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LA PEQUEÑA DELINCUENCIA

MIRIAM CUGAT MAURI

Valencia, 2015

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A BelĂn, Inma y Paz

Abreviaturas BOCG CP DS FGE LECrim RPS SAP STC STS TBC UE

Bolet铆n Oficial de las Cortes Generales C贸digo Penal Diario de Sesiones Fiscal铆a General del Estado Ley de Enjuiciamiento Criminal Responsabilidad personal subsidiaria Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Trabajos en beneficio de la comunidad Uni贸n europea

Prólogo No es preciso ser un avezado sociólogo para constatar que, en el sentir mayoritario de la ciudadanía a la que se interpela sobre la relación entre la pequeña delincuencia y el derecho penal, la impresión es casi unánime: la justicia penal no sirve para nada y los pequeños delincuentes campan a sus anchas. Las detenciones son escasas y, cuando las hay, terminan en nada. Los delincuentes entran por una puerta y salen por otra, para continuar delinquiendo, cada vez más convencidos de la inocuidad del sistema penal. A ello se suma el efecto llamada de los extranjeros, de los que se dice que vienen a robar a España porque saben que aquí las garantías penales y procesales juegan en su favor, como mínimo, más que en otros países. Según este diagnóstico, tan extendido y grave, tendríamos normas penales inútiles. Por ello bueno será examinar si eso es verdad y cuáles pueden ser las causas de tal inoperancia, siempre desde la relativización de la eficacia de todas las normas penales, pues sería absurdo entender que sólo las normas aplicables a la pequeña delincuencia se muestran incapaces de alcanzar sus objetivos, mientras que eso no sucede con las destinadas a crímenes más graves. La premisa, por supuesto, es que las leyes deben servir para algo, obviedad que se traduce en un principio teórico, cual es el de que sólo un fin reconocible y aceptable justifica la existencia de las mismas. Si fueran absolutamente inútiles mejor sería derogarlas y pensar en otra cosa. En nuestro caso, la imposición de una pena puede perseguir desanimar a la generalidad a que siga la senda elegida por el delincuente; o puede entenderse de otra manera más “personal”, y entonces se dirá que no se trata de asustar a hipotéticos futuros delincuentes, sino inocuizar al convicto para evitar la recaída en el delito. La primera idea, llevada a sus peores derivaciones, podría justificar cualquier castigo, por desproporcionado que fuera a fin de alcanzar el fin contramotivador, y sin garantías de conseguirlo; además de reducir al condenado a un instrumento de la política criminal. A idéntica exasperación penal podría conducir la segunda vía, si la gravedad de la reacción penal debiera atender sólo a las necesidades de contención del delincuente y no a la concreta gravedad del hecho cometido.

Prólogo

En ambos casos, tratar la pequeña delincuencia con penas durísimas que llevaran al terror penal o a la destrucción personal del delincuente sería una consecuencia no deseable del modelo preventivo. Por eso, esas maneras de entender los castigos se someten a limitaciones y garantías, largamente elaboradas y maduradas a través de nuestra historia penal. Claro que también se han explicado las penas sin pensar en finalidades utilitaristas, sino por sí mismas, en cuanto justa compensación por el daño causado. Pero ese razonamiento, que puede conectar con una extendida idea de justicia, puede también abocar a la defensa de penas que no sirvan para nada y no contribuyan a satisfacer ninguna función preventiva frente al condenado o el resto de la ciudadanía. Además, la determinación de la pena justa tampoco está exenta de problemas cuando nos enfrentamos a la pequeña criminalidad insidiosa, cuya gravedad social deriva de un cúmulo de factores, entre los que quizás tengan más relevancia elementos periféricos al hecho concretamente cometido (como la trayectoria criminal previa de su autor, el efecto acumulativo que tenga en la degradación de determinadas áreas urbanas, o hasta la sensación subjetiva de miedo e inseguridad de las potenciales víctimas) que el daño concretamente causado por el mismo. Visto así, la idea de la compensación penal por el daño provocado sólo sirve, y no es poco, para rechazar un castigo “descompensado” o desproporcionado, aunque, como se acaba de ver, ni están claros los criterios para graduarlo, ni podría reducir el sistema penal a un aparato de venganzas públicas por inútiles o contraproducentes que puedan llegar a ser. Las páginas que siguen intentan reflexionar acerca del modelo de justificación que se halla tras las últimas reformas en la materia (entre 2003 y 2015), desde la convicción de que nos hallamos ante un problema recurrente de nuestra política criminal, que requiere de una reflexión más sosegada que la que permite el debate periodístico que se desata tras cada detención y subsiguiente puesta en libertad de los poli o multi-detenidos o condenados.

Primera parte

La criminalidad insidiosa como problema penal 1. INTRODUCCIÓN: LA SIGNIFICACIÓN PENAL DE LA PEQUEÑA DELINCUENCIA Desde principios de 2000, hemos asistido a un intenso debate sobre seguridad ciudadana, en el que los grandes protagonistas han sido los pequeños delincuentes que acumulaban multitud cuando no infinidad de detenciones o condenas por infracciones menores1, sin que la escasa entidad de los hechos, individualmente considerados, permitiera recurrir a una reacción penal con contundencia bastante para “limpiar las calles” del peligro. Al tiempo en que se empezó a debatir la cuestión, había desaparecido del Código la regla que permitía elevar a delito el hurto de cantidades menores (2.500 ptas.), por parte de quien tuviera antecedentes por otras infracciones patrimoniales (anteriormente, en el art. 515.4º

Sólo a título de ejemplo, se transcribe una de las tantas noticias sobre los profesionales de los “robos al descuido” que con su quehacer alterarían la pacífica convivencia ciudadana: “Cuando Remedios S. A., más conocida como ‘la Reme’, o Abdelghani E. pasan unos cuantos días entre rejas, el número de hurtos desciende en Valencia. Los dos se encuentran en el ‘top ten’ de los ladrones con más antecedentes policiales en la Comunitat. La mujer de 65 años acumula más de un centenar de detenciones, mientras que el marroquí ha sido arrestado en 67 ocasiones, la mayoría de las veces por pequeños robos al descuido. Dentro de este grupo de malhechores con un amplio historial delictivo se encuentran otros dos magrebíes, Alid. M. y Nouredine B. —con unas 60 detenciones cada uno a sus espaldas—, y un español de 47 años, Francisco Javier E. S., con 33 antecedentes. Entre los cinco suman más de 320 arrestos. Todo un récord negativo que ha contribuido al aumento de los delitos en la ciudad de Valencia y otras poblaciones cercanas. En los últimos años, coincidiendo con las salidas de prisión de algunos de estos delincuentes, se disparaba el número de hurtos durante los días que ‘la Reme’ o Abdelghani E. disfrutaban de su libertad provisional. ‘Cuando cumplen pena en la cárcel se nota. Esas semanas tenemos menos denuncias’, explica un policía nacional de la Brigada de Seguridad Ciudadana”, Las provincias.es, 4/2/2011.

Miriam Cugat Mauri

CP 19732). El Código de 1995 había rebajado esos supuestos a falta, aun para los autores con antecedentes, cegando el paso a la pena de prisión (art. 623 CP 1995, en su versión primitiva3). A su vez, la falta de puntual comunicación entre los órganos jurisdiccionales obstaculizaba la acumulación de procesos, que es presupuesto de la consideración conjunta de la trayectoria delictiva propia del delito continuado, y el salto a medidas privativas de libertad de mayor entidad, tanto en vía cautelar como sancionadora. La sensación de impotencia estaba servida, pero si las trabas a la intervención penal derivaban de la ley, también en ella debían encontrarse las soluciones. Así lo entendió el legislador que, desde principios de 20004, aunque con altibajos, ha situado la seguridad ciudadana en el punto de mira de la política criminal, que se plasmaría en las reformas de 20035,

Art. 515 CP 1973: “Los reos de hurto serán castigados: (…) 4º Con arresto mayor si no excediere de 2.500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito de robo, hurto, estafa, apropiación indebida, cheque en descubierto o receptación, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiación indebida”. Art. 623 CP 1995, versión originaria: “Serán castigados con arresto de dos a seis fines de semana o multa de uno a dos meses: 1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de cincuenta mil pesetas…” Como apunta SOTO NAVARRO (2005) en su clarividente estudio sobre la influencia de los medios de comunicación en la percepción social de la delincuencia, la campaña mediática contra la delincuencia callejera, iniciada, en 2001, por el PSOE, a la sazón en la oposición, calaría en la agenda política del Gobierno, que rápidamente pasaría a defender ideas como la tolerancia cero con el multirreincidente, la necesidad de barrer los pequeños delincuentes de las calles para confinarlos en las cárceles, o expulsarlos cuando fueren extranjeros. LO 11/2003, 29-9: “EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. I. El Plan de lucha contra la delincuencia, presentado por el Gobierno el día 12 de septiembre de 2002, contemplaba un conjunto de actuaciones que incluían medidas tanto organizativas como legislativas. Entre estas últimas se ponía un especial acento en las medidas dirigidas a fortalecer la seguridad ciudadana, combatir la violencia doméstica y favorecer la integración social de los extranjeros. Esta Ley Orgánica viene a completar el conjunto de medidas legislativas que sirven de desarrollo a dicho plan y, por ello, no debe considerarse aisladamente, sino en el conjunto de iniciativas del Gobierno para mejorar la protección de los derechos de los ciudadanos, especialmente frente a las agresiones de la delincuencia. Alcanzar estos objetivos exige abordar una serie de reformas en las materias mencionadas para lograr un perfeccionamiento del ordenamiento jurídico, cuyos elementos esenciales se exponen a continuación. II.

La pequeña delincuencia

20106, y, ahora, 20157, animadas por un objetivo común: posibilitar la aplicación y “cumplimiento efectivo” de la pena de prisión al delincuente patrimonial habitual, con independencia de la entidad de los hechos individualmente considerados.6

La realidad social ha puesto de manifiesto que uno de los principales problemas a los que tiene que dar respuesta el ordenamiento jurídico penal es el de la delincuencia que reiteradamente comete sus acciones, o lo que es lo mismo, la delincuencia profesionalizada. Son numerosos los ejemplos de aquellos que cometen pequeños delitos en un gran número de ocasiones, delitos que debido a su cuantía individualizada no obtienen una respuesta penal adecuada. El presente texto establece, en primer lugar, medidas dirigidas a dar una respuesta adecuada a aquellos supuestos en que los autores ya han sido condenados por la realización de actividades delictivas, a través de la aplicación de la agravante de reincidencia, en este caso cualificada por el número de delitos cometidos, siguiendo un criterio ya establecido en nuestra doctrina y en nuestros textos legales. Se introduce, por tanto, una nueva circunstancia agravante de reincidencia cuando se dé la cualificación de haber sido el imputado condenado ejecutoriamente por tres delitos, permitiéndose, en este caso, elevar la pena en grado. Dicha circunstancia de agravación es compatible con el principio de responsabilidad por el hecho, siendo el juzgador el que, ponderando la magnitud de pena impuesta en las condiciones precedentes y el número de éstas, así como la gravedad de la lesión o el peligro para el bien jurídico producido por el nuevo hecho, imponga, en su caso, la pena superior en grado. Por otra parte, se recogen medidas dirigidas a mejorar la aplicación de la respuesta penal a la habitualidad de la conducta cuando los hechos infractores del Código Penal cometidos con anterioridad no hubieran sido aún juzgados y condenados. Así, los artículos 147, respecto a las lesiones, 234, respecto al hurto y 244, respecto a la sustracción de vehículos, establecen una pena de delito para la reiteración en la comisión de faltas, siempre que la frecuencia sea la de cuatro conductas constitutivas de falta en el plazo de un año, y en el caso de los hurtos o sustracción de vehículos de motor el montante acumulado supere el mínimo exigido para el delito”. De nuevo, poco antes de la reforma de 2010, el problema de la inseguridad ciudadana provocado por el pequeño delincuente habitual vuelve a inundar la prensa de todos los colores. La Vanguardia, versión digital día 3 de octubre de 2009: “La ciudad de Barcelona tiene una media de 315 hurtos cada día (…) El deseo es que se produzcan cambios legislativos que permitan, por ejemplo, la acumulación casi automática de los antecedentes”; ABC, versión digital de 30 de diciembre de 2009: “El PPC critica la “hipertolerancia” hacia los delincuentes en Barcelona”; El Mundo, versión digital de 24 de diciembre de 2009: “La oposición logra que BCN persiga la multirreincidencia; Unanimidad de todos los grupos para instar al Gobierno a cambiar las leyes penales y frenar la inseguridad ciudadana”. La Vanguardia, versión digital, 7 de marzo de 2010: “A ese problema hay que añadir los hurtos, tipificados como faltas, y no como delitos, si no hay violencia y

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Compete a los sociólogos explicar las razones por las que, sin una especial variación estadística de las cifras de la pequeña delincuencia, el problema fue acaparando la atención mediática y la agenda política de los principales partidos, hasta crear un clima de opinión que, bajo el lema de tolerancia cero, parecía poder legitimar cualquier medida destinada a combatirlo. Desde el punto de vista jurídico, nos interesa conocer cómo se justificaron las medidas adoptadas y si son sostenibles a la luz del principio de proporcionalidad y los fines de la pena. Con ese fin, la primera parte del trabajo se dedica a la descripción del problema social y retos que plantea para el derecho penal, para,

si lo sustraído no supera los 400 euros de valor. Tan sólo en Barcelona se contabilizan 80.000 al año. Muchos de sus autores son multirreincidentes o integrantes de lo que Europol llama turismo delictivo, con clanes “que viajan por toda la UE para cometer sus robos”. Su aparente impunidad agrava más si cabe el malestar ciudadano”. El País, versión digital, 15 de abril de 2010: “Los Mossos han practicado durante los tres primeros meses del año 1.200 detenciones de ladrones multirreincidentes en Barcelona. Se trata de individuos, en su mayoría varones, que acumulan dos o más arrestos por hurtos y pequeños delitos. La lista la encabezan seis individuos que suman más de 240 detenciones. Cuatro de ellos ya han ingresado en prisión, uno está en el extranjero y el otro en busca y captura. Hereu pide más pena para los hurtos reincidentes. Los reincidentes suponen el 27% del total de detenciones efectuadas entre el 1 de enero y el 11 de abril, ha explicado el jefe de los Mossos en Barcelona, Joan Carles Molinero. En este periodo las detenciones por hurtos —uno de los delitos que más preocupan, sobre todo en el centro y en las zonas turísticas— han aumentado un 13%. Las infracciones, sin embargo, han caído: un 2,6% los delitos de hurto y un 5,5% las faltas. El 60% de las detenciones se han realizado in fraganti”. Preámbulo LO 1/2015, XIV: “La revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave. Con esta finalidad se suprime la falta de hurto, y se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual. Los supuestos de menor gravedad, que anteriormente se sancionaban como falta, se regulan ahora como delitos leves; pero se excluye la consideración como leves de todos aquellos delitos en los que concurra alguna circunstancia de agravación —en particular, la comisión reiterada de delitos contra la propiedad y el patrimonio—. De este modo, se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia: los delincuentes habituales anteriormente eran condenados por meras faltas, pero con esta modificación podrán ser condenados como autores de un tipo agravado castigado con penas de uno a tres años de prisión”.

La pequeña delincuencia

a continuación, valorar las soluciones y los problemas jurídicos que suscitan las medidas para afrontarlo.

2. RASGOS DE LA PEQUEÑA CRIMINALIDAD INSIDIOSA Y PROBLEMAS POLÍTICO CRIMINALES QUE PLANTEA De acuerdo con un criterio jurídico positivo, podríamos definir la pequeña delincuencia como aquella que es objeto de penas leves (art. 13.3 en relación con el art. 33.4 CP), aunque, desde la reforma de 2015, el concepto de delito leve se extienda inquietantemente también a las infracciones que por su extensión puedan considerarse menos graves y leves a la vez (art. 13.4, 2º inciso CP8). Sin embargo, esa definición formalista del fenómeno oculta la dimensión que lo convierte en un problema de primer orden, cual es su reiteración por parte de algunos sujetos, o su especial impacto en determinadas zonas de nuestras ciudades. Por ello la expresión criminalidad insidiosa puede describir mejor el problema que nos ocupa, pues, según la RAE, insidioso es lo malicioso o dañino con apariencia

“Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve”. Se trata de un nuevo criterio clasificatorio, que invierte la regla hasta ahora aplicada, según la cual la pena más grave era la que determinaba la naturaleza del delito. En adelante, por el contrario, será la pena de menor entidad la que prevalga. El efecto inmediato y advertido tempranamente por GONZÁLEZ RUS (2015), es la degradación de algunos delitos (que cifra en dieciséis) de menos graves a leves. Pero no es el único, pues si todo se redujera a un problema nominal no debería preocupar. El problema estriba en que, además de la reducción de la entidad de la respuesta penal de las infracciones afectadas (antecedentes, prescripción, etc.), éstas podrán ser enjuiciadas a través del sistema menos garantista de las infracciones “leves”. A fin de que ese indeseado efecto no se extienda a los delitos con penas alternativas o acumulativas, que pueden incluir penas graves, la Circular FGE 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015, “8. Conclusiones… 1ª.- Es delito leve el castigado con pena que ostente rango leve en toda su extensión o en una parte de ella (arts. 13.3 y 4, inciso segundo y 33.4 CP). 2ª.- El delito que tenga asignadas dos o más penas de imposición conjunta o alternativa sólo es leve si todas cumplen la condición anterior”, se pronuncia en contra de esa posibilidad. 8

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inofensiva9, distinguible por ello mismo de la delincuencia de bagatela10, sustancialmente inocua y considerada por muchos no merecedora del Derecho penal11.

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En otras culturas penales se designa como criminalidad insidiosa la endémica o imposible de erradicar, como puede ser la mafia en la Italia meridional o la criminalidad ligada al narcotráfico en los países latinoamericanos. Esos fenómenos se asemejan a nuestro objeto de estudio tan solo en una cosa: que se trata de un fenómeno tan constante que acaba incrustándose en la vida cotidiana, hasta el punto de llegar a considerarse “funcional” o “sistémica”, pero solo en eso. Según el DRAE, “Cosa de poca sustancia y valor”. Tras la aprobación de la Constitución, en 1978, las necesidades de actualización del Código y adaptación a los postulados del Derecho penal mínimo llevaron a prever la supresión de ciertas faltas en el PLOCP de 1980, la reforma de 1983, la de 1989, y recientemente, muy tímidamente, la supresión completa del Libro III pero con destipificación de un pequeño número de conductas. La desaparición del Libro III fue propuesta ya en la Enmienda núm. 1260 presentada por el Grupo Parlamentario Comunista del Congreso al Proyecto de Código Penal de 1980, siguiendo a la Ley General de Infracciones del Orden alemana. Al respecto, véase la Comparecencia de don Francisco Javier Álvarez García, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid, acordada por la citada Comisión, para informar en relación con el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, (219/000549), DS. Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 503, de 18/02/2014. Respecto de la tímida reforma de las faltas de 1983, QUINTERO OLIVARES y MUÑOZ CONDE (1983); GONZÁLEZ-CUELLAR (1987). Respecto de la reforma de 1989, que introdujo la condición de perseguibilidad y el perdón para algunas de ellas, véase, MUÑOZ CONDE, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y GARCÍA ARÁN (1989: 144 ss.), que señalaban como leit motiv de la despenalización de algunas de las faltas los mismos argumentos que luego se esgrimirían para la supresión del Libro III, como la agilización y modernización del Código penal, además de la descongestión de la justicia penal; BOIX REIG, ORTS BERENGUER, VIVES ANTÓN (1989: 200), resaltan igualmente el peso que en la reforma tuvo el principio de ultima ratio y la necesidad de descargar de trabajo a la Administración de Justicia. Respecto del proceso despenalizador, en general, ARMENTEROS LEÓN (2007: 13), aludiendo a la distinción entre las “faltas delictuales” y las “contravencionales”. Acerca del origen de la referida clasificación, véase ANTÓN ONECA (1949: 144), que recuerda que procede de Cuello Calón, que pasó a denominar “faltas delictuosas” las que para Pacheco eran delitos veniales. Acerca del proceso de descriminalización, véase también, AYO FERNÁNDEZ, M. (2011) y CASTILLEJO MANZANARES (2002: 31 ss.). Sin embargo, no puede hablarse de una tendencia descriminalizadora lineal que vaya desde la aprobación de la Constitución hasta nuestros días. Tras ésta, tam-

La pequeña delincuencia

Desde estas premisas, a continuación, se exponen los rasgos que han llevado a que la pequeña criminalidad sea percibida y tratada como un problema grave, requerido de respuestas acordes con el daño social que genera.

2.1. La habitualidad o profesionalidad delictiva a) La doble naturaleza de la pequeña delincuencia Por encima de cualquier otro rasgo, la reiteración o habitualidad delictiva es la que, como se ha adelantado, ha convertido a la pequeña criminalidad en un problema de primera magnitud. Como expresa la Exposición de Motivos de la LO 11/2003: “La realidad social ha puesto de manifiesto que uno de los principales problemas a los que tiene que dar respuesta el ordenamiento jurídico penal es el de la delincuencia que reiteradamente comete sus acciones, o lo que es lo mismo, la delincuencia profesionalizada. Son numerosos los ejemplos de aquellos que cometen pequeños delitos en un gran número de oca-

bién se introdujeron faltas, como los fraudes comunitarios (en 1995); el incumplimiento de obligaciones familiares de carácter leve (en el ap. 2 del art. 618, por LO 15/2003), o el abandono y maltrato de animales (introducidos en los arts. 631.2 y 632.2, en 2003 y 1995, respectivamente). Asimismo, algunas faltas se han elevado a delito, como las lesiones, coacciones o amenazas leves cometidas en el ámbito familiar (LO 11/2003, LO 1/2004). Además, no toda la doctrina es favorable a la supresión de las faltas, sea por cuestiones de principio o por cómo se han articulado en los diversos proyectos o leyes de reforma. Sólo a título de ejemplo, véase, BOIX REIG, ORTS BERENGUER y VIVES ANTÓN (1989: 202), quienes, a propósito de la reforma de 1989 indicaban los peligros de administrativizar las faltas, con el pernicioso efecto de someter el tratamiento de las conductas desincriminadas a las ya demasiado hinchadas potestades sancionadoras de la Administración. Así mismo, en sentido crítico sobre el Anteproyecto de reforma de 2013, DÍEZ RIPOLLÉS (2013); FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, OLLOQUIEGUI SUCUNZA (2013); MARÍN DE ESPINOSA Y CEBALLOS y GONZÁLEZ TASCÓN (2013); sobre el Proyecto de reforma, BOLDOVA PASAMAR (2014); CUGAT MAURI (2014); FARALDO CABANA (2014); LÓPEZ PELEGRÍN (2014); MARÍN DE ESPINOSA Y CEBALLOS y GONZÁLEZ TASCÓN (2013). Sobre la ya aprobada reforma de 2015, CUGAT MAURI (2015: 225 a 240). Acerca de las diversas opciones que ofrece el Derecho comparado, véase, GRACIELA CORTÁZAR (2002).

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siones, delitos que debido a su cuantía individualizada no obtienen una respuesta penal adecuada”. Desde esa perspectiva, el problema ciudadano no nacería de la comisión de cada uno de los pequeños hurtos o lesiones, sino de su carácter repetitivo, masivo o difuso, que transformaría lo aisladamente nimio en un grave conflicto de convivencia, y a su autor, profesionalizado, en alguien merecedor de especial reproche y sanción penal. Desde el punto de vista político criminal, el problema radica en hallar la respuesta proporcionada, sin infringir el dogma del hecho.

b) Habitualidad y dogma del hecho El riesgo de quiebra del dogma del hecho aparece cuando, a propósito de la habitualidad, se filtran elementos de fundamentación o determinación de la pena ajenos a la conducta o conductas concretamente cometidas y su respectiva gravedad. Se puede considerar a salvo de este peligro la regla del “salto de tipo” del art. 74.2 CP, toda vez que la pena aplicable al conjunto de hechos se calcula a partir del perjuicio total causado, sin añadido alguno al mismo; así como las tipicidades de falta habitual elevada a delito (vigentes entre 2003 y 2015), en buena parte coincidentes con la regla de la continuidad delictiva; o incluso la modalidad de falta de hurto reiterado (vigente entre 2010 y 2015), que no exasperaba la pena más allá del límite máximo legal y en atención a una reiteración que de todos modos ya podía ser tenida en cuenta al amparo del art. 74.1 CP. El problema aparece cuando la pena prevista para atajar la habitualidad o profesionalidad delictiva12 excede de la correspondiente a la gravedad del hecho o hechos concretamente cometidos. Así se ha planteado a propósito de: – la agravante de reincidencia cualificada (reintroducida como agravante genérica, en 2003, y específica del hurto y robo, en 2015), que prevé una pena que desborda el máximo previsto para el hecho enjuiciado, lo que abre la siguiente disyuntiva: o

Me refiero aquí al concepto material de habitualidad.

La pequeña delincuencia

se entiende que el plus de pena viene determinado por sucesos previos ya juzgados, con infracción de la prohibición de bis in ídem; o bien obedece a una idea de la peligrosidad criminal que no se corresponde con los principios del sistema dualista que vincula la peligrosidad con las medidas de seguridad y las penas con la culpabilidad, con independencia de la opinión que cada cual pueda tener sobre las virtudes y defectos del mismo. – la modalidad cualificada para el profesional del hurto, inicialmente prevista en el art. 235 del PCP 2013, que, de haberse aprobado, hubiera profundizado en la criticable vía de la punición de la peligrosidad. Frente a la opción por cualificaciones, genéricas o específicas, como las expuestas, en la doctrina y en nuestra política criminal reciente se dibuja otra línea de intervención penal, que concede mayor protagonismo a la consideración a la habitualidad en sede de ejecución penal, donde es legítimo atender a la peligrosidad o probabilidad de recaída, sin vulneración alguna del derecho penal del hecho. Quedan al margen de las presentes consideraciones otros fenómenos que, no obstante estar caracterizados por la nota de habitualidad, presentan una singularidad que los hace merecedores de respuestas penales claramente diferenciadas, como: – la delincuencia organizada de alta intensidad dedicada “profesionalmente” al tráfico de drogas o terrorismo, en la que el recurso a la pena de prisión se da por supuesto, en atención a la descontada gravedad de los hechos singularmente cometidos – la violencia doméstica de carácter habitual, en la que la jurisprudencia constitucional admite la doble valoración de los actos concretamente cometidos, en atención a la diversidad de bienes jurídicos afectados. – el delincuente imprudente contumaz —que puede aparecer en ámbitos como los delitos contra la seguridad vial13—, frente a los que pueden ser más efectivas las penas privativas de derechos que impiden la ocasión del delito, que las privativas de libertad, no obstante tampoco se descarten.

ANDRÉS DOMÍNGUEZ (2007: 72).

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En suma, se trata de valorar si la consideración conjunta de la trayectoria delictiva es compatible con el derecho penal del hecho y el principio de proporcionalidad, pues cuanto más nos alejamos de la respuesta ordinariamente prevista para cada uno de los hechos aisladamente considerados, más peligro existe de que de su valoración se pase a la del autor, y del juicio sobre su trayectoria delictiva a la de su carácter, lo que se analizará con detalle a propósito de las reformas penales adoptadas para combatir el fenómeno.

2.2. La especificidad de sus manifestaciones a) Delincuencia patrimonial e inseguridad ciudadana Otra característica asociada al fenómeno en estudio es la “sectorialización” de sus manifestaciones, que, según DIÉZ RIPOLLÉS, se concentra en la llamada delincuencia clásica14, callejera o patrimonial, que representa alrededor del 70% sobre el total15, con especial impacto sobre la seguridad ciudadana16. Ello no significa que no existan profesionales o grupos especializados en otros delitos, solo que plantean otros problemas. Los sujetos o bandas dedicadas de forma estable al gran atraco o el tráfico de drogas, armas o personas pueden ser castigados por la comisión de delitos cuya gravedad intrínseca permite por sí sola el recurso a la pena de prisión, sin consideración a la reiteración o habitualidad, al margen de las penas imponibles por la pertenencia al grupo u organización criminal. Además, el impacto que la gran criminalidad organizada puede tener sobre la seguridad ciudadana es diverso, como lo es también el distinto espectro de víctimas que pueden alcanzar, y por lo tanto el radio de población que pueda temer concretas experiencias de victimización. Por todo ello, estos fenómenos se alejan de nuestro objeto de estudio, no obstante los puntos en común que puedan presentar con la pequeña delincuencia. Entre éstos, las eventuales ramificaciones in-

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DÍEZ RIPOLLÉS (2004: 8). Sobre ello, DÍEZ RIPOLLÉS (2006: 7). Acerca de la relación entre la “delincuencia callejera” o “crimes of the powerless” y seguridad ciudadana, SOTO NAVARRO (2005:3).

La pequeña delincuencia

ternacionales del grupo y participación de extranjeros en la planificación, comisión de los ilícitos o explotación del beneficio obtenido. Sin embargo, ni la internacionalización ni la extranjería son rasgos consustanciales a la pequeña delincuencia masiva, ni su eventual presencia en ésta bastaría para homologar la respuesta penal a la anterior.

b) Sectorialidad de las medidas penales y recurso a reglas especiales La “especialización” que caracteriza a la pequeña delincuencia masiva, especialmente centrada en los delitos patrimoniales —aunque por supuesto, la realidad criminológica sea impredecible y poliédrica— explica que nuestra reciente política criminal se haya concentrado también en esa clase de ataques17, en principio leves y no violentos18. Producto de esta línea reformadora fue la introducción de los tipos de hurto, hurto o robo de uso o lesiones reiteradas elevadas a delito, en 2003, o la introducción de la modalidad cualificada de falta de hurto en 2010. Nada esencialmente nuevo. El Código de 1973 ya contaba con cualificaciones específicas para los reincidentes en el hurto u otras defraudaciones19, además de tipicidades caracterizadas por la nota de

Acerca de la relación entre la inseguridad ciudadana y específicos grupos de delitos, como los que atentan contra la propiedad o la integridad personal, véase GUILLÉN LASIERRA (2013:5). Acerca de la especial incidencia de la delincuencia callejera, esencialmente de carácter patrimonial, sobre el sentimiento de inseguridad ciudadana, SOTO NAVARRO (2005:3). De acuerdo con las cifras del Anuario estadístico del Ministerio de Interior, 2013, 2014, pág. 263, el número de faltas y delitos no violentos contra el patrimonio, supera a los que sí lo son. Art. 515 CP 1973: “515. Los reos de hurto serán castigados (…) 4º Con arresto mayor si no excediere de 2.500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito de robo, hurto, estafa, apropiación indebida, cheque en descubierto o receptación, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiación indebida”. art. 528 CP 1973: “El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio será castigado (…) 4º Con la de arresto mayor si no excediere de 2.500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito de robo, hurto, estafa, apropiación

Miriam Cugat Mauri

habitualidad, en la receptación20 —que, tras la reforma de 2015, se mantiene sin el tipo de receptación habitual de faltas—, o la usura21 —desaparecida in totum, en 1995—. La novedad de los últimos tiempos se ciñe a la introducción de la falta reiterada de lesiones elevada a delito, introducida en 2003 por su asociación al problema de la inseguridad ciudadana, con el fin, entre otros, de superar las limitaciones del art. 74 CP, que impedía aplicar la regla del delito continuado a los delitos contra bienes de carácter eminentemente personal. La cuestión es si existe fundamento jurídico bastante para el recurso a la técnica de la lex specialis, presente en los tipos que se fundan en la reiteración delictiva, superponiéndose o exceptuando las normas generales de la continuidad delictiva y los retos que suscita para el principio de generalidad de la ley penal.

2.3. La pequeña delincuencia como fenómeno asociado a la inmigración No es preciso insistir en que ni el concepto ni la realidad estadística de la pequeña delincuencia implican la extranjería de su autor. Pero como tampoco la excluyen, los casos conocidos han bastado para

indebida, cheque en descubierto o receptación, o dos veces en juicio de faltas por hurto, estafa o apropiación indebida”. 533 CP 1973: “El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño, que no se halle expresado en los artículos anteriores de esta sección, será castigado con una multa del tanto al duplo del perjuicio que irrogare, sin que pueda bajar de 5.000 pesetas, y en caso de reincidencia, con la misma multa y arresto mayor”. art. 546 bis a CP 1973: “… Los reos habituales de este delito serán castigados con presidido mayor y multa de 25.000 a 150.000 pesetas”. art. 546 bis b CP 1973: “Se reputan habituales, a los efectos de este capítulo, los reos que fueren dueños, gerentes o encargados de tienda, almacén, industria o establecimiento abierto al público”. art. 546 bis c CP 1973: “El que con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechare o auxiliare a los culpables para que se aprovechen de los efectos de la misma, será castigado con arresto mayor o multa de 5.000 a 20.000 pesetas, o con ambas penas”. Art. 542 CP 1973: “Será castigado con las penas de presidio menor y multa de 5.000 a 250.000 pesetas el que habitualmente se dedicare a préstamos usurarios”.