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Guillermo E. Rodríguez Pastor

ADAPTACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO O EN LA FORMA DE PRESTAR EL TRABAJO POR RAZONES DE CONCILIACIÓN

laboral

Texto adaptado a las novedades introducidas por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19

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ADAPTACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO O EN LA FORMA DE PRESTAR EL TRABAJO POR RAZONES DE CONCILIACIÓN Texto adaptado a las novedades introducidas por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

GUILLERMO E. RODRÍGUEZ PASTOR Profesor Titular de Universidad Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A Anchi, MarĂa y Marta

ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN................................................................................... 11 2. DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL......................................................................................................... 15 2.1. Los derechos de conciliación............................................................ 15 2.2. Derecho a solicitar adaptaciones y otros derechos de conciliación.... 17 2.2.1. La reducción de jornada por razón de guarda legal frente al derecho de adaptación........................................................... 18 2.2.2. El derecho a la reducción de jornada frente a la adaptación de la jornada del «Plan MECUIDA»........................................... 23 2.3. La dimensión constitucional de los derechos de conciliación............ 24 3. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO A LA ADAPTACIÓN DE JORNADA............................................................................................... 27 3.1. El art. 34.8 ET en la redacción anterior al RD 6/2019...................... 27 3.2. El vigente art. 34.8 ET...................................................................... 29 3.3. El «Plan MECUIDA»....................................................................... 32 4. ALCANCE SUBJETIVO.......................................................................... 33 4.1. Titulares del derecho de adaptación.................................................. 33 4.1.1. Titulares del art. 34.8 ET....................................................... 33 4.1.2. Titulares del «Plan MECUIDA»............................................. 34 4.2. Sujetos causantes del derecho de adaptación.................................... 35 4.2.1. Sujetos causantes del art. 34.8 ET.......................................... 35 4.2.2. Sujetos causantes del «Plan MECUIDA»................................ 38 5. ALCANCE OBJETIVO............................................................................ 39 5.1. Alcance objetivo del art. 34.8 ET...................................................... 39 5.1.1. Adaptaciones de tiempo de trabajo y descansos..................... 39 5.1.2. Adaptaciones en la forma de prestar el trabajo, incluida la prestación de trabajo a distancia............................................ 42 5.2. Alcance objetivo del «Plan MECUIDA»........................................... 43 5.2.1. Adaptación de la jornada por razón del COVID-19 sin previa adaptación por razones de conciliación.................................. 43 5.2.2. Adaptación de la jornada por razón del COVID-19 con previa adaptación por razones de conciliación............................ 44 5.3. El teletrabajo tras el COVID-19, ¿ha llegado para quedarse?............ 45 5.3.1. Concepto de teletrabajo......................................................... 47 5.3.2. Ventajas e inconvenientes del teletrabajo............................... 48 5.3.3. El teletrabajo en España y sus posibilidades de desarrollo según la actividad..................................................................... 50 5.3.4. Regulación legal del teletrabajo............................................. 51 6. EJERCICIO DEL DERECHO DE ADAPTACIÓN................................... 59 6.1. El ejercicio del derecho de adaptación del art. 34.8 ET..................... 59 6.1.1. La solicitud de adaptación..................................................... 59

Índice

6.1.2. Regulación por la negociación colectiva................................. 60 6.1.3. Proceso de negociación individual.......................................... 62 6.1.4. Derecho a solicitar el regreso a la situación anterior.............. 65 6.1.5. Garantías por el ejercicio del derecho.................................... 67 6.2. El ejercicio del derecho de adaptación en el «Plan MECUIDA»........ 70 7. TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO DE ADAPTACIÓN..................... 73 7.1. Tutela judicial del derecho de adaptación del art. 34.8 ET................ 73 7.1.1. Plazo para el ejercicio de la acción......................................... 73 7.1.2. Objeto del proceso................................................................. 74 7.1.3. Carga de la prueba................................................................. 77 7.1.4. Ponderación judicial.............................................................. 80 7.1.5. Sentencia................................................................................ 92 7.2. La tutela judicial del «Plan MECUIDA»........................................... 93 7.2.1. Plazo para el ejercicio de la acción......................................... 94 7.2.2. Procedimiento urgente y tramitación preferente..................... 94 7.2.3. Carga de la prueba................................................................. 95 7.2.4. Ponderación judicial.............................................................. 95 ANEXOS........................................................................................................ 97 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 121

1. INTRODUCCIÓN El pasado 8 de marzo de 2020, Día Internacional de la Mujer, hizo un año de la entrada en vigor de la actual redacción del art. 34.8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante ET). El vigente texto fue consecuencia de la reforma operada por el art. 2, apartado ocho del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación1 (en adelante, RDL 6/2019). Entró en vigor el 8 de marzo de 2019 y desde entonces se aplica a los supuestos que se han producido o constituido desde dicha fecha2. En la redacción del vigente art. 34.8 ET influyó el art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo (en adelante Directiva 2019/1158)3. Desde un primer momento, la doctrina científica valoró la reforma, en esencia, porque el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral salía fortalecido4 con la nueva redacción, habida cuenta que, con la interpretación judicial mayoritaria de la anterior redacción, el derecho estaba condicionado a la regulación de su ejercicio por la negociación colectiva o, en su defecto, al acuerdo individual entre la empresa y la persona trabajadora. Sin embargo, tras la reforma de 2019, la ausencia de ordenación por la negociación colectiva obliga a la empresa a abrir un proceso de

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BOE de 7 de marzo de 2019. En la exposición de motivos de la norma de urgencia se señaló que el artículo en el que se enmarca la reforma del art. 34.8 ET «plantea, resumidamente: remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral». Disposición final segunda, apartado 2º del RDL 6/2019. Para ser más exactos, la influencia fue de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 26 de abril de 2017, ya que la Directiva finalmente aprobada es de 20 de junio de 2019, posterior en el tiempo a la reforma operada por el RDL 6/2019. Vid. IGARTUA MIRÓ, Mª T. (2019), «Conciliación y ordenación flexible del tiempo de trabajo. La nueva regulación del derecho de adaptación de jornada ex art. 34.8 ET», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 53, p. 70; MORÁN ROA, S. (2019), «La conciliación de la vida laboral y familiar a través de la adaptación de la jornada: una herramienta para la igualdad de género y la productividad», Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 431, pp. 203 y ss.

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negociación individual con la persona trabajadora; y, de no alcanzarse un acuerdo, ésta puede recurrir a los tribunales para reclamar el derecho. Las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, y más en concreto el derecho de adaptación de la jornada, animan5 y permiten que las personas trabajadoras puedan permanecer en el mercado laboral. Asimismo, la adaptación de la jornada es una de las alternativas que tienen las personas trabajadoras para tener un control sobre su tiempo de trabajo, la denominada «soberanía» sobre el tiempo de trabajo que posibilita a las personas trabajadoras «organizar sus horarios con arreglo a sus responsabilidades domésticas»6. Sin embargo, esta capacidad de autoorganización se encuentra con el límite de las necesidades organizativas y productivas de las empresas. Una vez más nos hallamos ante una confrontación de intereses entre las necesidades empresariales y las de las personas trabajadoras. Las empresas, por razones económicas, 5

El considerando 34 de la Directiva 2019/1158 señala sobre las «fórmulas de trabajo flexible» que «a fin de animar a los progenitores y los cuidadores que trabajan a permanecer en el mercado laboral, estos han de poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Por tanto, los progenitores y los cuidadores que trabajan deben poder solicitar fórmulas de trabajo flexible, es decir, han de poder ajustar sus modelos de trabajo para ocuparse de sus obligaciones familiares, acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción del horario laboral». El documento de la Comisión mundial sobre el futuro del trabajo «Trabajar para un futuro más prometedor», OIT 2019, aboga por «ampliar la soberanía sobre el tiempo», exhortando para que «se tomen medidas que faciliten una autonomía del tiempo de trabajo que satisfaga las necesidades de los trabajadores y de las empresas» y «así, los trabajadores, tanto hombres como mujeres, podrían organizar sus horarios con arreglo a sus responsabilidades domésticas». Sobre este documento puede verse un amplio comentario en CASAS BAAMONDE, Mª E. (2019), «”Soberanía” sobre el tiempo de trabajo e igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombre», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 3, pp. 227-242; MOLINA NAVARRETE, C. (2019), «“Autodeterminación” (“soberanía”) sobre el tiempo y adaptación de la jornada “a la carta” por razones conciliatorias: entre utopías, derechos y quimeras», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 441, pp. 5-24. En términos similares, en la Guía para establecer una ordenación del tiempo de trabajo equilibrada, OIT 2019, se contempla, como tercera dimensión del tiempo de trabajo decente, «un tiempo de trabajo conveniente para la familia», señalando que ello «implica proveer a los trabajadores con el tiempo y la flexibilidad que necesitan para manejar sus responsabilidades familiares… En particular, las medidas para que el tiempo de trabajo sea compatible con la vida familiar deben ser diseñadas para satisfacer las necesidades de los padres, mujeres y hombres, de tener suficiente tiempo para ocuparse de su familia diariamente. Permitir que los individuos ajusten sus horarios de trabajo de forma flexible para cumplir con estas obligaciones familiares esenciales, beneficia a los trabajadores y a sus familias, así como también a la sociedad en conjunto.

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técnicas, organizativas o de producción, tienen necesidad de una organización flexible del tiempo de trabajo que pueden canalizar a través de los art. 34.2 y 41 ET; por el contrario, las personas trabajadoras, por razones de conciliación de la vida familiar y laboral, tienen necesidad de incrementar su «soberanía» sobre el tiempo de trabajo con «fórmulas de trabajo flexible» que pueden encauzar, entre otras posibilidades, a través del art. 34.8 ET. Pero mientras las empresas, siempre que lo justifiquen, pueden implantar sus medidas de flexibilidad y la oposición de las personas trabajadoras básicamente se limita a cuestionar las razones empresariales o extinguir el contrato, ex art. 41.3 ET; las personas trabajadoras, aun justificándolo, no pueden imponer sus medidas de conciliación ex art. 34.8 ET, ya que pueden quedar limitadas o impedidas por las razones objetivas, organizativas o productivas, que las empresas pueden oponer. Las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral tienen una trascendencia fundamental en una sociedad como la actual en la que se pretende una igual presencia de mujeres y hombres en el mercado laboral. Singularmente esta relevancia la hemos podido comprobar en la situación excepcional de crisis sanitaria mundial ocasionada por el COVID-19. En efecto, la crisis sanitaria obligó al Gobierno a declarar el estado de alarma con efectos del 14 de marzo de 20207 y a adoptar una serie de medidas extraordinarias entre las que se encuentra el «Plan MECUIDA» por el que se introdujo, con carácter temporal8 y excepcional, nuevas medidas en materia de adaptación y/o reducción de la jornada, art. 6 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, BOE 18 de marzo (en adelante, RDL 8/2020). El presente trabajo tiene por objeto esencial el análisis el derecho de adaptación de la jornada del art. 34.8 ET en su redacción de 2019, así 7

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, BOE 14 de marzo. El «Plan MECUIDA» está en vigor desde el 18 de marzo de 2020 hasta tres meses después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma, previsto hasta las 00.00 del 21 de junio de 2020 (RD 555/2020, de 5 de junio). Por tanto, salvo previsible prorroga posterior, la medida estará en vigor hasta las 00.00 del día 21 de septiembre de 2020 (disp. final 10ª RDL 8/2020, modificada por la disp. final 1ª.17 RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 y prorrogada la vigencia por el art. 15 RDL 15/2020, 21 abr., de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo).

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como destacar las singularidades que el «Plan MECUIDA» del art. 6 RDL 8/2020 ha introducido de manera temporal y excepcional. Transcurrido un año de la reforma de 2019, este estudio, teniendo presente las aportaciones de la doctrina científica9, se centrará sobre todo en los pronunciamientos judiciales sobre la materia.

Entre otros muchos, AGUSTÍ MARAGALL, J. (2019), «El derecho de adaptación de jornada ex art. 34.8 ET después del Real Decreto-Ley 6/2019. La cuestión de la corresponsabilidad en su reconocimiento», Revista de Jurisdicción Social, núm. 199, pp. 16-36; BALLESTER PASTOR, Mª A. (2019), «El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trabajo y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del sol», Femeris, vol. 4, núm. 2, 2019, pp. 14-38; BALLESTER PASTOR, Mª A. (2019), «De los permisos parentales a la conciliación: expectativas creadas por la Directiva 2019/1158 y su transposición al ordenamiento laboral», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 11, pp. 1109-1132; BARRIOS BAUDOR, G. L. (2019), «Adaptación de la jornada de trabajo por motivos de conciliación de vida familiar y laboral», Aranzadi Doctrinal, núm. 9, pp. 1-28; GOERLICH PESET, J. Mª (2019), «La adaptación de la ejecución del contrato por razones de conciliación de la vida familiar tras el RDL 6/2019», El Laboralista, pp. 1-6; IGARTUA MIRÓ, Mª T. (2019), «Conciliación y ordenación flexible del tiempo de trabajo…», op. cit. pp. 66-98; LÓPEZ BALAGUER, M. (2019), «El derecho a la adaptación de jornada y forma de trabajo por conciliación de la vida laboral y familiar tras el Real Decreto-Ley 6/2019», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 437-438, pp. 93-118; NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. (2020), «Avances en corresponsabilidad y flexibilidad en el cuidado del lactante y la adaptación de la jornada por motivos familiares», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 55, pp. 107-133; PASTOR MARTÍNEZ, A. (2019). «Las medidas laborales del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1º de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Un paso hacía la efectividad de la igualdad de trato y oportunidades desde la corresponsabilidad», Iuslabor, núm. 1, pp. 187 y ss.; SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. (2019), «Adaptación de la jornada laboral y derecho de conciliación de la vida laboral y familiar. Factores de valoración en la ponderación judicial», Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 8, pp. 1-10.

2. DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL 2.1. Los derechos de conciliación El término «conciliación»10 apareció en nuestra legislación por primera vez en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras11. Esta ley adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha vio reforzado por disposiciones legislativas posteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI 2007)12. Sin embargo, 10

El primer reconocimiento legal en ámbito internacional se dio con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (en vigor desde el 3-9-1981; ratificada por España el 16-12-1983, BOE de 21-3-1984); en el ámbito europeo en el art. 8.3 Carta Social Europea, 18 de octubre de 1961, ratificada por España 29-4-1980); en el ámbito de la actual Unión Europea cabe citar la Resolución del Consejo de 21-1-1974 relativa a un programa de acción social (DOCE 12-2-74) donde se habla de «esforzarse además en conciliar las responsabilidades familiares de todos los interesados con sus aspiraciones profesionales». De acuerdo con la exposición de motivos de esta ley «La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo (…) La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. Ello plantea una compleja y difícil problemática que debe abordarse, no sólo con importantes reformas legislativas, como la presente, sino con la necesidad de promover adicionalmente servicios de atención a las personas, en un marco más amplio de política de familia». STC 26/2011, de 14 de marzo. En la exposición de motivos de la LOI 2007 se afirma que «Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre

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los derechos de conciliación han estado presentes en nuestro ordenamiento desde las primeras normas laborales13. Históricamente, estos derechos que permitían conciliar la vida familiar y laboral se han caracterizado, en esencia, por su titularidad femenina y por ser derechos de ausencia, esto es, las trabajadoras eran las únicas titulares del derecho y para ellas suponía una disminución de su tiempo de trabajo en favor de su tiempo de familia y, además, según el derecho, podía implicar una merma en su salario. La evolución social y legislativa hizo que, con el paso del tiempo, algunos de estos derechos se fueran reconociendo a los hombres, primero el disfrute, manteniendo la titularidad la mujer trabajadora, y más adelante la titularidad de los mismos. Hoy, primer cuarto del siglo XXI, los derechos de conciliación se reconocen por igual a las trabajadoras y a los trabajadores y, en consecuencia, ambos pueden ejercerlos en igualdad de condiciones. Además, desde 2007 se reconocen, junto a los mayoritarios derechos de ausencia, derechos de presencia, básicamente con el derecho previsto en el art. 34.8 ET. Las medidas legales de conciliación, en especial cuando se refieren a la atención de menores, no sólo tienden a proteger el derecho de las personas trabajadoras a conciliar su vida familiar y laboral para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154 Código Civil, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible14. Que el legislador reconozca derechos de conciliación de ausencia y de presencia, que la titularidad de los mismos sea individual de las personas trabajadoras, que en algunos casos se caractericen por ser intransferibles y en parte obligatorios, son todos ellos factores que no sólo facilitan la conciliación15, sino que fomentan que la misma pueda ser corresponsa-

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mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa». Véase, por ejemplo, el art. 9 de la Ley de 13 de marzo de 1900 (Gaceta de Madrid de 14 de marzo) en el que se regula el permiso por lactancia. STS 11 de diciembre de 2001, rcud 1817/2001; SJS Logroño 11 de marzo de 2019, proc. 43/2019; SJS Guadalajara 1 de julio de 2019, proc. 313/2019; SJS Pamplona 23 de julio de 2019, proc. 446/2019; SJS Zamora 26 de julio de 2019, proc. 238/2019; SJS Ponferrada 20 de diciembre de 2019, proc. 692/2019. Como se declara por la doctrina judicial, el concepto de conciliación laboral y familiar se refiere básicamente a la compatibilidad de los tiempos dedicados a la familia y al trabajo. Es decir, el mantenimiento del equilibrio en las diferentes dimensiones de la vida con el fin de mejorar el bienestar, la salud y la capacidad de trabajo personal, STSJ Canarias, Las Palmas 15 de diciembre de 2017, rec. 1249/2017; STSJ Canarias, Las Palmas 20 de mayo de 2019, rec. 190/2019.

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ble16, esto es, que las trabajadoras y los trabajadores puedan ejercer los derechos de conciliación en igualdad de condiciones e igual intensidad. Ahora bien, la corresponsabilidad no es tanto un rasgo de los derechos de conciliación, sino más bien del ejercicio de los mismos. Salvo que el ejercicio del derecho sea obligatorio —como ocurre con las seis primeras semanas de la suspensión del contrato por nacimiento, adopción o acogimiento, lo que garantiza la corresponsabilidad, art. 48.4 ET—, el ejercicio corresponsable de los mismos sólo será efectivo cuando las trabajadoras y los trabajadores los disfruten con una intensidad similar17, cuando las empresas los faciliten siempre que la organización de la empresa lo permita, cuando la sociedad tome conciencia de que la conciliación es un asunto de todas las personas trabajadoras sin distinción y cuando el legislador siga interviniendo para favorecerla18.

2.2. Derecho a solicitar adaptaciones y otros derechos de conciliación En nuestro ordenamiento existen diversas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral. Los mecanismos de conciliación legal se pueden 16

Para IGARTUA MIRÓ, Mª T. (2019), «Conciliación y ordenación flexible del tiempo de trabajo…», op. cit., p. 71, el reconocimiento de la titularidad de manera indistinta al hombre y a la mujer del art. 34.8 ET lleva «implícita, al menos en cierta medida, la idea de corresponsabilidad». RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. (2020), «Trabajo y corresponsabilidad familiar: análisis a la luz de la Directiva 2019/1158», Diario La Ley, núm. 9600, 24 de marzo. p. 14/24. Vid. CASAS BAAMONDE, Mª. E. (2018), «Conciliación de la vida familiar y laboral: Constitución, legislador y juez», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 10, p. 1081. Para BALLESTER PASTOR, Mª A. (2012), «La era de la corresponsabilidad: los nuevos retos de la política antidiscriminatoria», Lan Harremanak, núm. 25, p. 56, con el término corresponsabilidad se pretende implicar, más allá de a los hombres, a otros sujetos y entidades: a) «de todos los miembros de la unidad familiar por medio del reparto de responsabilidades y de la implicación masculina en las tareas domésticas y de cuidado»; b) del empresario mediante «una gestión adecuada del tiempo de trabajo que permita pensar que los derechos de corresponsabilidad no son solo derechos de ausencia, sino, fundamentalmente, derechos de presencia»; c) y de la sociedad «invirtiendo financieramente para colaborar activamente en las actividades de cuidado e interviniendo normativamente para asegurar la corresponsabilidad de la unidad familiar y del propio empresario». Aunque es una norma de carácter temporal y excepcional, el art. 6 RDL 8/2020 establece que el derecho reconocido con el «Plan MECUIDAD» «es un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, que debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles».

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clasificar en derechos de ausencia y derechos de presencia19. Entre los primeros, cabe citar el permiso por cuidado del lactante (art. 37.4 ET); la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 ET); la excedencia para el cuidado de hijos (art. 46.3 ET); la suspensión del contrato por nacimiento (art. 48.4 ET)20. Entre los segundos, más reciente en el tiempo, el derecho a solicitar adaptaciones de tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (art. 34.8 ET). El art. 34.8, 5º ET establece que lo dispuesto en este apartado «se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el art. 37» ET. Al respecto es de interés dilucidar si estos derechos son compatibles o no entre sí. Examinando los derechos previstos en el art. 37.4 y 5 ET, cabe señalar que, como regla general, con respecto al permiso por cuidado del lactante y la ausencia o reducción de jornada por nacimiento prematuro u hospitalización de hijo o hija con posterioridad al parto, dada la vinculación que tienen con el nacimiento, su breve duración y la forma de ejercerlos, son compatibles con el derecho de adaptación de la jornada. Excepcionalmente, el permiso por cuidado del lactante no es compatible con el derecho de adaptación cuando la persona trabajadora lo ejerza acumulándolo en jornadas completas, ya que durante dicho período no hay prestación de servicios.

2.2.1. La reducción de jornada por razón de guarda legal frente al derecho de adaptación Mención especial merece el art. 37.6 y 7 ET que regula el derecho a la reducción de jornada por razón de guarda legal. Los rasgos que caracterizan este derecho de conciliación son, en esencia: a) ámbito subjetivo limitado al cuidado directo de menores de doce años o de una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retributiva; así como de un 19

Vid. BALLESTER PASTOR, Mª A. (2012), «De cómo la reforma operada por el RD Ley 3/2012 ha degradado el derecho fundamental a la conciliación de responsabilidades, Revista de Derecho Social, núm. 57, p. 104; SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. (2012), «Adaptación de la jornada laboral por circunstancias familiares: la familia como bien jurídico protegido (Reflexiones en torno a la STC 24/2011)», Revista española de Derecho del Trabajo, núm. 155, pp, p. 5; GORELLI HERNÁNDEZ, J. (2018), «Límites a la conciliación: de las necesidades de flexibilidad a la insuficiencia de las reducciones de jornada», Trabajo y derecho, núm. 46, pp. 3-5. En el caso de parto, sobre todo desde la reforma operada por el RDL 6/2019, que señala que la suspensión por nacimiento comprende el parto y el cuidado del menor de doce meses.

Adaptación de la jornada de trabajo o en la forma de prestar el trabajo …

familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retributiva; b) alcance objetivo limitado a la reducción de jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. El ejercicio de este derecho, como derecho de ausencia que es, tiene como principal inconveniente la disminución del tiempo de trabajo en favor del tiempo dedicado a la familia, y la reducción proporcional del salario. Además, su ejercicio no siempre es fácil dadas las dificultades que las empresas acostumbran a poner. Las empresas suelen aceptar la reducción de la jornada propuesta por la persona trabajadora, pero ponen trabas a la concreción horaria de la reducción. El problema se plantea sobre todo21 cuando la persona trabajadora presta servicios en régimen de turnos22 y, además de la reducción de jornada, pretende la asignación de un turno fijo23. Los órganos judiciales de instancia y la doctrina judicial 21

A título de ejemplo, otros conflictos que ha planteado la interpretación del art. 37.6 y 7 ET han sido: a) si la reducción de jornada puede concretarse fuera de la jornada ordinaria, STSJ Cataluña 17 de enero de 2019, rec. 6668/2018; SJS Ibiza 16 de enero de 2019, proc. 908/2018; b) si la reducción de jornada permite la transformación de la jornada partida en jornada continuada, STS 24 de julio de 2017, rec. 245/2016; c) si es posible una reducción vertical de la jornada, esto es, cuando la reducción de la jornada sólo afecta a la totalidad de las horas de trabajo de uno o varios días, suprimiéndolos íntegramente, STSJ Madrid 5 de julio de 2017, rec. 409/2017; SAN 28 de febrero de 2005, proc. 157/2004; STSJ Cantabria 31 de julio de 2015, rec. 315/2015; STSJ País Vasco 18 de diciembre de 2018, rec. 2392/2018; STSJ País Vasco 17 de julio de 2018, rec. 1333/2018; STSJ Cataluña 19 de junio de 2018, rec. 1609/2018; STSJ Canarias, Las Palmas 20 de mayo de 2019, rec. 190/2019; SJS Toledo 10 de julio de 2019, proc. 349/2019; d) si es posible una asignación de turno fijo sin solicitar la reducción de jornada, STS 20 de julio de 2000, rcud 3799/1999; STS 13 de junio de 2008, rcud 897/2007; STS 18 de junio de 2008, rcud 1625/2007; STS 20 de mayo de 2009, rcud 2286/2008; STS 19 de octubre de 2009, rcud 3910/2008; STSJ Comunidad Valenciana 10 de mayo de 2005, rec. 3226/2004; STSJ Galicia 25 de diciembre de 2019, rec. 3990/2019, en la que se afirma, con apoyo en la STC 26/2011, de 14 de marzo, que sí que es posible.; e) si es factible un cambio de turno cuando ya se tiene reconocida una reducción de jornada, STSJ Andalucía, Sevilla 1 de febrero de 2018, rec. 4108/2017. Como señaló el Tribunal Constitucional «una jornada de trabajo distribuida de lunes a sábado en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo a un menor…», ATC 1/2009, de 12 de enero. Sobre la solicitud de asignación de un turno fijo sin reducción de jornada con amparo en el art. 37.6 ET es menester mencionar la STJUE 18 de septiembre de 2019, Ortiz Mesonero, C-366/18. La cuestión prejudicial planteada consistió en determinar «si la Directiva 2010/18 y los artículos 23 y 33, apartado 2, de la Carta deben interpretarse

Guillermo E. Rodríguez Pastor

se dividieron en esta cuestión. Mientras unos denegaron el derecho, en esencia, por no ajustarse a la legalidad24. Otros aceptaron la asignación de un turno de trabajo fijo junto a la reducción de jornada amparada en el art. 37.6 ET, en ocasiones en interpretación conjunta con el art. 34.8 ET. El argumento judicial fundamental fue la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras25. En la doctrina científica26, junto

en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo manteniendo su jornada ordinaria de trabajo». El TJUE concluyó que la Directiva 2010/18 no resulta aplicable a una norma «que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo manteniendo su jornada ordinaria de trabajo». Asimismo, recalcó el TJUE que las disposiciones de la Directiva 2010/18 constituyen un marco legal mínimo y abierto a su complemento y desarrollo por las legislaciones de los Estados miembros que, en el caso del ordenamiento español, se traducen en las previsiones de los artículos 34.8 y 37.6 del ET que, además, son susceptibles de mejora en virtud de acuerdos colectivos o individuales. En este sentido, vid. SJS Salamanca 25 de octubre de 2019, proc. 659/2019. STSJ Cataluña 18 de diciembre de 2015, rec. 4677/2015; STSJ Cataluña 14 de julio 2016, rec. 3177/2016; STSJ Comunidad Valenciana 7 de febrero de 2017, rec. 3458/2016; STSJ Cataluña 7 de marzo de 2017, rec. 7164/2016; STSJ Madrid 15 de enero de 2018, rec. 936/2017. En la instancia, es posible encontrar alguna sentencia sobre hechos posteriores a la reforma de 2019 que sigue negando el derecho por no ajustarse a la legalidad, SJS Oviedo 11 de octubre de 2019, proc. 642/2019. STSJ Canarias, Las Palmas 16 de octubre de 2013, rec. 766/2010; STSJ País Vasco 23 de septiembre de 2014, rec. 1602/2014; STSJ Galicia 27 de junio de 2017, rec. 30/2017; STSJ Galicia 9 de febrero de 2018, rec. 4311/2017; STSJ Andalucía, Sevilla 3 de mayo de 2018, rec. 979/2018; STSJ Madrid 28 de noviembre de 2018, rec. 971/2018; STSJ Madrid 9 de marzo de 2020, rec. 1607/2018; SJS Logroño 13 de febrero de 2018, proc. 480/2017. La Sala de lo Social de las Palmas de Gran Canaria, además, arguyó con una interpretación con perspectiva de género de la normativa nacional, internacional y europea, STSJ Canarias, Las Palmas 26 de octubre de 2018, rec. 849/2018. En relación con la posibilidad de que junto a la reducción de jornada se pudiera elegir un turno fijo, la SAN 28 de febrero de 2005, proc. 157/2004 declaró que la exigencia de fijar la reducción de jornada en los diferentes turnos de trabajo «afecta gravemente a la planificación familiar, de forma que dificulta en gran medida la atención y cuidado de las personas a cargo de quien insta la reducción de su jornada, precisamente para su cuidado cotidiano». Vid. NOGUEIRA GUASTAVINO, M., «A vueltas con el derecho a cambio de turno por reducción de jornada por guarda legal: alcance y límites del reconocimiento de