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INTERPRETACIÓN Y LEY PENAL UN

ENFOQUE DESDE LA DOCTRINA

DEL FRAUDE DE LEY

CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA

GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA

DE LA

MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

INTERPRETACIÓN Y LEY PENAL UN ENFOQUE DESDE LA DOCTRINA DEL FRAUDE DE LEY Eduardo Javier Riggi

Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Profesor de Derecho penal de la UPF)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2010 Eduardo Javier Riggi © 2010 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-34-5 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

Per a la Maria, la meva esposa, amb qui tornaria a embarcar-me mil vegades en la nostra travessia, per la seva comprensi贸 i valentia.

ÍNDICE ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

...................................................

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

NOTA

PRELIMINAR

APROXIMACIÓN INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE A LA FIGURA DEL FRAUDE DE LEY

A LA PRIMERA PARTE

...................................

CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN

AL FRAUDE DE LEY, SU ESTRUCTURA EN EL ÁMBITO PENAL, Y EL ESBOZO DE ALGUNOS PROBLEMAS QUE SUSCITA . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. 2. 3. 4.

..... Las historias de Till Eulenspiegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Till Eulenspiegel y el fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción a la estructura problemática del «fraude de ley» en el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos que presentan la estructura del fraude de ley en la Parte Especial del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El «hurto» de energía eléctrica: Una laguna de reconocimiento . . . . . b) El caso de las llamadas «primas de inversión»: Un problema de suprainclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El caso del caviar ruso: Un problema de infrainclusión . . . . . . . . . . . d) El caso de las exportaciones de armas de guerra: una laguna de reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La estructura del fraude de ley en casos de la Parte General del Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La provocación de la legítima defensa: Un problema de suprainclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 33 35 38 47 47 48 50 52 53 54

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6. 7.

b) La provocación de la propia inimputabilidad: Un problema de suprainclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El problema del legislador, del aplicador del derecho y del ciudadano fiel al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56 58 59

CAPÍTULO II. EL FRAUDE DE

LEY Y SU TRATAMIENTO EN OTRAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. 4. 5.

6. 7. 8.

................... La aportación de la Teoría General del Derecho al concepto de «acto ilícito»: El fraude de ley como acto ilícito, pero atípico . . . . . . a) Presupuestos para la concepción de una teoría general de los ilícitos atípicos: 1) El derecho no es sólo un conjunto de normas —en el sentido de reglas—, sino también de principios; y 2) la normas tienen, además de una dimensión directiva, una valorativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ¿cómo se construye la categoría de la ilicitud atípica en la teoría del Derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los ilícitos atípicos y sus especies. El fraude de ley, el abuso del derecho, la desviación de poder y sus respectivas diferencias . . . . . a) El abuso del derecho y el fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El fraude de ley y la desviación de poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El fraude de ley, el abuso del derecho y la desviación de poder . . . . Las historias del bufón Till Eulenspiegel a la luz de los ilícitos atípicos, pero trasladada al ámbito del Derecho penal. El acierto del Duque de Lüneburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El fraude de ley en el Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Definición legal del art. 6.4 del Código civil: Requisitos . . . . . . . . . . . . . a) Actos realizados al amparo del texto de una norma . . . . . . . . . . . . . . b) Que dichos actos persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La existencia de una norma eludida que deberá ser correctamente aplicada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Los efectos de la declaración del fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . La crítica de los teóricos del Derecho a la caracterización del fraude de ley efectuada por la doctrina civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Volviendo a la corriente preponderante en el ámbito civil . . . . . . . . . . . . Las historias del bufón Till Eulenspiegel a la luz de la doctrina del fraude de ley en el ámbito civil. La solución sería incompatible, en principio, con los principios que rigen en el Derecho penal (concretamente, con el principio de legalidad por afectar a la prohibición de analogía) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusiones críticas provisionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 63

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79 80

Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley

INTRODUCCIÓN

SEGUNDA PARTE ESTRUCTURA DEL FRAUDE DE LEY Y LA PARTE Y ESPECIAL DEL DERECHO PENAL A LA SEGUNDA PARTE

GENERAL

................................

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA

DEL FRAUDE DE LEY Y EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN EL ÁMBITO DE LA INTERVENCIÓN EN DELITOS ESPECIALES . . . . . . . .

1. 2.

....... La intervención en delitos especiales y el actuar en lugar de otro. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Panorama alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La laguna de punibilidad en la intervención en delitos especiales . . b) La consecuencia lógica de dicha laguna jurídica: La impunidad . . . . c) La laguna jurídica y la respuesta jurisprudencial y doctrinal . . . . . . . 1. La sentencia del Tribunal Supremo prusiano de 9 de noviembre de 1874 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Respuesta del legislador frente a la laguna insatisfactoria: La tipificación expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tres caminos diferentes que fueron ensayados para superar las lagunas de punibilidad: El legislador y la teoría de la laguna de punibilidad; el RG y la responsabilidad general del órgano siguiendo a NAGLER: El actuar en lugar de otro; y el RG y la perspectiva fáctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El § 14 StGB: Una cláusula general no exenta de lagunas . . . . . . 5. SCHÜNEMANN y los delitos especiales de garantes [Garantensonderdelikte]: La responsabilidad de quien actúa en lugar de otro por la asunción de la posición de garante como criterio de equivalencia con el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El panorama español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La laguna de punibilidad en la intervención en delitos especiales y su consecuente impunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La laguna jurídica denunciada por la doctrina y no reconocida por la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El art. 15 bis CP: Una cláusula general no exenta de lagunas . . . 2. El art. 31 CP vigente: La nueva cláusula general tampoco exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. GRACIA MARTÍN y la teoría del «dominio social» como fundamento material de la responsabilidad del que actúa en lugar de otro . . 4. ROBLES PLANAS y los delitos de posición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Los delitos de posición: Un límite a los delitos de dominio social típico o delitos especiales de garante . . . . . . . . . . . . . . . . b) Conclusión con respecto el actuar en lugar de otro en el Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La participación en delitos especiales bajo la lente estructural del fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89 90 90 92 93 93 93

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98 99 99 100 100 102 103 107 108 109 109 109

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b) La estructura del fraude de ley y la intervención en delitos especiales propios: la norma defraudada y la norma de cobertura . . 1) El tipo del delito de alzamiento de bienes: la norma defraudada . . 2) la «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también los principios que la fundamentan, así como el contexto doctrinal y jurisprudencial que se forma a su alrededor . . . . . . . . La estructura del fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) ¿El actuar en lugar de otro y la intervención en delitos con especiales elementos de autoría como un fraude de ley aparente? . . . . . . . . . . . Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO II. LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» Y LA FIGURA DE LA AUTORÍA MEDIATA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El panorama alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La combinación de la teoría objetivo-formal y el principio de accesoriedad extrema de la participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La respuesta doctrinal a la laguna de punibilidad: La autoría mediata y la ruptura con la lógica de la teoría objetivo-formal . . . . . c) La inexistencia de una laguna jurídica para el RG . . . . . . . . . . . . . . . . d) El principio de accesoriedad limitada de la participación: Una solución legislativa que provocó la expansión de la figura de la autoría mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) El problema del instrumento doloso no cualificado y las soluciones ofrecidas por la doctrina para colmar esta insoportable laguna de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El § 25 StGB: una norma no exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El panorama Español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El principio de la accesoriedad limitada de la participación y la influencia de la teoría objetivo-formal como provocadores de una laguna de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La laguna jurídica para la doctrina y su respuesta: La autoría mediata para colmar las lagunas de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El instrumento doloso no cualificado como fraude de ley para DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, rechazando el criterio dogmático de la determinación de la autoría como la «pertenencia del hecho» de MIR PUIG que pretende evitar dicho fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. El art. 28 CP: una norma no exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La autoría mediata bajo la lente estructural del fraude de ley . . . . . . . . . a) El delito de homicidio: La norma defraudada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) la «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también su contexto doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. El fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung . . . . . . . . . a) La Gleichstellung doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La utilización de un instrumento doloso no cualificado, ¿un caso de fraude de ley propio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

110 110 110 113 113 115

119 119 120 120 121 123 123 128 131 133 133 135

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Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley

CAPÍTULO III. LA ESTRUCTURA DEL «FRAUDE DE LEY» Y DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN . . . . . . 1. Introducción a la estructura del «fraude de ley» y la comisión por omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El panorama alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La laguna de punibilidad: Los delitos de omisión impropia no están expresamente previstos por la ley. La vaguedad extensional del verbo típico matar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La laguna jurídica y su respuesta doctrinal y jurisprudencial . . . . . . . 3. La postura de SCHÜNEMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El § 13 StGB, una cláusula general no exenta de lagunas . . . . . . . . . . . . 5. El panorama español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La visión de SILVA SÁNCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. El art. 11 CP: ¿una cláusula necesaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. La comisión por omisión bajo la lente estructural del «fraude de ley» . . . a) El delito de homicidio: La norma defraudada debido a un problema de penumbra doctrinal, concretamente, la vaguedad extensional del verbo típico matar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La «norma» de cobertura: No sólo la norma, sino también su contexto doctrinal y jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. El fraude de ley y su sanción: La denominada Gleichstellung . . . . . . . . . a) La Gleichstellung doctrinal y jurisprudencial: La comisión por omisión un caso de fraude de ley aparente. . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 153 154 155 158 161 163 164 166 170 171 172 173 173 174 175

CAPÍTULO IV. LA ESTRUCTURA

DEL «FRAUDE DE LEY» (DEL ABUSO DEL DERECHO) Y LA PROVOCACIÓN DE SITUACIONES JUSTIFICANTES . . . . . . . . . . . .

1. 2.

4. 5.

.......... Introducción a la problemática estructural del fraude de ley (del abuso del Derecho) y la provocación de situaciones justificantes . . El panorama alemán: El abuso del Derecho y la legítima defensa . . . . . a) El § 32 del StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El problema de la provocación intencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La postura de ROXIN frente a la provocación intencional . . . . . . . . . . d) La postura de NEUMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Críticas al planteamiento de NEUMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El panorama Español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El art. 20.4.3 CP: La permisión como prohibición indirecta . . . . . . . . b) La provocación intencional y su relevancia como infracción de un deber de solidaridad (cualificado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿La «provocación suficiente» del art. 20.4.2 CP y la «Gebotenheit» del § 32 I StGB como declaraciones innecesarias de una regla de imputación jurídico-penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La provocación en el estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El § 34 del StGB no contempla la provocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Una posible Gleichstellung: La postura de JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . c) El art. 20.5.2 CP: ¿Un elemento condicionante de la causa de justificación o la mera declaración superflua de una regla de imputación jurídico-penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 183 184 184 185 189 192 193 194 194 198 199 201 201 205 208

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6. 7.

Recapitulación desde la perspectiva estructural del fraude de ley . . . . . . Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209 212

CAPÍTULO V. LA ESTRUCTURA

DEL «FRAUDE DE LEY» (EL ABUSO DEL DERECHO) Y LA FIGURA DE LA «ACTIO LIBERA IN CAUSA» . . . . . . . . . . . . . . .

........... Introducción a la estructura del «fraude de ley» (del abuso del derecho) y la figura de la actio libera in causa . . . . . . . . a) La laguna de punibilidad en el ámbito alemán: la ausencia de una disposición expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Respuestas doctrinales a la laguna de punibilidad: el modelo de la excepción y el de la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El modelo de la excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hruschka: el principal defensor del modelo de la excepción . . . . 3. Críticas al modelo de la excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Recepción de las críticas al modelo de la excepción en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Alemán . . . . . . . . . . . . 5. El modelo de la tipicidad: Una propuesta superadora de la laguna generada por la teoría objetivo-formal de la mano de la figura de la autoría mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. El recurso a la figura de la autoría mediata: la laguna de punibilidad en los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . 7. La coherencia de ROXIN Y JAKOBS: La impotencia de la autoría mediata frente a los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. La propuesta de HIRSCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. La propuesta de la doctrina minoritaria alemana y española: el rechazo a la categoría de los delitos de propia mano —un rescoldo de la teoría objetivo formal— . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recapitulación desde la perspectiva estructural del fraude de ley . . . . . . a) La laguna dogmática de punibilidad fruto de la teoría objetivo-formal y de la no distinción, en el delito de tentativa, entre la acción de tentativa y el resultado de ésta . . . . . . . . . . . . . . . . b) La reformulación de la autoría: La autoría mediata como medio para solventar la laguna de punibilidad; la aparición de otras lagunas en el ámbito de los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . c) El desarrollo doctrinal superador de la laguna: La supresión de la categoría de los delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) La situación en España: ¿Las cláusulas del art. 20.1º y 2º CP como verdaderas cláusulas antifraude de ley o como meras cláusulas declarativas de una regla de imputación penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215 215 217 217 217 218 219 220 220 224 225 225 227 230 231 232 233 234

CAPÍTULO VI. LA ESTRUCTURA

DEL FRAUDE DE LEY Y LA PARTE ESPECIAL: EL EJEMPLO DEL DELITO FISCAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. 2.

....... El delito fiscal y la problemática del fraude de ley. Introducción . . . . . . El fraude de ley y otras figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La evasión y la elusión fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El fraude de ley: Una forma de elusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La economía de opción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239 239 240 241 241 242

Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley

La simulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . fraude de ley y su fenomenología en la jurisprudencia española . . . . El fraude de ley y la intermediación de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . El fraude de ley y la ampliación de capital y la venta de derechos de suscripción preferente, suscripción de acciones portadores de un derecho de separación especial; la reducción del capital y la adjudicación de unos terrenos en concepto de amortización de las acciones por el uso del derecho especial de separación . . . . . c) El fraude de ley y las sociedades en régimen de transparencia fiscal 5. Problemas que se advierten en la postura del Tribunal Supremo Español frente al fraude de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. El fraude de ley tributaria en la doctrina penal española . . . . . . . . . . . . . a) El fraude de ley desde la perspectiva del delito fiscal como delito de infracción de un deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El fraude de ley desde la perspectiva de la teoría del engaño en el delito fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Un argumento estructural válido para las dos concepciones . . . . . . . 7. Valoración critica de la postura del Tribunal Supremo frente al problema del fraude de ley a la luz de la visión de la doctrina penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. La aportación de la Teoría General del Derecho al concepto de ilícito: el fraude de ley como acto ilícito, pero atípico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional Español nº 120/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Conclusiones de la segunda parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.

c) El a) b)

INTRODUCCIÓN

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TERCERA PARTE FRAUDE DE LEY EN DERECHO PENAL Y UNA PROPUESTA METODOLÓGICA PARA AFRONTARLO

A LA TERCERA PARTE

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CAPÍTULO I. RECAPITULACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ¿El fraude de ley constituye un problema jurídico-penal? . . . . . . . . . . . . . 2. El fraude de ley: Un problema político-criminal que afecta al ciudadano respetuoso del derecho, al autor de la elusión y al ordenamiento penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El fraude de ley y el ciudadano respetuoso ante el Derecho . . . . . . . b) El problema del fraude de ley y el de su autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El problema político-criminal del fraude de ley y el ordenamiento penal, como institución de protección social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El fraude de ley y un apunte sobre la teoría de la pena . . . . . . . . . . . . . a) Breve introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Un apunte sobre la repercusión del fraude de ley en la teoría de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Eduardo Javier Riggi

5. 6.

7. 8. 9.

El fraude de ley y un apunte sobre la filosofía política . . . . . . . . . . . . . . a) Breve introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Apunte sobre la conexión entre el fraude de ley, la filosofía política y la teoría de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recapitulando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El concepto de fraude de ley en materia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) ¿Es posible obtener un concepto único de fraude de ley? . . . . . . . . . 1. ¿La captación de una norma favorable representa únicamente el lado negativo del fraude de ley o constituye una acción jurídica independiente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La captación de una norma favorable no siempre representa el lado negativo del fraude de ley y cuando ello ocurre constituye una acción jurídica independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ¿Es posible formular un concepto único de fraude de ley penal? . . . 1. El fraude de ley como la evitación del tipo en sentido amplio, es decir, como la evitación de los presupuestos legales necesarios para la existencia de una sanción penal . . . . . . . . . . . . 2. ¿Cómo se diferencia la evitación lícita del tipo de la ilícita? . . . . . 3. Irrelevancia de la artificialidad de la maniobra que provoca la evitación. La importancia de que la evitación provocada sea merecedora de pena por infringir la finalidad del texto legal . . . 4. El fraude de ley penal: Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La doctrina del fraude de ley en el inconsciente de la dogmática jurídico-penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La propuesta de Stöckel: «Die Gesetzesumgehung und das Umgehungsstrafgesetz» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Críticas al planteamiento de STÖCKEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO II. BASES PARA UNA PROPUESTA METODOLÓGICA ALTERNATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La interpretación en sentido estricto y teoría de la interpretación intermedia. La distinción entre casos fáciles y difíciles . . . . . . . . . . . . . . . 2. Consideraciones sumarias sobre el problema del lenguaje . . . . . . . . . . . . 3. ¿Prohibición de analogía en DP? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El mandato de determinación realista y su concretización analógica . . . a) La absolutización del mandato de determinación y de la prohibición de analogía: Dos errores que conducen a situaciones paradójicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1) La absolutización del mandato de determinación y la paradoja de la imposibilidad de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2) La interpretación, en sentido amplio, como intento de solucionar la paradoja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3) La interpretación, en sentido restrictivo, como solución a las paradojas: Al principio se encuentra la determinación que abre paso a la interpretación analógica, en los casos difíciles . . . 5. La vinculación del juez a la ley, pero no sólo a su texto, sino también a su espíritu. La analogía y sus dos caras: Como un deber jurídico-constitucional del juez y como garantía para el ciudadano . . . .

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Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley

La repercusión de la interpretación restrictiva sobre las lagunas axiológicas en el nivel de las reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Distanciamiento del planteamiento de la hermenéutica ontológica . . . . . Conclusiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO III. BALANCE FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

379

7. 8.

ABREVIATURAS ADPCP AO AP art., arts. AT2 Aufl. BGB BGH BYU L. Rev. BVerfG BVerfGE CDJ CC CE Coord./s Cfr. CP CPC CGPJ DC Dir., Dires. DIPr Doxa DP Duke L. J.

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Abgabenordnung Ley General Tributaria Alemana Actualidad Penal Artículo, artículos Strafrecht Allgemeiner Teil 2. Auflage (Derecho penal, Parte General, 2 edición) Auflage (edición) Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch (Código civil alemán) Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Alemán) Brigham Young University Law Review Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemán) Bundesverfassungsgerichtsentscheidung (sentencia del Tribunal Constitucional Alemán) Cuadernos de Derecho Judicial Código civil Constitución Española Coordinador/es Confróntese Código penal Cuadernos de Política Criminal Consejo General del Poder Judicial Derecho civil Director, directores Derecho Internacional Privado Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho Derecho penal Duke Law Journal (Duke University School of Law) 19

Eduardo Javier Riggi

ed. Ed., Eds. FSGA GG GSHarv. L. Rev. HP Hrsg/s. InDret Isonomía Jura JuS JW JZ KWKG LACKNER/KÜHL25 LGT LHLK11MünchKommStGB/ MünchKommBGB/ n.m. nn.mm. nº Notre Dame L. Rev. NJW NK2Law & Soc` Rev. LPK3OLG OWIG p./pp. reimp. PG2 QF

edición Editor, editores Festschrift für (Libro Homenaje a) Goldammer’s Archiv für Strafrecht Grundgesetz (Constitución alemana) Gedächtnisschrift für (Libro en memoria de) Harvard Law Review Hacienda Pública Herausgegeber (editor, editores) InDret Revista para el análisis del Derecho (electrónica) Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über die Kontrolle von Kriegeswaffen Ley sobre el control de armas de guerra Strafgesetzbuch Kommentar 25 Aufl. LACKNER/KÜHL Ley General Tributaria Libro Homenaje a StGB Leipziger Kommentar GroßKommentar 11. Aufl. Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Münchener Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch número marginal números marginales nota número Notre Dame Law Review Neue juristische Wochenschrift Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch 2. Aufl. Law and Society Review Lehr- und Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch 3. Aufl. Oberlandesgericht (Tribunal Superior de la Audiencia Provincial) Ordnungswidrigkeitgesetz página/s reimpresión Parte General, 2ª edición Revista Electrónica Quincena Fiscal Aranzadi 20

Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley

RAP RDP RECPC Rth RJCat RDPC RG s./ss. SAP Sch/Sch27/ SJZ SK7StGB STS/ SSTS STC/SSTC trad./s. T. TS TC U. Chi. L. Rev. U. Penns. L. Rev. Vol. wistra ZStW ZPO

Revista de Administración Pública Revista de Derecho Penal Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Zeitschrift Rechstheorie Revista Jurídica de Catalunya Revista de Derecho Penal y Criminología RG (Tribunal Superior del Imperio Alemán) siguiente/s Sentencia de la Audiencia Provincial Strafgesetzbuch Kommentar 27 Aufl. Schönke/Schröder/ Süddeutsche Juristenzeitung Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch 7. Aufl. Strafgesetzbuch (Código penal alemán) Sentencia/sentencias del Tribunal Supremo Sentencia/sentencias del Tribunal Constitucional traductor, traductores Tomo Tribunal Supremo Tribunal Constitucional The University of Chicago Law Review Universtity of Pennsylvania Law Review Volúmen Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zivilprozessordnung (Código Procesal Civil)