COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL: TRIBUTACIÓN EN LA EMPRESA Y DEL INVERSOR
MARÍA JESÚS GARCÍA-TORRES FERNÁNDEZ Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Granada
Valencia, 2017
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© María Jesús García-Torres Fernández
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-942-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color
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CAPÍTULO I
LA REGULACIÓN TRIBUTARIA DE LA FINANCIACIÓN DE LA EMPRESA: INFLUENCIAS, INTERRELACIONES Y CONFLICTOS Tras estos años de crisis económica, el papel de la empresa como fuente de creación de riqueza, empleo y estabilidad económica ha adquirido una especial relevancia, siendo el objetivo y destino de muchos estudios desde el punto de vista económico, social, mercantil y, por supuesto, tributario. Paralelamente, se han surgido nuevos conceptos que tratan de diferenciar con mayor o menor fortuna el rol tradicional de la empresa, como es el caso de los términos emprendedor o emprendimiento, para hacer referencia a su papel esencial en el crecimiento económico. Sin embargo, en el trasfondo de todos estos análisis siempre está presente la financiación de la empresa, en cuanto que cumple una función indisociable con el desarrollo de la actividad empresarial. La financiación de la empresa puede proceder de varias fuentes: La primera de ellas son los instrumentos de patrimonio, mediante los cuales el inversor apuesta por el proyecto empresarial aportando los recursos necesarios para su desarrollo y, por tanto, asumiendo los riesgos y ventajas del negocio, ya que su remuneración se establece en función del beneficio empresarial en forma de dividendos. Aún así, en cuanto que no existe obligación del reembolso por parte de la entidad emisora, ya que la empresa no está obligada al pago del dividendo1, el accionista conserva siem-
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Esta situación ha cambiado dando cobertura a los derechos de los socios minoritarios frente a situaciones de opresión financiera por la ausencia de reparto de beneficios. Con la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio,
María Jesús García-Torres Fernández
pre una ventaja final sobre el valor de las acciones. Esta forma de financiación, mediante la aportación de capital, tiene lugar principalmente en los estados iniciales de creación y de comienzo de la actividad, aunque también puede darse en momentos posteriores mediante ampliaciones de capital. Una vez superado el primer momento de inicio de la actividad, la financiación de la empresa se puede realizar mediante la autofinanciación, es decir, mediante la reinversión de los beneficios obtenidos por la actividad empresarial para el desarrollo de nuevos proyectos o en la modernización del activo patrimonial con la finalidad de mantener su capacidad productiva y posición en el mercado, o bien recurriendo a la financiación a través de agentes externos a la empresa, mediante instrumentos de deuda, en los que existe una obligación de reembolso por parte de la sociedad prestataria, además de un compromiso de pago de interés remuneratorio que tendrá la calificación de gasto financiero para la sociedad prestataria y que se caracteriza porque el inversor no asume el riesgo empresarial de la entidad financiada, salvo en el caso de los préstamos participativos. Dentro de la financiación ajena, también encontramos determinados tipos de contratos ofertados por entidades financieras dirigidos a facilitar el acceso a la inversión o la liquidez de la tesorería empresarial, si bien siempre están garantizados por parte de la entidad solicitante, como son los instrumentos financieros del leasing, renting, factoring y confirming. Por último, encontramos otras formas de financiación, las cuales hemos denominado financiación no onerosa, por las que la empresa obtiene recursos financieros que no conllevan un com-
se introduce en nuestro ordenamiento una nueva causa de separación: la no distribución de dividendos a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil. A este respecto, se puede consultar a CASTILLA CUBILLAS, M., “El impacto en la planificación fiscal de las nuevas normas sobre distribución de beneficios en la Ley de Socied des de Capital”, en la obra “Fiscalidad Empresarial en Europa y competitividad” (Coord. JABALERA RODRÍGUEZ), Tirant lo Blanch, 2013, pp. 737 y ss.
La financiación empresarial: Tributación en la empresa y del inversor
promiso remuneratorio al dador, como es el caso de las donaciones o subvenciones, y donde hemos incluido una nueva forma de financiación, el crowdfunding, muy de actualidad últimamente, que si bien popularmente tiene visos de no tener carácter oneroso, dependiendo de la forma que adopte también puede asemejarse a financiación en forma de capital o de deuda Sin embargo, en el mundo de la inversión empresarial cada vez aparecen figuras más complejas. El análisis de la inversión en la empresa se debe realizar teniendo en cuenta la globalización de la economía, la cual propicia tanto la inversión en empresas españolas por parte de no residentes, como la inversión española en el extranjero. En los últimos años ha habido un incremento de la inversión de empresas españolas a través de los denominados project finances, en los cuales participan las empresas españolas como sponsor o inversores principales, en los que la una sociedad matriz española (special purpose vehicle) controla la sociedad que desarrolla el proyecto, la cual es constituida conforme a la legislación del país en el que se va a desarrollar el mismo. La forma de inversión de la sociedad española se realiza mediante préstamos o aportaciones de capital, y en la mayoría de los casos, con ambas formas de inversión, de modo que, a nivel de garantías, todo project finance parte como premisa de la capacidad de generar flujos de caja predecibles y sostenibles suficientes para el repago de la deuda2. En esta línea, también hay que hacer mención a la creación de fondos de inversión. A este respecto, es interesante hacer mención, a título de ejemplo, a los Fondos de Inversión a Largo Plazo Europeos (FILPE), de carácter privado, los cuales estarán a disposición de inversores de toda Europa, si bien están regulados por la legislación de la Unión Europea, que establece los tipos de empresas y activos a largo plazo donde los FILPE podrán invertir, la
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FOLLÍA MARTÍNEZ, M., “Financiación de proyectos y garantías personales: estructuración y tendencias de mercado”. Actualidad Jurídica Aranzadi nº 911/2015 (BIB 2015\4860).
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distribución de las cantidades invertidas para reducir riesgos y la información que deberán dar a los inversores, además de cumplir los estrictos requisitos de la Directiva sobre Gestores de Fondos Alternativos3. Estos dos ejemplos anteriores muestran el cada vez más complejo mundo de la financiación empresarial, pero desde el punto de vista tributario todas las formas de financiación de la empresa se pueden clasificar dentro de los cuatro grupos que hemos definido anteriormente, aún en el caso de que se manifiesten en forma de nuevas denominaciones o instrumentos de carácter híbrido, en cuyo caso se deberán analizar para ajustarlos al grupo al que pertenecen, incluso separando cada uno de los componentes según se traten de instrumentos de capital o deuda. El objeto de este trabajo es analizar la tributación de cada una de estas formas de financiación, tanto desde el punto de vista de la empresa receptora de la financiación como del inversor, teniendo en cuenta además si la inversión se realiza por residentes o no residentes. Los tres tributos que intervienen de forma predominante en la financiación empresarial son el Impuesto sobre Sociedades, el IRPF y el IVA, dependiendo de la naturaleza del contribuyente y de la operación. No obstante, abordar pues el estudio de la regulación tributaria no es un tema pacífico pues se interrelacionan problemas de doble imposición jurídica, en cuanto que un mismo sujeto puede ver gravada una misma renta por dos tributos diferentes, situación que siempre se da en ámbito internacional, ya que la doble imposición interna está prohibida, y de doble imposición económica, donde dos sujetos distintos podrán ser sometidos a gravamen por una misma renta, ya sea en el mismo país o en dos distintos. Además, todo ello hay que situarlo en el contexto de la fiscalidad internacional como consecuencia de la libre circulación de capitales, que está admitida, no sólo en la Unión Europea, sino en nuestra economía globalizada.
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Directiva/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2011.
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Ahora bien, también el papel de la tributación en la opción de cada una de estas formas de financiación es clave. El gravamen de las actividades económicas está presidido por el principio de neutralidad, por el que se pretende que la regulación tributaria afecte lo mínimo en la toma de decisiones empresariales, y se manifiesta en las interrelaciones que se establecen entre el derecho mercantil, la contabilidad y el Impuesto sobre Sociedades. Estas interrelaciones tienen como pilar básico las relaciones de independencia entre contabilidad y fiscalidad, sobre las que se construye la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, en cuanto que se va a partir del resultado contable, adecuándose a su contenido en la mayoría de su desarrollo, excepto cuando se establecen ajustes extracontables necesarios para el cumplimiento de sus fines. En consecuencia, en este estudio sobre la tributación de la empresa deberemos analizar la forma de contabilización y la regulación mercantil de las operaciones societarias como paso previo a determinar su tributación. No obstante, si bien es cierto que el principio de neutralidad es uno de los paradigmas que definen nuestro sistema tributario y, más aún, en el desarrollo de las actividades económicas, también hay que tener presente que la instrumentación de la fiscalidad como elemento corrector de política económica no se puede obviar. En la Exposición de Motivos de la Ley 27/2014, de Impuesto sobre Sociedades se declara la neutralidad, igualdad y justicia, dentro de los objetivos de la reforma: “Estos tres principios constitucionales se convierten en objetivo primordial de la actual reforma, de manera que la aplicación de los tributos no genere alteraciones sustanciales del comportamiento empresarial, salvo que el Impuesto resulte indispensable para cubrir determinadas ineficiencias producidas por el propio mercado. Fuera de estos supuestos, el Impuesto sobre Sociedades sigue manteniendo y agudizando su carácter neutral e igualitario. Como ejemplos a la aplicación de estos principios, basta destacar la aproximación entre el tratamiento de la financiación ajena y propia, la aproximación entre el tipo de gravamen nominal y el efectivo o la elimi-
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nación de incentivos fiscales”. La nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades de 2014 pues recoge el testigo de neutralidad que ya definió la Ley 43/1995 y el RD Legislativo 4/2004, las cuales regulaban este Impuesto con anterioridad a 2015. Además, en el tema de la financiación empresarial la Ley 27/2014 manifiesta en concreto su postura de la neutralidad en relación con el binomio endeudamiento-capitalización, en cuanto que considera “necesario incidir en la neutralidad en la captación de financiación empresarial, estabilizando una balanza que durante mucho tiempo se ha inclinado a favor de la financiación ajena. En este objetivo incide especialmente la nueva reserva de capitalización, así como las modificaciones que se incorporan en el tratamiento de los gastos financieros” Curiosamente, parece una contradicción hablar de neutralidad en el Impuesto sobre Sociedades al tiempo de hacer mención a la limitación en la deducibilidad de gastos financieros, introducida desde 2012, lo que supuso el establecimiento de un criterio específico de imputación temporal distinto al contable, con la finalidad de favorecer indirectamente la capitalización empresarial. En esta misma tendencia de regular la financiación empresarial, se modifica el tratamiento de la doble imposición en las operaciones de préstamo de valores y se homogeniza con otro tipo de contratos con idénticos efectos económicos, como pudieran ser determinadas operaciones de venta con pacto de recompra de acciones o equity swap. Esta aparente contradicción en los propósitos de la Ley 27/2014 sólo es admisible si se analiza dentro de los objetivos de política económica que se marca, entre los que se propone “el incremento de la competitividad empresarial y garantizar el crecimiento sostenido de la actividad económica y, entre otras medidas introducidas al respecto, está el tratamiento de las rentas internacionales que favorece la repatriación de dividendos sin coste tributario y se convierte en un instrumento esencial en la internacionalización de la empresa española y extensión del régimen de exención en
La financiación empresarial: Tributación en la empresa y del inversor
el tratamiento de las rentas procedentes de participaciones en entidades españolas”. La utilización de la función extrafiscal de los tributos como instrumento de política económica nos lleva directamente al tema de los beneficios fiscales. No existe una concepto jurídico legal del término beneficio fiscal, aunque si podemos encontrar definici nes más o menos unitarias4. En la misma Ley General Tributaria, aunque no se define expresamente, se hace referencia en su artículo 8, d) LGT al concepto de beneficios o incentivos fiscales al imponer la reserva de ley para “El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaci nes, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales”. Más recientemente, en la Memoria de Beneficios Fiscales de los Presupuestos Generales del Estado para 2014, el beneficio fiscal puede definirse como “la disminución de ingresos tributarios como consecuencia de la existencia de incentivos fiscales orientados al logro de determinados objetivos de política económica y social”.
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Ya el mismo Tribunal Supremo, aunque por el momento en que su dicto hace referencia a la LGT de 1963, en su Sentencia de 6 Marzo de 2000 (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, rec. 3833/1995) reconoció que «… desde el punto de vista de la política económica se utiliza la expresión «Incentivo fiscal», desde la perspectiva del Derecho Tributario, la de « Beneficios fiscales» y desde el Derecho Presupuestario la de «Gastos Fiscales», pero lo cierto es que la Ley General Tributaria vislumbró un concepto genérico de « beneficios fiscales», en su artículo 14 que dispone: «1. Todo proyecto de Ley por el que se proponga el establecimiento, modific ción o prórroga de una exención o bonificación tributaria requerirá que, previamente, el Ministro de Hacienda haya expuesto al Gobierno en Memoria razonada: a) La finalidad del beneficio tributario (…)». Se observa que este artículo utiliza un vocablo genérico de « beneficios» tributarios, que identifica, en principio, con las exenciones y bonificaciones, pero que no define ni delimita conceptualmente.(….). No es misión de la Sala elaborar trabajos doctrinales, pero sí puede sostener perfectamente, que el concepto de beneficios fiscales es un genérico que comprende específicamente las exenciones, bonificaciones, tipos reducidos, reducciones, desgravaciones, etc., en cuanto sean excepciones singulares al planteamiento estructural y funcional de un tributo por razones exógenas de carácter social, económico, etc».
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En esta línea, MORENO SERRANO recoge la doctrina del Tribunal de Cuentas, quien considera que para que un determinado concepto o parámetro origine un beneficio fiscal debe presentar las siguientes características5: – Desviarse de forma intencionada respecto a la base estructural del tributo, entendiendo por ella la configuración estable que responde al hecho imponible que se pretende gravar. – Ser un incentivo que, por razones de política fiscal, económica o social, se integre en el ordenamiento tributario y esté dirigido a un determinado colectivo de contribuyentes o a potenciar el desarrollo de una actividad económica concreta. – Existir la posibilidad legal de alterar el sistema fiscal para eliminar el beneficio fiscal o cambiar su definici – No presentarse compensación alguna del eventual benefici fiscal en otra figura del sistema fisc – No deberse a convenciones técnicas, contables, administrativas o ligadas a convenios fiscales internacionales – No tener como propósito la simplificación o la facilitación del cumplimiento de las obligaciones fiscales Por último, en desde el sector doctrinal, CASAS AGUDO, definió beneficios tributarios como “aquellos instrumentos técnicos que, de un modo no independiente al tributo sino formando parte de la configuración objetiva de su presupuesto de hecho, excluyen de su ámbito determinados supuestos o restringen la cuantía de gravamen al operar en cualquier de los elementos del tributo (hecho imponible, base imponible, tipo de gravamen o cuota),
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MORENO SERRANO, B., “Hacienda local. Tributos locales. Beneficios fi cales en forma de subvenciones. Las subvenciones como beneficio fiscal encubierto”. La Administración Práctica nº 11/2014. Editorial Aranzadi (BIB 2014\3683), p. 2.
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provocando un gasto fiscal con la vocación de alentar la realización de valores constitucionalmente protegidos6”. Dependiendo de la forma que adopten los beneficios fiscales, los efectos que produzcan serán diferentes. Las exenciones en la base imponible implicarán una pérdida de progresividad en el caso de que se establezcan en el IRPF, pudiendo desnaturalizar su carácter progresivo cuando recaen sobre la renta general, mientras que en el Impuesto sobre Sociedades, al tener carácter proporcional, su efecto supondrá únicamente la exención de tributación. Igualmente afectan las reducciones en la base imponible, si bien con un efecto menor, dado que normalmente no suponen la exención total de tributación. Los efectos de las exenciones no operan igual en el IVA, ya que al tratarse de exenciones limitadas, afectan a la deducción del IVA soportado, obligando a la aplicación de la regla de la prorrata y a la pérdida de neutralidad de este impuesto. Desde el punto de vista de la financiación de la empresa, es interesante analizar las opciones de renuncia a la exención como apoyo a la inversión. Respecto de las deducciones en la cuota, claramente se persigue reducir la tributación del contribuyente, aunque conocemos que como consecuencia de las limitaciones establecidas por la prohibición de introducir Ayudas de Estado, y por la tendencia a reducir al máximo estos incentivos para evitar discriminaciones de tributación entre las grandes empresas y las pymes, se han eliminado prácticamente. Al contrario, como ya analizaremos a lo largo de este trabajo, lo que aparecen como beneficios fiscales como es la libertad o la aceleración de la amortización, no son tales, aunque si suponen un incentivo de financiación por el impacto inmediato que producen en la tesorería de la empresa.
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CASAS AGUDO, D., “ Aproximación a la categoría jurídico-económica del beneficio tributario”, en la obra “Estudios sobre los beneficios fiscales en el sistema tributario español”. Marcial Pons. 2008, p. 39.
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Una vez delimitado el concepto de beneficio fiscal, y volviendo al tema central de nuestro trabajo, la financiación empresarial, hay que hacer mención a la evolución de los beneficios fiscales introducidos en nuestro ordenamiento en relación con este tema. Durante un largo periodo de tiempo, los incentivos fiscales iban dirigidos más hacia la inversión empresarial, sin tener en cuenta el modo de financiación, con el objetivo de mantener la capacidad productiva y tecnológica del patrimonio empresarial. De este modo, se implantó la exención por reinversión, exención que operaba en la base imponible, y fue sustituida más tarde por una deducción en la cuota por reinversión. Estos incentivos a la inversión se completaban con supuestos de libertad de amortización, unas veces vinculados a la inversión en determinados sectores económicos y otras como apoyo a la creación de empleo. Este esquema se mantuvo en las primeras medidas tributarias para luchar contra la crisis económica iniciada en 2008, como se recoge en el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, donde se introduce una amplia libertad de amortización ligada a la inversión, como instrumento para reactivar la economía. Sin embargo, pronto se manifestó que la inversión necesitaba de financiación, de modo que sin esta última no se produciría el incremento de la inversión que se demandaba para producir crecimiento económico, y el problema estaba en que el pilar sobre el que se había apoyado la financiación empresarial, y también familiar, en los años previos a la crisis, se basaba en la financiación ajena, principalmente procedente del sector financiero, del cual ya se reconocía su influencia negativa en las causas que dieron lugar a la crisis económica. Por ello, reactivar la inversión empresarial pasaba por cambiar el sistema de fina ciación hacia la capitalización o autofinanciación empresarial, lo que requería en la equiparación en el tratamiento fiscal de la financiación ajena y la propia. Esta equiparación requería reducir la ventaja fiscal que conllevaba la deducibilidad de los gastos financieros, e incluso, incentivar tanto las aportaciones de capital por parte de los inversores o la recapitalización de la empresa a
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cargo de beneficios no distribuidos mediante la constitución de reservas. En definitiva, nos encontramos con nuevos beneficios fiscales que han de ser analizados para ver si están diseñados adecuadamente para alcanzar su finalidad de incidir positivamente en el cambio de modo de financiación de la empresa Ya, la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, reconoció como esencial impulsar canales de fina ciación, tanto bancarios como no bancarios, que contribuyesen a suavizar los efectos sobre las empresas de la restricción en el crédito. Y centrándose en las empresas de nueva o reciente creación, se optó por favorecer la captación de fondos propios procedentes de contribuyentes que, además del capital financiero, aportasen sus conocimientos empresariales o profesionales adecuados para el desarrollo de la sociedad en la que invierten, refiriéndose por tanto los denominados inversor de proximidad o “business angel”, o también de aquellos solo interesados en aportar capital, el denominado capital semilla. No obstante, como siempre ocurre, no todas las modificaci nes corresponden a un único objetivo. Así, en el caso de la limitación de la deducibilidad de los gastos financieros, concurren varias causas, ya que junto a la necesidad del cambio de forma de financiación empresarial, primando la financiación propia frente a la ajena, interviene también la necesidad de adaptar nuestra norma interna al entorno comunitario, e incluso a las exigencias de ampliar la base imponible para dar cumplimiento a los objetivos de estabilidad de los recursos y consolidación fiscal En esta línea de influencia del derecho comunitario está también justificado el cambio del tratamiento de la eliminación de la doble imposición sobre dividendos, que ha obligado a equiparar el tratamiento de las rentas internas e internacionales mediante la introducción de una exención en la base imponible, frente a la deducción en la cuota antes prevista para la doble imposición in-
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terna de dividendos7. No obstante, como tendremos oportunidad de analizar, si bien esta sustitución de exención por la deducción en la cuota no siempre es favorable para todos los contribuyentes, la armonización de la legislación favorece la competitividad y la internacionalización de las empresas españolas. Por último, y como crítica a la política de beneficios fiscales desarrollada en los últimos años, señalar la corta vigencia de algunos de ellos, no teniendo prácticamente la oportunidad de implantarse, y menos aún, de poder calibrar el alcance de sus objetivos, en línea de la desenfrenada actividad legislativa que hemos vivido los últimos años. Al contrario, no todas las novedades tributarias han ido en la línea de introducir medidas de política económica, sino que también nos encontramos con planes dirigidos en la lucha contra el fraude fiscal y la planificación fiscal agresiva, las cuales tienen aplicación cuando analizamos la financiación empresarial con la intervención de sujetos no residentes. Dentro de las medidas específicas del proyecto BEPS de la OCDE (base erosion profit shifting) está la corrección las ventajas fiscales derivadas de la triangulación en determinadas operaciones entre inversionista e inversión, aprovechando la existencia de Convenios de Doble Imposición que rebajan la tributación inicial, si bien hay que tener en cuenta que el TJUE reconoce que las libertades fundamentales protegen aquellos inversores que desarrollan su actividad con la intención de beneficiarse de un régimen tributario más favorable estable-
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Cuando un Estado miembro grava a los residentes por el conjunto de los dividendos que perciben y adopta disposiciones para prevenir o atenuar la doble imposición económica que sobre ellos recae, no puede limitar la aplicación de esas disposiciones a los dividendos de origen nacional sino que debe extender esa ventaja a los dividendos pagados por sociedades establecidas en los demás Estados miembros. Y ello, porque los perceptores de dividendos de fuente extranjera se encuentran en una situación comparable a la de los perceptores de dividendos de fuente interna. ZORNOZA PÉREZ, J. J., “El gravamen de las rentas del capital y las libertades comunitarias”.. Revista española de Derecho Financiero n º161/2014 (BIB 2014\644), p. 18.
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cido por otro Estado miembro, de ahí que lo valide la realidad económica subyacente a las transacciones, cuando muestra que existen motivos económicos válidos8.
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Al respecto, consultar GARCÍA PRATS, F. A., “ Los límites a la planificación fiscal agresiva y al abuso de las normas tributarias”. Revista Técnica Tributaria nº 110. Julio-septiembre 2015, pp. 121 y ss.
CAPÍTULO II
LA APORTACIÓN DE CAPITAL COMO FORMA DE FINANCIACIÓN DE LA EMPRESA Toda empresa, cualquiera que sea su naturaleza, necesita de recursos para desarrollar la actividad para la que se ha creado y la forma de financiación natural de la empresa es la aportación de capital por parte de las personas que se han ilusionado y comprometido con el proyecto. Una vez alcanzado el acuerdo de realizar la empresa, el modo en que se realiza dicha aportación de capital y la responsabilidad que asumen los participantes en el proyecto depende de la forma jurídica que adopta la entidad. Como analizar los aspectos civiles y mercantiles de la aportación de dicho capital sería suficiente para realizar una monografía propia, nos vamos a centrar exclusivamente en las consecuencias fiscales que se derivan Toda actividad empresarial puede ser realizada por una persona física actuando como empresario individual o por una entidad, con o sin personalidad jurídica. Cuando una empresa es desarrollada por una persona física, no se realiza una aportación de capital propiamente dicha, sino que se delimita una parte de su patrimonio al desarrollo de dicha actividad. Es lo que se denomina patrimonio afecto. No obstante, no se produce una transmisión de titularidad del patrimonio, ya sea dinerario o en especie, por lo que no se producen consecuencias tributarias que generen renta gravada, si bien en el momento de su afectación se le aplicarán normas de valoración específicas previstas en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en adelante, LIRPF. Aún así, encontramos incentivos fiscales dirigidos a fomentar la creación y, por tanto, financiación de la empresa por empresarios individuales, los cuales analizaremos más adelante.
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La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, crea la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, dirigida al empresario individual con la intención de facilitar la posibilidad de limitar la responsabilidad y agilizar los trámites para la creación de su negocio. En el artículo 7 de la Ley 14/2013 se indica que el emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad, podrá limitar su responsabilidad a las deudas de su actividad empresarial o profesional cuando asuma la condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada». El artículo 8 dispone que el empresario sólo podrá defender de sus acreedores determinados bienes de su patrimonio personal, no su totalidad, quedando excluidos de avalar las deudas del negocio su vivienda habitual siempre que no supere los 300.000 €. En el caso de viviendas situadas en poblaciones de más de 1.000.000 de habitantes se aplicará un coeficiente de 1,5 al valor anterior. Al contrario, no podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que haya actuado con fraude o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Para adquirir esta condición, a nivel contable debe seguir lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 14/2013, donde se detallan una serie de requisitos a seguir para formular las cuentas anuales correspondientes, de conformidad con lo previsto por las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada9. En cambio, la financiación de la empresa por aportación de capital por parte de sus socios es la esencia de la empresa mercantil, por lo que nos vamos centrar en este tipo concreto de sociedades en el análisis que exponemos a continuación.
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MARTOS GARCÍA, realiza un exhaustivo análisis de la protección real y su impacto en la forma de tributación elegida y concluye que sólo tendrá efectos positivos la figura del emprendedor de responsabilidad limitada en el caso de los empresarios personas físicas que opten por estimación objetiva a la hora de determinar el rendimiento en actividades económicas. MARTOS GARCÍA, J. J.: ”El Nuevo Régimen del Emprendedor de Responsabilidad Limitada (ERL)”. Editorial Tirant lo Blanch. 2015.
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1. TRIBUTACIÓN DE LA APORTACIÓN DE CAPITAL Toda empresa necesita de una aportación de capital previa para poder comenzar a desarrollar su objetivo social. Estas empresas pueden adoptar distintas formas, desde sociedades civiles, en las que no es necesario que todos los socios aporten capital, sino que algunos pueden aportar capital y otro trabajo, a las cooperativas, en las que la aportación de capital tiene más un carácter simbólico, frente a los fines sociales y económicos que persigue. Y, por supuesto, las sociedades mercantiles. Las diferencias entre unas formas y otras de capital no se limitan a aspectos formales, es decir, como se instrumentan las aportaciones, ni a los fines perseguidos o cuantía aportada, sino que tienen importantes consecuencias a la hora de limitar la responsabilidad del partícipe en el negocio. Sin, embargo, como estas consecuencias tienen efectos más allá de la aportación de capital, nos vamos a limitar a analizar el mismo hecho de la aportación dineraria o no con la finalidad de formar parte de una empresa y, además, nos vamos a centrar en el supuesto las sociedades mercantiles, en cuanto que es la forma natural para emprender la aventura empresarial, sin perjuicio de la existencia de otras opciones. Por tanto, a partir de este momento, tendremos presente siempre el concepto de sociedades de capital, y para los requisitos formales de la aportación nos remitimos a la normativa mercantil. No obstante, consideramos interesante hacer mención a la Ley 14/2013, Ley de Emprendedores, la cual crea una nueva figura societaria, las sociedades limitadas de formación sucesiva, que tienen la misma naturaleza que las sociedades limitadas, excepto por el hecho de no estar obligadas a tener un capital mínimo de 3.000 €, si bien no es una situación que vaya a tener un carácter permanente, sino que constituye una fórmula transitoria hasta que la sociedad pueda convertirse en limitada. Su objetivo no es otro que el de abaratar el coste inicial de constitución de una sociedad, ya que momento de la constitución no será necesario en este tipo de sociedades acreditar el desembolso de las aportaciones dinerarias de los socios, aunque los socios deberán responder de estas soli-