DERECHOS, LIBERTADES Y JUECES
3ª EDICIÓN
RONALD DWORKIN
LEONARDO GARCÍA JARAMILLO
MIGUEL CARBONELL (Editores Académicos)

LEONARDO GARCÍA JARAMILLO
MIGUEL CARBONELL (Editores Académicos)
María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón CarMen doMínguez HidaLgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad deYale (EEUU)
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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis gonzáLez CussaC
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)Miembro de la Comisión deVenecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
eLisa sPeCkMann guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
eMiLio beLtrán sánCHez, rosario vaLPuesta Fernández y toMás s. vives antón
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3ª edición
LEONARDO GARCÍA JARAMILLO
MIGUEL CARBONELL
Editores académicos
tirant lo blanch
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3ª edición (2ª en la Ed. Tirant lo Blanch)
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Leonardo García Jaramillo Universidad EAFIT-Gobierno y Ciencias Políticas, Colombia
Miguel CarbonellUNAM-Instituto de Investigaciones jurídicas, México
Ronald Dworkin (1933-2013) fue el filósofo del derecho más destacado de la segunda mitad del siglo XX. Ejerció una de las influencias más significativas y extendidas, tanto geográfica como disciplinarmente, en toda la historia del pensamiento jurídico, en particular iusfilosófico y constitucional. A su obra se le adeuda parte fundamental del debate teórico contemporáneo en los terrenos jurídico, moral y (aunque no tan extensamente explorado) filosófico-político1. Sus libros y artículos despertaron un interés genuino por algunas de las cuestiones más álgidas de la filosofía jurídica y política contemporánea. Se destacan, de una parte, la relación entre el derecho y la moral, la discusión positivismo-iusnaturalismo, la importancia de los principios como normas en la interpretación jurídica, la tipología de las disposiciones jurídicas, y, de otra parte, la forma de tratar a los presuntos terroristas, las restricciones admisibles a la libertad de expresión, el ideal de igualdad en la comunidad, el rol de la desobediencia civil en una democracia constitucional, las políticas de discriminación positiva, la forma idónea de integrar un tribunal, el protagonismo de los jueces en el escenario público, si deben o no tener algún entrenamiento o sensibilidad filosófica y su rol político. También se ocupó en la teoría y en la práctica de las formas de resolver las tensiones que surgen entre la garantía a los derechos y las libertades fundamentales (la constitución), y la
1 Sobre los aportes de Dworkin a la filosofía política, consúltese, Lourdes Santos Pérez, Liberalismo e igualdad: una aproximación a la filosofía política de Ronald Dworkin. Bogotá: Universidad Externado, 2005.
Leonardo García Jaramillo - Miguel Carbonellaspiración del autogobierno colectivo (la democracia). Estas cuestiones, que temprano en su obra se mostraron en la pregunta sobre cómo los jueces deben resolver los casos difíciles cuando las leyes y los precedentes aplicables en la materia no proveen una respuesta clara, o justa, comportaron la necesidad de edificar y enriquecer un nuevo concepto de derecho.
En este libro el lector encontrará una muestra representativa de cuestiones como estas que fueron objeto de análisis y preocupaciones de Dworkin a lo largo de su fecunda trayectoria académica, tanto como intelectual público como jurista y teórico del derecho. Se trata de un texto de altura teórica pero siempre con una mirada puesta en la realidad. Procura evidenciar razones por las cuales la obra dworkiniana es un ejemplo para los intelectuales públicos e imprescindible para la formación de juristas y politólogos en la actualidad.
Dworkin articuló la originalidad, el rigor conceptual, la claridad analítica y la amenidad expositiva, así como la capacidad de persuasión y reflexión crítica, como académico e intelectual público. Cuando después de los grandes sabios del pasado que eran a la vez taxónomos, filósofos y astrónomos, por ejemplo, la especialización se volvió el destino previsible y necesario de las ciencias, resulta llamativo que actualmente la obra de un intelectual haya resultado ser tan influyente en las distintas áreas de las que se ocupó.
Sus puntos de vista contribuyeron a renovar el discurso académico, sus opiniones nutrieron el debate público en Estados Unidos y en muchos otros países, y sus posturas fueron citadas con frecuencia en resoluciones judiciales. Sus posiciones despertaron un debate que se extiende desde su primer artículo, “Judicial Discretion” (1963), hasta ahora y sin duda perdurará por décadas. Dworkin tuvo la virtud de construir un sistema conceptual basado en aspectos imperecederos como los relacionados con la dignidad humana y el auto-respeto, enfocado siempre en una cuestión que puede formularse, siguiendo las ideas fundamentales de su libro Justice for Hedgehogs, así: ¿qué significa llevar una vida buena? ¿Cómo cada persona,
desde su propia responsabilidad, debe configurar a su manera la mejor forma de conducir su propia vida? Todos tenemos esa responsabilidad pero eso no significa que las ideas de todos acerca de cómo llevar una buena vida sean igual de buenas. Dworkin sustenta sus ideas acerca de cómo vivir bien y muestra cómo las políticas preferibles que imagina surgen de ahí.
Sin embargo, la generalidad conceptual y la universalidad de los planteamientos no hacían de Dworkin (al contrario de lo que sucede con la obra de muchos de sus colegas) un filósofo del derecho completamente alejado de la realidad. De hecho tuvo una participación activa en la prensa y, en particular, en la legendaria y prestigiosa revista de difusión: The New York Review of Books. Entre 1968 y 2012 publicó más de 100 trabajos, entre artículos, reseñas y cartas a los editores. Dworkin abordaba cuestiones de alta teoría jurídica y política, pero a partir de alguna sentencia que hubiera dictado la Corte Suprema de los Estados Unidos o de algún debate público que estuviera en curso en ese país.
En 1997 por ejemplo suscribió un amicus curiae ante la Corte Suprema, junto con otros destacados filósofos morales y políticos: Nagel, Nozick, Rawls, Scanlon y J.J. Thomson. Tal intervención (conocida como Philosophers’ Brief) en dos casos que debía resolver la Corte sobre si los pacientes moribundos tienen el derecho a escoger la muerte en lugar de continuar sufriendo2, fue la primera ocasión cuando la Corte recibió este tipo de intervenciones ciudadanas por filósofos morales3. Sobre la campaña presidencial Obama-McCain escribió una crítica contra el candidato Republicano y los conservadores en una sección especial (“A Fateful Election”, Vol. 55, No. 17). El texto inicia con la frase lapidaria: “Elegir a McCain como presidente
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State of Washington et al. vs. Glucksberg et al. y Vacco et al. vs. Quill et al.
Precisa Dworkin que “Aunque antes filósofos académicos han sido partes intervinientes con amicus briefs lo fueron como miembros de organizaciones o representando una especialidad aplicada, tal como la bioética, ignoro de otra ocasión en la cual un grupo haya intervenido en un caso ante la Corte Suprema exclusivamente en calidad de filósofos morales”.
sería un desastre para nuestra Constitución. Los conservadores han trabajado durante décadas para tomarse la Corte Suprema con una inquebrantable mayoría que, con toda seguridad, sería puesta en cada caso concreto al servicio de su ortodoxia económica, religiosa y cultural”4. Elogió a Obama al señalar que representa “una promesa proporcionalmente tan grande a la amenaza que representa McCain. Su raza y sus orígenes contrarrestarían las acusaciones de arrogancia racial en Estados Unidos que han contribuido a reclutar a muchos terroristas furiosos. Su llamativa y, aparentemente, casi unánime atracción en el extranjero (la cual desprecian los aislados republicanos) ayudaría a redimir casi de inmediato nuestra denigrada reputación internacional. Obama tiene una inteligencia notoria y profunda, así como el don de combinar en sus escritos y discursos la claridad con un fuerte sentimentalismo, y utiliza estas cualidades para exponer y explicar la complejidad de las cosas, antes que para enterrarlas bajo eslóganes. Se dice que carece de experiencia, pero por el contrario sólo él, entre los políticos más prominentes, posee la experiencia que más cuenta en un mundo denso y amenazadoramente interdependiente: la experiencia crucial de la empatía. Ha vivido, y sido pobre, tanto en el mundo nacional como en el extranjero, los cuales pocos políticos locales pueden incluso llegar a imaginar”.
Sus construcciones teóricas muchas veces surgían de casos judiciales, lo que otorgaba a su discurso una cercanía muy apreciable respecto de lo que se estaba discutiendo en la práctica jurídica o en el ámbito político Le resultó de gran utilidad haber desarrollado su carrera académica en los Estados Unidos, cuyos tribunales cuentan con una larga tradición jurídica que les permite abordar los problemas más acuciantes y teóricamente relevantes del mundo del derecho. Eso da como resultado que mientras muchos filósofos del derecho en otros países escriben sobre la eutanasia o sobre el aborto en términos puramente teóricos, en Estados Unidos se cuente con una batería de sentencias a partir de las cuales la discusión de
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De este asunto también se ocupa en su libro: The Supreme Court Phalanx. The court’s new right-wing bloc. New York: New York Review of Books, 2008.
muchos asuntos iusfilosóficos se puede volver algo mucho más aterrizado y práctico.
Su formación intelectual combinó el derecho y la filosofía. Antes de ocuparse íntegramente con asuntos académicos ejerció dos oficios dentro de la práctica del derecho que resultarían determinantes en su obra posterior: fue asistente del prestigioso juez Learned Hand en el Tribunal Federal de Apelaciones y trabajó en el bufete de abogados Sullivan and Cromwell de Wall Street (New York). En 1962 inició su carrera docente en la Facultad de Derecho de Yale, donde orientó cursos básicos hasta que en 1968 obtuvo la cátedra de Filosofía del Derecho Wesley N. Hohfeld. Uno de los cursos lo orientó con Robert Bork, quien años después vendría a ser blanco de sus críticas cuando fue nominado a magistrado de la Corte Suprema.
Fue sin embargo en 1969 cuando ocupó la cátedra de Filosofía del Derecho en Oxford, sucediendo a Hart5, que su vida académica adquirió una dimensión verdaderamente significativa. Planteó los cimientos y parte de la estructura fundamental de tu teoría ulterior. En 1975 se retiró para atender la invitación de la Universidad de New York, donde se desempeñó como profesor de la Facultad de Derecho y del Departamento de Filosofía. También fue profesor en el University College de Londres. Hizo parte de la Academia Británica y de la Academia Norteamericana de Artes y Ciencias.
James Allan, John Stick y —al decir de Dworkin “el más prominente discípulo de Hart”6— Joseph Raz7, han establecido una
5 En el libro Ronald Dworkin dice su editor, Arthur Ripstein, en la “Introduction” que Hart intervino para que Dworkin fuera designado su sucesor en la cátedra de Filosofía del Derecho, pero el propio Hart había expresado, en entrevista concedida a Juan Ramón de Páramo, que si bien se sintió muy complacido de tal nombramiento, “yo no tuve ninguna participación en su designación, ya que a los titulares de plazas en Oxford no se les permite emitir su opinión en la selección de sus sucesores”, cfr.: Revista Doxa No. 5, 1988, p. 346.
6 Ronald Dworkin, Justice in Robes. Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006, p. 32.
7 Cfr.: James Allan, A Sceptical Theory of Morality and Law. New York: Peter Lang, 1998. John Stick, “Literary Imperialism: Assessing the Results of Dworkin’s
distinción en la teoría de Dworkin que comprende tres etapas fundamentales. En una primera etapa, criticó a dos vertientes teóricas que hasta ese momento habían dominado el paisaje disciplinar tanto de la teoría política como de la teoría jurídica, respectivamente, el utilitarismo y el positivismo jurídico. Respecto a este último, se concentró de manera puntual en la versión que Hart defendió en The Concept of Law8 A partir de este enfrentamiento que Dworkin inicia en 1967 y 1972 con sus artículos “The Model of Rules” (I y II) se suscitó un fecundo debate en la historia del pensamiento occidental, igualado por otros pocos debates que asimismo se adelantaron a partir de mediados de la segunda mitad del siglo pasado, tal como la polémica liberal-comunitarista9 representada especialmente por Nozick y Buchanan, de un lado, y por MacIntyre, Taylor y Sandel, por el otro. Un autor ineludible en este debate es Walzer10. Respecto al utilitarismo —en sintonía con Rawls— Dworkin propuso una teoría de los derechos individuales como derechos pre-jurídicos que, concebidos como “cartas de triunfo” frente al gobierno o las mayorías que detentan el poder, procuran garantizar la igualdad y el respeto por la dignidad humana. A este respecto sostuvo que ninguna directriz política ni ningún objetivo social pueden
Interpretative Turn in Law’s Empire”, en: UCLA Law Review No. 34, 1986. Joseph Raz, “Dworkin: A New Link in the Chain”, en: California Law Review, No. 74, 1986.
8 Dice Dworkin que su cometido es atacar el positivismo, pero que utilizará la versión de Hart como el blanco en particular. Véase, “Is Law a System of Rules?”, en: Ronald Dworkin (ed.) The Philosophy of Law. Oxford University Press, 1977, p. 43. Sobre la crítica de Dworkin al positivismo jurídico, consúltense las contribuciones contenidas en: Scott Hershovitz (comp.) Exploring Law’s Empire. The Jurisprudence of Ronald Dworkin. Oxford University Press, 2006. La introducción es de Stephen Breyer, magistrado de la Corte Suprema norteamericana. Dworkin responde algunas objeciones planteadas en los capítulos precedentes y, más interesantemente, delinea su propia perspectiva sobre el futuro de la teoría jurídica.
9 Stephen Mulhall-Adan Swift, Liberals & Communitarians. Oxford: Basil Blackwell, 1992.
10 Michael Walzer, Spheres of Justice. New York: Basic Books, 1983.
sobreponerse a un derecho individual, pues el bienestar general está supeditado al respeto de los derechos de las personas, por lo que el juez debe inaplicar una norma jurídica si vulnera derechos minoritarios11. La legitimidad del progreso social, entonces, se encuentra supeditada al respeto de los derechos individuales. Rawls había escrito, algunos años antes de la publicación de Taking Rights Seriously (1977), que “Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad en general no puede atropellar. Por esta razón, la justicia niega que la pérdida de libertad de algunos, sea presentada como correcta por el bienestar más grande que comparten otros”12.
Partiendo de la concepción hartiana en virtud de la cual las decisiones judiciales se ubican, o bien en el centro de la interpretación o en la penumbra de la misma13, Dworkin dirige una crítica donde la sentencia del caso Riggs le asiste de fundamento al destacar dos características del caso que contradicen la versión del positivismo susten-
11 Sobre la perspectiva utilitarista de la justicia en Dworkin, ver Justice in Robes. Op. cit., pp. 248-250.
12 John Rawls, A Theory of Justice. Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 1971, p. 3. De idéntica forma se había pronunciado en 1958 el Tribunal Constitucional Federal Alemán en el caso Lüth (BVerfGE 7, 198): “Sin duda, los derechos fundamentales se orientan en primer lugar a asegurar una esfera de libertad de los particulares frente a las agresiones del poder público. Son derechos defensivos del ciudadano frente al Estado. Así resulta tanto del desarrollo intelectual de la idea de derechos fundamentales como de los procesos históricos que han llevado a que las constituciones de los distintos estados recojan los derechos fundamentales. Ése es también el sentido que tienen los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, la cual, al anteponer el capítulo de los derechos fundamentales, ha querido resaltar la prioridad de los seres humanos y su dignidad frente al poder del Estado”.
13 En el primer caso los jueces deben aplicar las leyes pertinentes de forma mecánica, y en el segundo (donde aquello que la ley permite u ordena no es del todo claro), deben decidir con base en la interpretación de la ley —dentro de todas las posibles— que resulte más adecuada con la política pública. Cfr.: Herbert L.A. Hart, The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1961, 2da ed., 1994. Vers. cast. de la 1ra ed., de Genaro Carrió, El concepto de derecho Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1963.
tada por Hart y, en particular, su categoría de las decisiones judiciales. La primera consiste en que este caso, en lugar de encontrarse en el extremo de las posibilidades interpretativas de las leyes aplicables, está claramente en el centro, por lo cual su solución no representaba en principio un problema jurídico de envergadura considerable. Sin embargo, la mayoría de magistrados que lo resolvió en segunda instancia no aplicó lo ordenado por las leyes pertinentes. La segunda es que este caso plantea un debate legítimo acerca de qué es el derecho, y no acerca de qué debe ser. Conforme a la mayoría de versiones del positivismo jurídico, sólo en circunstancias excepcionales debe debatirse acerca de lo que cuenta como derecho.
La reflexión de Dworkin sobre los principios, que había estado precedida por autores como Esser, del Vecchio, García de Enterría y Bobbio14, se inicia fundamentalmente a partir de un artículo publicado en 1967, “Is a Law a System of Rules?” cuya pretensión fundamental era replicar la teoría hartiana del derecho, como la versión más poderosa del positivismo. Objeta la tesis de que el derecho sólo se puede representar por reglas que operan a la forma de “todo o nada”, omitiéndose así otro tipo de parámetros jurídicos fundamentales como son los principios. Entre los defectos capitales de dicha versión positivista se encuentra su incapacidad para dar cuenta de otras pautas de organización social distintas de las normas en el derecho, o sea los principios, lo cual igualmente sustrae a la concepción de Hart de la posibilidad de comprender aspectos esenciales del razonamiento judicial en los “casos difíciles”, ya que dentro de su analítica positivista, sólo conoce normas positivas (reglas). El artículo de Dworkin “The Model of Rules” (1967)15 ha sido conside-
14 John Esser, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosh, 1961 (edic. orig. de 1956). Giorgio del Vecchio, “Sui Principi Generali del Diritto”, en: Studi sul Diritto Vol. 1, Milán, 1958. Eduardo García de Enterría, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho. Madrid: Civitas, 1963. Norberto Bobbio, “Principi generali dil diritto”, en: Novissimo Digesto Italiano XIII. Turín: UTET, 1966.
15 Este artículo es el mismo “Is Law a System of Rules?”, que en Taking Rights Seriously (cap. 2) se tituló “The Model of Rules I”; está sucedido por “The Model
rado el punto de partida de la discusión sobre normas y principios. Dicha distinción es cardinal en su ataque al positivismo y, puntualmente, en el rechazo a la “regla de reconocimiento” hartiana16.
En una segunda etapa Dworkin estructuró, a partir de su crítica al positivismo jurídico, los cimientos de una propuesta teórica propia alterna en la cual resalta el tema de la adjudicación judicial y los derechos individuales. Esta etapa la integran el artículo “Hard Cases” (1975) y los libros, que consisten en compilaciones de artículos, Taking Rights Seriously (1977) A Matter of Principle (1985).
En Taking Rights Seriously, Dworkin crea una categoría descriptiva para designar la teoría jurídica hartiana, a saber, el “modelo de reglas”, el cual sustenta que el derecho está conformado exclusivamente por una serie de normas positivas que se identifican con un criterio superior como el de la “regla de reconocimiento”. Según Dworkin, debido a que el positivismo jurídico sostiene que el derecho sólo está integrado por reglas, resulta incapaz de demostrar la relevancia de los principios al interior del lenguaje y la práctica jurídicas; igualmente resulta incapaz de explicar de manera fiel la manera cómo los jueces desempeñan su actividad interpretativa y la importancia de los principios de división de poderes e irretroactividad de las leyes17. El positivismo jurídico está basado en una teoría semántica equivocada y en una errónea consideración de la naturaleza de la autoridad. Considera asimismo la política como un tipo de estándar que asigna un fin a alcanzar, y a los principios como una especie de brújula que apunta hacia la promoción de la justicia o de una moralidad social comparable. En virtud del punto de vista amplio, los principios se definen como estándares observados, no porque hayan de promover o asegurar situaciones económicas, políticas o sociales consideradas como deseables, sino porque es un
of Rules II” (el cual había aparecido en la Revista de Derecho de Yale No. 81, como “Social Rules and Legal Theory”).
16 Véase, Genaro Carrió “Professor Dworkin’s views on Legal Positivism”, en: Indiana Law Journal No. 55, 1979.
17 Véanse, los capítulos 2, 3 y 4 de Taking Rights Seriously.
requerimiento de la justicia o la equidad, o de laguna otra dimensión de la moralidad.
Taking Rights Seriously, señalado como su primer gran libro, al leerse ahora (casi una década entrado otro siglo) puede no suscitar el encanto que lleva a los académicos a interesarse en profundidad por una obra o, en todo caso, no permite vislumbrar de forma certera las razones que determinaron el impacto que ejerció en el escenario académico y público norteamericano, así como el subsiguiente reconocimiento recibido. Esto no se debe al libro como tal, sino al hecho de que los lectores contemporáneos carecen muchas veces de una referencia histórica en la cual se sitúe el libro en el medio en el que surgió. Es decir, para apreciar en realidad lo que ese libro llegó a ser y a significar no se puede desligar del contexto socio-político de su tiempo: la Guerra de Vietnam y las protestas que suscitó, así como el momento particularmente vívido en cuestiones como los derechos y las libertades civiles y políticas, y su reconocimiento para todos sin miramientos sobre su raza; cuestiones, entre otras. Se trata entonces de un libro que se inscribe en una lista de obras clásicas cuyo sentido es imposible comprender si sólo se observa desde nuestros días.
En una tercera etapa, enmarcada por Law´s Empire (1986)18, Dworkin defiende una concepción interpretativa del derecho a partir de un “giro interpretativo”19 en su estudio y aplicación. La “tesis de la separación” entre el derecho y la moral encontró asidero crítico en una forma distinta de concebir la naturaleza de las proposiciones jurídicas que se deriva de la concepción de la interpretación. El derecho es un ejercicio de interpretación en general y no sólo cuan-
18
Una temprana y aguda aproximación crítica a esta obra fue la de John Stick, “Literary Imperialism: Assessing the Results of Dworkin’s Interpretative Turn in Law’s Empire”. Op. cit.
19
Dentro de los textos más citados respecto al “giro interpretativo” se encuentran, Ken Kress, “The Interpretative Turn”, en: Ethics No. 97, 1987. Michael Moore, “The Interpretative Turn in Modern Theory: A Turn to the Worse?”, en: Stanford Law Journal No. 41, 1989.