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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO PENAL DE LA POSGUERRA

(Director).

CARLOS Todos los derechos reservados. Ni la totalidad niJUAN parte de este libroFERRÉ puede OLIVÉ reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de CARMEN ARMENDÁRIZ LEÓN información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores JEAN PIERRE MATUS ACUÑA MIGUEL BUSTOS RUBIO y del editor.

GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

PILAR MIRAT HERNÁNDEZ

FRANCISCO MUÑOZ CONDE En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará ALBERTO CARRILLO LINARES la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. FERNANDO NAVARRO CARDOSO ALEXIS COUTO DE BRITO tirant.com). Mª DOLORES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ GERARDO LANDROVE DÍAZ Director de la Colección: VÍCTOR MANUELCASCÓN MACÍAS CARO FERNANDO CARBAJO

MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS CARMEN SALINERO ALONSO

Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca Catedrático acreditado de Derecho Mercantil

Ana Isabel Pérez Cepeda y otros

Proyecto DER 2010-16952

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A Luis Gutiérrez Díez (Galdakao, 1942-Huelva, 2016) Notario, intelectual, vasco universal Por su apoyo sin límites a esta investigación Los autores

Presentación “Nescire autem quid ante quam natus sis accederit, id est semper esse puerum” Marcus Tullus Cicero El Orador, A Marco Bruto, XXXVI, 120.

En un artículo dedicado a la persecución del penalista judío Marcello Finzi, reflexionaba Francisco Muñoz Conde acerca de la pregunta formulada por un grupo de intelectuales en un coloquio celebrado en la Universidad de la Sorbona: ¿Por qué recordar?…. “¿Por qué recordar cuando ya han muerto no sólo las víctimas, sino también los verdugos de aquellas atrocidades, cuando ya han pasado sesenta años de las mismas? ¿Para mantener vivo el rencor y el odio entre sus herederos? ¿Para que no se olvide lo que entonces pasó, y al recordarlo continuamente evitar que vuelva a pasar en el futuro? ¿Como aviso a las nuevas generaciones quizás? ¿Cómo un acto de Justicia, o como uno de Piedad para las víctimas?”1

Muñoz Conde apuntó que muchos “revisionistas de la Historia” habían intentado presentar a los verdugos nazis como víctimas, negando el Holocausto. La negación de la evidencia había logrado también que muchos catedráticos de Universidad, “constructores jurídicos del régimen nazi”, siguieran siendo homenajeados sin que nadie volviera a recordar lo que hicieron entre 1933 y 1945. Estos hechos justificarían rodar la segunda parte de la mítica película de la República Democrática Alemana Die Mörder sind unter uns (Los asesinos están entre nosotros-1946) pero representando el mundo universitario y mejor aún, el mundo del Derecho Penal. La obra colectiva que aquí presentamos supone el primer intento de aclarar muchas páginas oscuras del Derecho penal español, desde el comienzo de la Guerra Civil hasta la muerte del dictador Franco (1936-1975), para que la latente amnesia germana no se contagie a los países de habla hispana.

Muñoz Conde, F. El derecho penal fascista y nacionalsocialista y la persecución de un penalista judío: el caso de Marcello Finzi, en Nueva Doctrina Penal, 2005-A, p. 1001 y sig.

Juan Carlos Ferré Olivé

En esencia el presente volumen recoge las aportaciones de los miembros del proyecto de investigación DER2010-16952 financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. Los autores de los trabajos que aquí se presentan —prestigiosos penalistas e historiadores— se han dedicado a desentrañar los instrumentos represivos y su fundamentación jurídica, desde el punitivismo reaccionario español de finales del siglo XIX hasta bien avanzada la dictadura de Francisco Franco. Así, se analizó la obra de los afines al régimen (Juan del Rosal, José Arturo Rodríguez Muñoz, Antonio Vallejo Nájera, José María Pemán y Pemartín) y la de aquellos que se opusieron a la dictadura (Luis Jiménez de Asúa, José Antón Oneca, Mariano Ruiz Funes, Victoria Kent). De este germen derivaron investigaciones más particulares: la actuación del Tribunal especial para la represión de la masonería y el comunismo, la Universidad en la Guerra Civil y los consejos de guerra contra estudiantes antifranquistas. También se tratan temas que permiten una comprensión plena de las ideologías penales prevalecientes en ese momento histórico: los orígenes ideológicos del Derecho Penal, el papel del finalismo, de los penalistas italianos durante el fascismo y la dogmática penal en Brasil tras la Segunda Guerra Mundial. Se presenta mucha información, aunque por supuesto no es definitiva. Todos los que estamos comprometidos con este proyecto intentaremos seguir avanzando para comprender y aprender de unos hechos históricos que no deben ser olvidados. Quiero agradecer en particular a aquellos que, sin ser parte del proyecto de investigación, participaron y colaboraron con sus conferencias y artículos que se presentan en este libro. Se trata de Francisco Muñoz Conde, Gregorio María Callejo Hernanz, Guillermo Portilla Contreras, Jean Pierre Matus Acuña y Alexis Couto de Brito. Sus contribuciones enriquecen notablemente las de quienes ya llevábamos tiempo investigando estos temas, por lo que esta unión de fuerzas no ha podido ser más oportuna ni beneficiosa para el resultado final de la investigación. Debemos agradecer por último a la Cátedra de Derechos Humanos Manuel de Lardizábal, que ha apoyado decididamente esta iniciativa académica, tanto en la celebración de un congreso monográfico en Huelva como en la publicación de esta obra. Juan Carlos Ferré Olivé Huelva, enero de 2016

HISTORIA, TEORÍAS E INSTITUCIONES

LA POLÉMICA CAUSALISMO-FINALISMO EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL DURANTE LA DICTADURA FRANQUISTA1 Francisco Muñoz Conde

A mi amigo y maestro, Winfried Hassemer, en el recuerdo

RESUMEN: La polémica entre Mezger y Welzel sobre el concepto ontológico de acción y la posición sistemática del dolo centró la atención de muchísimos penalistas del siglo XX. La ciencia se construyó de espaldas a la política criminal, pues mientras los regímenes dictatoriales reprimían a sus pueblos, los profesores se ocupaban exclusivamente de estos problemas abstractos. El pretendido “apoliticismo” de la dogmática no era real, pues muchas de sus construcciones y conceptos se elaboraron, en Alemania y en el resto de países, para dar forma jurídica a decisiones adoptadas por el régimen político de turno. PALABRAS CLAVE: Causalismo, Finalismo, Hans Welzel, Edmund Mezger. ABSTRACT: The controversy between Mezger and Welzel about the ontologic concept of action and the systematic position of the mens rea elements was the object of attention of many scholars during the XXth century. The science of criminal law was built ignoring criminal policy. While the people were being repressed by dictatorial regimes, scholars were dealing only with abstract questions. The so-called “apoliticism” was not real. Many of the constructs and concepts, both in Germany and the rest of countries, were elaborated in order to give legal form to decisions taken by the political regime. KEY WORDS: theory of final action, theory of causal action, Hans Welzel, Edmund Mezger

1. Hace ya algún tiempo me pidió Juan Carlos Ferré que interviniera en estas Jornadas sobre algún tema relacionado con la elaboración doctrinal del Derecho penal español durante la dictadura franquista. En esos momentos, me encontraba en Italia, concretamente en la Universidad de Módena impartiendo un curso doctoral sobre “Política y Dogmática penal”, que ya había dado el año anterior en Curitiba en la Universidad Federal de Paraná. En ambos cursos me ocupaba, entre otros temas, de la vinculación que tuvo en Alemania la Dogmática penal con la Política durante el régimen nacionalsocialista (1933/1945). 1

Texto de la conferencia pronunciada en el Congreso sobre el Derecho penal de la posguerra, que tuvo lugar en la Universidad de Huelva el 24/26 de abril del 2014.

Francisco Muñoz Conde

En realidad, mis conocimientos sobre esta materia tienen su origen sobre todo en la investigación que emprendí, a raíz del Premio Humboldt de Investigación en Ciencias jurídicas que me concedió la Fundación alemana Alexander von Humboldt en 1999, sobre la vinculación que tuvo con el régimen nacionalsocialista uno de los mejores cultivadores de la Dogmatica juridico-penal alemana de la primera mitad del siglo XX, el catedrático de Derecho penal de la Universidad de Munich, Edmund Mezger. Como tuve ocasión de descubrir, a medida que avanzaba en mis investigaciones en la biblioteca de la Universidad de Frankfurt am Main, en la Nationalbibliotek de esa ciudad, y en el Bundesarchiv de Berlín, Edmund Mezger fue uno de los principales valedores y legitimadores del Derecho penal nacionalsocialista. Y no solo en los trabajos teóricos de carácter dogmático que publicó en aquella época, en los que desarrolló conceptos como la “culpa por la conducción de vida” o la “ceguera jurídica”, para justificar el castigo con la pena del delito doloso (a veces la de muerte) a los que cometieran “delitos odiosos” (crimina odiosa), como, según él, el aborto, el “ultraje a la raza” y la realización de actos homosexuales; sino también como coautor, junto con su colega muniqués Frank Exner, en 1943/44, de un Proyecto para el tratamiento de los que él llamaba “extraños a la comunidad” (Gemeischaftsfremde). En dicho Proyecto proponía, entre otras cosas, el exterminio (Ausmerzung) mediante su internamiento en Campos de Concentración de asociales, vagos, delincuentes, y la esterilización o castración de homosexuales. Para mí fue realmente una sorpresa descubrir que este gran dogmático del Derecho penal, en cuyo Tratado de Derecho penal (1931/33) excelentemente traducido al español por José Arturo RODRÍGUEZ Muñoz en 1935, había aprendido, como casi todos los penalistas de mi generación y de la generación anterior, los fundamentos de la actual Teoría del Delito, había llegado a colaborar con el régimen nacionalsocialista y a legitimar las peores aberraciones y violaciones de derechos humanos que ese régimen cometió utilizando precisamente para legitimarlas el arsenal teórico que le brindaba la dogmática. Pero mi sorpresa fue aun mayor cuando ya desde las primeras ediciones de mi libro Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo (1. Ed. Valencia 2000, 4. Ed. Valencia 2004), en el que edición tras edición fui revelando las vinculaciones que tuvo Mezger con el nacionalsocialismo, empecé a recibir, en España, no en Alemania, ataques brutales e injuriosos de quienes se manifestaban directos discípulos de sus enseñanzas dogmáticas (¿también de su ideología nazi?) y consideraban que poco menos había manchado con mi libro la reputación y la dignidad de este penalista. Tampoco dejó de sorprenderme, incluso hoy en día todavía me sorprende, el silencio que durante más de cincuenta años se había hecho sobre el pasado

La polémica causalismo-finalismo en el derecho penal Español…

nacionalsocialista de quien tras la Segunda Guerra Mundial se destacó sobre todo por su polémica con otro penalista alemán, Hans Welzel, sobre el concepto ontológico de acción y la posición sistemática del dolo en la estructura de la teoría del delito; lo que en su caso, parecía más bien una astuta maniobra de distracción para ocultar su vergonzoso colaboracionismo con el régimen nacionalsocialista. Mi sorpresa (e indignación) fue en aumento, cuando fui descubriendo, con documentos que así lo demuestran claramente, que incluso en 1944, tras la aprobación de su Proyecto de tratamiento de los “extraños a la comunidad”, llegó a visitar, con expresa autorización de Sección IV de las SS, los Campos de Concentración, para observar, según se decía expresamente en el documento de autorización, in situ el “tratamiento” al que eran sometidos en dichos Campos las personas alli internadas. En el momento de la terminación de la Segunda Guerra Mundial era Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Munich. Tras ser destituido del cargo, fue sometido a un proceso de desnazificación, en el que en principio fue acusado de ser uno de los principales responsables del aparato de poder nazi, aunque luego fue sólo calificado como “Mitläufer” (“compañero de correrías”) y sancionado con una multa. También durante algún tiempo estuvo detenido como acusado en los Procesos de Nuremberg. Sin embargo, tras toda esta odisea, regresó sin mayores problemas a su cátedra en la Universidad de Munich; escribió un resumen (Studienbuch) de su Tratado, que se convirtió en la obra standard en la que se formaron multitud de jóvenes juristas alemanes hasta bien entrados los años setenta; recibió un Libro Homenaje en 1953 con motivo de su jubilación; y fue Vicepresidente de la Comisión para la reforma del Derecho penal. Pero sobre todo en los años cincuenta se hizo famoso por su polémica con Hans Welzel sobre el concepto ontológico de acción y sus consecuencias para el sistema de la teoría del delito. También recibió varios doctorados honoris causa, en Tübingen y Coimbra, e incluso en plena dictadura franquista vino a España, impartiendo dos conferencias, una en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, y otra en el Instituto de Estudios jurídicos de Madrid. Murió en 1962, sin que se sepa que se hubiese arrepentido o al menos en algún momento admitido o confesado su vergonzoso pasado nazi, y sin que nadie, al menos en el ámbito de los penalistas hispano parlantes ni entonces ni hasta que publiqué mi libro sobre él, conociera su pasado nazi, o, si lo conocía, hablara de él2. 2

Para más detalles sobre todo esto, me remito a mi libro “Edmundo Mezger y el Derecho penal de su tiempo” 4ª edición, Valencia 2004, y a los capítulos en los que se

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2. La polémica sobre el concepto de acción como fundamento de una teoría del delito y las consecuencias sistemáticas que del mismo se derivaban dominó la Ciencia alemana del Derecho penal en los años 50 y 60 y hasta bien entrados los 70 del siglo XX, y todavía hoy sigue siendo uno de los temas que se discuten a la hora de exponer en los Tratados y Manuales el concepto de acción del que se parte como fundamento de la Teoría del Delito. Esto se puede ver claramente en los Tratados de Derecho penal que se publican en Alemania y en los países de habla española, en los que todavía se dedica gran extensión a la polémica sobre el concepto causal y final de acción, con frecuentes citas y referencias a los principales protagonistas de esa polémica: Edmund Mezger y Hans Welzel. Durante mucho tiempo, esta polémica se convirtió en una especie de guerra civil entre los penalistas, que veían en ella una válvula de escape para no tener que enfrentarse con otros problemas que planteaba la realidad del Derecho penal de sus países. Ello sucedió sobre todo en España durante la dictadura franquista, en la que durante un tiempo esta polémica dogmática fue el banco de prueba por el que tenía que pasar todo joven penalista que aspirase a alcanzar el más alto grado de la carrera académica: la plaza de catedrático de Derecho penal. Ay!, de quien en aquella época no dominase (o al menos pudiera fingir que dominaba) los más complicados vericuetos y entresijos del idioma alemán y de las construcciones más complejas de la Dogmática jurídico penal alemana en relación con el concepto de acción y sus consecuencias en la teoría del delito. Y Ay! también de quien confesadamente causalista, tuviera la mala suerte de tropezarse en un concurso u oposiciones a una cátedra con un finalista, o a la inversa (por supuesto, en estas aparentes enemistades dogmáticas había también mucho de enemistades personales e ideológicas, que eran las que verdaderamente decidían el concurso académico). La discusión sobre la posición sistemática del dolo en el sistema de la teoría del delito, se convirtió así en los países de nuestro entorno lingüístico, pero también en Portugal y Brasil, menos en Italia3, en la polémi-

recogen el texto del Proyecto para el tratamiento de los “extraños a la comunidad”, con los dictámenes que escribió Mezger para ese Proyecto, las pruebas documentales de su visita al Campo de Concentración de Dachau en 1944, y su posterior proceso desnazificación y regreso a su cátedra de Derecho penal. Respecto a Italia es muy interesante e ilustrativa la monografía de Franco Bricola, “Teoría Generale del Reato”, publicada originariamente en el Novissimo Digesto Italiano, volumen XIX, recientemente traducida por Diana Restrepo Rodríguez, con una interesante Introducción de Massimo Donini, “Teoría general del delito”, Montevideo/Buenos Aires, 2012. En esta monografía Bricola explica (p. 81 ss.) que el apego

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ca penal por excelencia. Es evidente que esto permitía también evitar el compromiso político en contra de los regímenes dictatoriales (en España la dictadura de Franco), y las posibilidades de criticar un Derecho penal vigente que por esa época en España no tenía nada de santo o justo o ni siquiera de mínimamente humano. Ello contribuyó a configurar también en el joven penalista aspirante a la carrera académica, una mentalidad que le permitía asumir, por así decir, todo lo que le echaran, sin criticar, protestar o decir nada contra una legislación excepcional que permitía la imposición de penas de muerte por Tribunales militares o de excepción, y que violaba claramente derechos humanos fundamentales, convirtiendo en delito el ejercicio de derechos como el de asociación, manifestación o de la libertad de expresión. En aquella época lo único que podía hacer el penalista, como penalista cultivador único y exclusivo de la Dogmática, era analizar si el dolo era un elemento de la tipicidad o de la culpabilidad, o si el concepto de acción base de la teoría del delito debía ser entendido como un concepto causal o como un concepto final. Para quienes creían, bien por oportunismo, bien por convicción científica, que la Ciencia del Derecho penal se debía limitar a la elaboración dogmática del mismo, la Dogmática jurídico penal se convertía así en un bastión contra las intromisiones político criminales. Las decisiones político criminales se adoptaban en otros ámbitos en los que la Dogmática carecía prácticamente de influencia y de los que no tenía por qué ocuparse. Desde luego, una Dogmática basada sólo en pretendidos datos ontológicos podrá ser todo lo neutra ideológicamente que se quiera, pero el objeto de referencia de la misma, el Derecho penal, no lo es en absoluto, que tuvo la doctrina italiana durante el régimen fascista a un tecnicismo jurídico formalista, patrocinado por Arturo Rocco, se debió sobre todo a que al tener ya desde 1930 un Código penal conforme a los postulados ideológicos del régimen fascista, no era necesario desarrollar nuevas teorías, sino simplemente extraerlas del propio Código; mientras que los alemanes, al no tener todavía un Código penal adaptado al régimen nacionalsocialista, tuvieron que elaborar teorías que no estaban recogidas en el Código penal vigente desde 1870 (en realidad, el Proyecto de Código penal elaborado durante la etapa nacionalsocialista, en cuya redacción participó Mezger, no llegó nunca a aprobarse. Sin embargo, si se aprobaron y entraron en vigor leyes de carácter penal que reflejaban claramente la ideología racista nazi, como la Ley del delincuente habitual, el delito de ultraje a la raza en las Leyes de Nuremberg, y algunas leyes de excepción aprobadas durante la Guerra). En otro lugar me he ocupado de las relaciones existentes entre el Derecho penal nacionalsocialista y el Derecho penal fascista, reflejadas en el libro que los máximos representantes de ambas formas de entender el Derecho penal, Mezger y Grispigni, escribieron conjuntamente (Il diritto penale nacionalsocialista, Milano 1943). Sobre la vinculación de Grispigni con el Derecho penal nacionalista, véase también mi artículo en Revista Penal, 33, 2014.

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sino que, como el propio Welzel reconocía4, es el sector más ideologizado de todas las ramas del Derecho. Y de ahí siempre surgirá una contradicción difícilmente superable que, en todo caso, impide, a mi juicio, darle a la Dogmática jurídico penal ese valor absoluto o casi exclusivo que tanto Mezger (a partir de 1950)5, como Welzel (parece que, en todo caso, no en sus primeros escritos)6, pretendían darle, basándola en pretendidas estructuras lógico-objetivas de la acción, sean éstas entendidas de un modo causal (así Mezger) o final (así Welzel). Pero es que además con ello surge el peligro de que con unas bases tan evanescentes y abstractas como las que se derivan de los planteamientos ontologicistas de las teorías causal y final de la acción se puedan hacer todo tipo de valoraciones o asumirse cualquier decisión político-criminal. Algo que a estos autores no parecía ya preocuparles mucho, una vez que, al menos en la República Federal Alemana, se había asentada tras la Segunda Guerra Mundial un régimen ciertamente democrático, pero eminentemente conservador dirigido por el Canciller Konrad Adenauer, caracterizado por un anticomunismo feroz y belicista, apoyado por los Estados Unidos de América, con el que muchos prestigiosos juristas alemanes, que habían colaborado abiertamente con el régimen nazi, parece que se sentían satisfechos y en todo caso seguros de que no iban a ser molestados por su pasado colaboracionismo, pues lo importante no era ya que hubieran sido nazis o hubieran colaborado estrechamente con el régimen nacionalsocialista, sino que fueran ferozmente anticomunistas (y un verdadero bastión frente a la otra Alemania, la República Democrática alemana, la Unión Soviética y las tropas del Pacto de Varsovia). Y de eso en el caso de Mezger, y de tantos otros, no había la menor duda. 3. Por lo demás, la construcción sistemática de la teoría del delito elaborada por la Dogmática penal alemana estaba ya estaba perfectamente ela-

Véase, por ejemplo, su artículo “Zur Dogmatik im Strafrecht”, en el Festschrift für Reinhard Maurach. 1973 p. 1. En su monografía “Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik”, 1950 (traducción al español de Muñoz Conde, Valencia 2000). Sobre las vinculaciones de Welzel con el nacionalsocialismo, véase Monika Frommel, “Los orígenes ideológicos de la teoría final de la acción”, trad. de Muñoz Conde, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1989; y más recientemente el trabajo de Jean Pierre Matus Acuna, “Nacionalsocialismo y Derecho penal: Apuntes sobre el caso de H. Welzel. Un homenaje tardío a Joachim Vogel”, en Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik,, 12/2014, p. 622/628, quien no sólo demuestra, con documentos irrefutables, las vinculaciones que tuvo Welzel con las autoridades y asociaciones académicas de profesores nacionalsocialistas en su etapa de profesor en Colonia y en Gotinga, sino también la afinidad de su concepción originaria del derecho penal con la de la ideología nacionalsocialista.

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borada antes incluso de la publicación de la primera edición alemana del Tratado de Mezger en 1931. Ya su maestro y antecesor en la cátedra de Munich, Ernst Beling había desarrollado en su “Die Lehre vom Verbrechen” (1907) una exposición en la que partiendo del concepto de acción (y omisión), se comprobaba si ésta se adecuaba al supuesto de hecho (Tatbestand) descrito en una ley penal como delito, es decir, si era típica Luego se comprobaba si además de típica era antijurídica (rechtswidrig), es decir, si estaba amparada o no por una causa de justificación; y finalmente se comprobaba si el autor de la acción típica y antijurídica, era culpable (schuldig), es decir, si además de ser una persona mentalmente sana o mayor de una determinada edad había actuado respecto a su acción y al resultado que se derivara de la misma de forma dolosa, con conciencia y voluntad de hacerlo, o imprudente, infringiendo el deber de cuidado. La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad (y en algunos casos el cumplimiento de determinadas condiciones objetivas de punibilidad o procedibilidad) se convertían así, en el planteamiento de Beling, en las tres categorías fundamentales cuya presencia había que probar para exigir una responsabilidad penal. En esta construcción belingniana, enriquecida con las aportaciones posteriores de Frank con su concepto normativo de culpabilidad y de Max Ernst Mayer, se apoyó Mezger para elaborar su Tratado de Derecho penal que apareció en 1931 dos años antes del ascenso al poder del Nacionalsocialismo, que coincidió con la aparición de la segunda edición del Tratado y con el traslado de Mezger a la Universidad de Munich, como sucesor de su maestro Beling. A partir de entonces Mezger no volvió a ocuparse de su Tratado, sino que inmediatamente publicó en octubre de 1933 una especie de Tratado de Criminología, en el que ya desde el Prólogo, firmado el 15 de octubre de 1933, el mismo día que cumplía cincuenta años y era nombrado miembro de la Comisión para la reforma del Derecho penal, planteaba la necesidad de adaptar el Derecho penal al nuevo Estado, basándolo en las ideas de “pueblo” y “raza”7. Prácticamente, a partir de ese momento hasta 1945 se esforzó sobre todo en elaborar un Derecho penal acorde con esas ideas, y no volvió a ocuparse de la Dogmática en la que había basado su Tratado de 1931/33. Fue a partir de su monografía “Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik”8, publicada en 1950, inmediatamente después de su reincorporación a su cátedra de Munich, que al mismo tiempo debía servir como complemento o apéndice a una tercera edición de su Tratado, idéntica a la segunda de 7

Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlagen, 1934. Ob. a. cit. en nota 5.

Francisco Muñoz Conde

1933, cuando Mezger retomó el camino de la Dogmática tradicional, a la que él tanto había aportado con sus trabajos anteriores a 1933. De forma bastante cínica decía ya en la primera página de esta monografía que “en los últimos años la Dogmática penal había quedado ensombrecida por su más mundana hermana la Política criminal” (paradójicamente ese era el título de su Tratado de Criminología de la época nazi), pero que ya había llegado el momento de ocuparse cuestiones más profundas. Y una de esas cuestiones más profundas era, en su opinión, el concepto de acción, que recientemente había sido puesto en cuestión por su más joven colega Hans Welzel con su teoría final de la acción9. Pero ¿cuáles eran las diferencias entre ambas teorías y por qué tanta pasión en defender una u otra? En el sistema causalista de Mezger, la acción se entendía como una conducta humana voluntaria que causaba un resultado tipificado en la ley penal como delito: por ejemplo, la muerte de un ser humano como consecuencia de un disparo. Luego se examinaba si concurría alguna causa que justificara ese hecho y excluyera su antijuricidad, por ejemplo, porque hubiera legítima defensa. Y finalmente se pasaba a examinar si el que había causado la muerte con el disparo estaba en pleno uso de sus facultades mentales, había actuado dolosa o imprudentemente, es decir, si era culpable del hecho típico y antijurídico que había cometido y en una situación en la que le era exigible que se comportara conforme a derecho. La teoría final de Hans Welzel no discute esa tripartición de los elementos del delito, sino el contenido de los mismos. Para ello parte de un concepto ontológico final de acción, en el que ésta no sólo es un movimiento corporal voluntario, sino ese comportamiento dirigido a un fin, y, por tanto, debe incluirse también en el concepto de acción esa finalidad. Efectivamente, tiene razón Welzel en lo que se refiere a la necesidad de tener en cuenta la finalidad del autor de la acción en la interpretación del significado de la misma. Si ahora mismo oímos un disparo en la habitación de al lado o fuera de este edificio, en pleno campus, no podemos darle ningún significado y, por tanto, ninguna relevancia penal si no conocemos cual es la finalidad del autor del disparo, si era una competición deportiva, una cacería o un intento de homicidio. Otra cosa es que esa relevancia de la finalidad se derive necesariamente de un concepto ontológico de acción, como Welzel pretendía, o se pueda fundamentar de cualquier otra manera, incluso desde el punto de vista de las necesidades prácticas de la

Lug. cit.

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Administración de Justicia. Pero esa es una cuestión de la que ahora no nos podemos ocupar. En todo caso, según Welzel, si se admite que el concepto ontológico de acción es un concepto de acción final, habrá que admitir que el legislador a la hora de tipificar las acciones criminales está vinculado a esa estructura final y que, por tanto, (y ahí es donde empieza la discusión con Mezger) que el dolo, que a grandes rasgos coincide con la finalidad de la acción, debe ser tenido ya en cuenta a la hora de tipificar la acción como una acción penalmente relevante. Por tanto en la construcción de Welzel, el dolo, por imperativo del concepto final ontológico de acción, al que el legislador está vinculado, pasa de ser un elemento de la culpabilidad, como mantenía Mezger, a un elemento de la tipicidad, constituyendo así una buena parte de lo que se llama el tipo subjetivo. Y desde luego lo mismo habrá que decir de otros muchos hechos, cuya relevancia penal sólo puede entenderse teniendo en cuenta la finalidad del sujeto que los realiza: tocar los genitales de otra persona lo mismo puede ser objetivamente considerado un delito de abuso sexual que una exploración médica urológica o ginecológica. Utilizar un coche ajeno sin la voluntad de su dueño lo mismo puede ser objetivamente un hurto propio que una utilización indebida temporal del vehículo. Una palabra o expresión peyorativa sobre las cualidades de otra persona lo mismo puede ser una injuria que el ejercicio legítimo de la libertad de expresión o información. En todos estos casos, la mera constatación de que existe una conducta voluntaria, sin referencia a la finalidad del autor de esa conducta carece de trascendencia o significado penal. Ya el mismo Mezger, en un trabajo de 192410 que sirvió de base a su Tratado de 1931, frente a la concepción estrictamente objetiva de la tipicidad de su maestro Beling, había admitido que en muchos delitos la tipicidad sólo podía determinarse a través de la constatación de determinados elementos subjetivos trascendentes al dolo, como el “animo lascivo” en los delitos sexuales, o el “ánimo de apropiación” en el hurto; pero sólo en esos casos, considerando que el dolo en general seguía siendo un elemento de la culpabilidad en todos los delitos. Y lo mismo siguió manteniendo en su Tratado. En su monografía de 1950, “Moderne Wege” antes citada, Mezger llegó a admitir que el dolo es un elemento de la tipicidad de la tentativa del delito, pero que luego se convierte en elemento de la culpabilidad una vez que el delito se ha consumado11.

Die subjektiven Unrechtselemente, en Gerichtssaal, 1924. “Moderne Wege” a cit.

Francisco Muñoz Conde

Sin embargo, ya para entonces parece que, por lo menos desde el punto de vista sistemático, el sistema causalista de la teoría del delito había perdido la batalla frente al finalista, y mayoritariamente los penalistas alemanes y los del ámbito de influencia de la Dogmática alemana empezaron a admitir que por lo menos en la tipicidad de los delitos dolosos hay que distinguir entre un tipo objetivo y un tipo subjetivo; sistema que ya acogí en mi tesis doctoral “El delito de alzamiento de bienes” (1ª ed. Barcelona 1971, 2ª ed. Barcelona 1996) y sobre el que luego construí la exposición sistemática de mi “Derecho penal, Parte especial”, desde su primera edición en 1975 hasta la 19ª del 2013. Un sistema que por lo demás en poco se distingue de la adoptada por los penalistas de los países del Common Law, que distinguen entre actus reus y mens rea, para comprobar luego si concurre o no alguna eximente de la responsabilidad criminal, que en el ámbito anglosajón se llaman “Excuses”; sobre todo a partir de la aportación fundamental de George Fletcher12, quien, siguiendo el modelo dogmático alemán, separa las “Excuses” entre “Justification and Excuse”, es decir, entre “Justificación y Exculpación” (“Rechfertigung und Entschuldigung”, en alemán), que es la base del sistema alemán de la teoría del delito. Prácticamente a esto ha quedado reducida la polémica entre causalismo y finalismo, si bien hay que reconocer que la misma produjo un refinamiento de la sistemática de la teoría del delito, contribuyendo a posteriores matizaciones y distinciones sobre todo en el ámbito del tratamiento del error (distinguiendo entre “error de tipo” y “error de prohibición”, distinción bastante sutil y difícil de aplicar en algunos supuestos de error sobre los presupuestos de las causas de justificación y de error sobre elementos normativos de la tipicidad en algunos delitos económicos y medioambientales) y en el configuración del concepto de autor, por lo menos en los delitos de dominio, con la teoría del dominio (final) del acto. Y en el fondo, no deja de ser sintomático, y bastante cínico por lo demás, que en uno de sus últimos trabajos sobre esta polémica dijera Mezger que, en definitiva no eran más que “Übungen am Phantom”, es decir, “fantasmagorías”13. 4. Parece desde luego, visto desde el momento actual, algo surrealista que en las etapas más duras de la dictadura franquista, en el que el Derecho penal podía bien calificarse como un “derecho de sangre y de lágrimas”, en el que todas las injusticias sociales y políticas tenían su asiento, los profesores de Derecho penal, y precisamente los más cualificados o de más alto nivel académico, se ocuparan principalmente del concepto ontológico de 12

“Rethinking Criminal Law”, 1979. Mezger, en Fetschrift für Rittler, 1957.

La polémica causalismo-finalismo en el derecho penal Español…

acción y de la posición del dolo en el sistema de la teoría general del delito. Sin embargo, hay que reconocer que en el panorama cutre y desolador del mundo universitario del Derecho penal durante la dictadura franquista, a la que, como ha quedado patente en este Congreso, sobre todo en los años 40 y 50 del pasado siglo no le faltaron apoyos legitimadores por parte del algún catedrático de la época, la polémica sobre la teoría causal y la final de la acción permitió que, como seguidamente vamos a ver, los profesores de mayor nivel intelectual y formación jurídica escribieran también importantes aportaciones sobre la misma que sirvieron de base al posterior desarrollo de la Dogmática penal en España. Entre estos profesores destaca sobre todo el catedrático de Derecho penal de la Universidad de Valencia José Arturo RODRÍGUEZ Muñoz, quien en 1952, en su lección inaugural del curso 1952/53, expuso con gran profundidad no sólo las principales características de la nueva teoría final de la acción, sino también las objeciones que, a su juicio, podían oponerse a la misma en la versión patrocinada en Alemania por Hans Welzel14. No deja de ser interesante destacar que este profesor había sido en 1935 el traductor del Tratado de Derecho penal de Edmund Mezger, al que había añadido unas valiosas notas que fueron sin duda el comienzo de la elaboración dogmática del Derecho penal español. También conviene destacar que en 1941 tradujo la Kriminalpolitik del mismo Mezger, en la que éste autor exponía una Criminología trufada de la ideología nazi, a la que, sin embargo, sintomáticamente Rodríguez Muñoz no añadió ninguna nota, ni comentario. Un “no comment” que habla por sí mismo del alejamiento que sentía Rodríguez Muñoz por esta Criminología filonazi de un autor, al que sin duda antes había admirado y seguido en los planteamientos dogmáticos expuestos en el Tratado. Pero ¿cuáles fueron las observaciones más importantes que hizo Rodríguez Muñoz la teoría final de la acción? Para este autor dicha teoría no cuadra con la naturaleza del delito culposo o imprudente, en el que el fin pretendido por el autor es generalmente irrelevante desde el punto de vista del Derecho penal. Al Derecho penal lo que realmente le interesa es la forma en que el sujeto quería conseguir el fin, y esto es ya el resultado de una valoración, que nada tiene que ver con el dato ontológico de la finalidad. Para decirlo con un ejemplo: Si un alumno conduce su coche a más velocidad de la permitida para llegar a tiempo a un examen, el fin en sí mismo es irrelevante o incluso loable, pero si en la conducción a más

Véase Rodríguez Muñoz, “La teoría de la acción finalista”, 2ª edición, Valencia 1978.

Francisco Muñoz Conde

velocidad de la permitida provoca un accidente en el que resulta herido o muerto un peatón, esta conducción imprudente es lo que realmente resulta relevante desde el punto de vista de una posible responsabilidad penal. En definitiva, señalaba Rodríguez Muñoz, en el delito culposo la finalidad es irrelevante, lo importante es la forma en que se quiere conseguir el fin; por tanto, en la acción final hay que introducir un elemento valorativo, normativo, identificado como la “infracción del deber de cuidado” objetivamente establecido por normas de cuidado basadas en la experiencia o en una regulación jurídica de carácter extrapenal. Lo mismo ocurre con la omisión, en la que una consideración puramente ontológica (un “no hacer”) no dice nada sobre su relevancia penal. Omisión es una no hacer, pero inmediatamente hay que preguntar qué es lo que se omite y sobre todo si el que omite está obligado a hacer algo; por tanto, de nuevo un elemento normativo que hay que añadir al puramente ontológico. Ahora mismo estoy omitiendo hacer infinidad de cosas: estar en mi casa, o en la playa; pero lo que importa es si omito lo que en este momento estoy obligado o me he comprometido a hacer: dar esta conferencia. Si no hubiera venido, ustedes podrían decir, con razón (y quizás con alivio), que he omitido dar esta conferencia. Obviamente también hay un componente ontológico en la omisión, y éste no es otro que la posibilidad de poder actuar. La omisión antes que la omisión de una acción esperada, es la omisión de una acción posible. En este momento, no estoy omitiendo salvar a alguien que se esté ahogando en el Mar Caribe, simplemente porque eso no está dentro de mis posibilidades. Pero este dato ontológico de la omisión apenas tiene relevancia penal y casi podemos darlo por supuesto. A pesar de estas objeciones de fondo que Rodríguez Muñoz realizó, ya al final de su vida, en un momento en el que ni siquiera pudo leer tu Lección inaugural, tarea que, aquejado de una grave enfermedad, tuvo que delegar en otro colega, la doctrina final de la acción fue calando paulatinamente entre los jóvenes penalistas españoles con mayores pretensiones científicas y académicas. En este sentido destacan los primeros trabajos del Profesor José Cerezo Mir15, que estudió directamente con Welzel en Bonn a finales de los años 50 y llegó a traducir su monografía “El nuevo

Recogidos en Cerezo Mir, “Problemas fundamentales del Derecho penal”, Madrid 1982.