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¿La libertad de expresión en retroceso?
Sumario
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REVISTA SEMESTRAL JUNIO Nº 32/2022 PVP 89,00 €
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¿La libertad de expresión en retroceso?
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Revista de pensamiento jurídico
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TEORÍA & DERECHO
TEORÍA & DERECHO es una revista jurídica interdisciplinar que tiene por objeto impulsar y reflejar las cuestiones, relacionadas con el Derecho, de mayor interés e importancia doctrinal. La Revista pretende ser una llamada a la reflexión e incidir en la dimensión teórica, en el sentido más amplio y más profundo de la expresión, de los problemas originados en la intersección de las distintas áreas jurídicas y de las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas. La Revista pretende ser un medio de expresión de debates sobre cuestiones centrales, analizadas desde miradas que provienen de cada una de las ramas del Derecho, con el fin de poner en comunicación el conocimiento originado en cada una de ellas de forma que se vertebre una amplia cultura jurídica.
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TEORÍA & DERECHO
DEBATE Introducción. Interrogantes sobre la libertad de expresión a la altura de 2022 Jacobo Dopico Gómez-Aller La libertad de expresión del disidente y su articulación jurisprudencial en Estados Unidos y en Europa Miguel Ángel Presno Linera Enaltecimiento del terrorismo, incitación a la violencia y climas de opinión Rafael Alcácer Guirao El control constitucional deferente en materia penal (tres ejemplos de renuncia al control material sobre el derecho a castigar) María Luisa Cuerda Arnau Libertad de expresión, regulación y moderación privada de contenidos Joan Barata Mir La censura «privada» de las grandes corporaciones digitales y el nuevo sistema de la libertad de expresión Víctor J. Vázquez Alonso La exposición a la diversidad de contenidos en las redes sociales: entre la regulación o la desagregación en la curación de contenidos Maria Luisa Stasi ¿El Estado como garante de la objetividad periodística? Información y opiniones ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso caso ATV Zrt c. Hungría Hungría) Paulo Pinto de Albuquerque Jacobo Dopico Gómez-Aller Libertad de expresión y sexual speech Ana Valero Heredia El derecho a la libertad de creación artística y su singularidad Marta Timón Herrero
ESTUDIOS La Constitución, una asignatura pendiente Ignacio Durbán Martín Imágenes cinematográficas para una teoría del Derecho de inspiración sociológica Jesús García Cívico
TEMAS DE HOY Interpretación de la norma penal, principio de vigencia y crítica legislativa Emiliano Borja Jiménez
Incluye acceso online al fondo completo de la revista
CONSEJO EDITORIAL María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (Coordinadora) María Luisa Cuerda Catedrática de Derecho Penal. Universidad Jaume I Fernando Flores Giménez Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Valencia Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (Director) COMITÉ CIENTÍFICO Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Angelika Nußberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
teoría & derecho REVISTA DE PENSAMIENTO JURÍDICO
REVISTA SEMESTRAL. JUNIO 32/2022
teoriayderecho.tirant.com
CONSEJO EDITORIAL: María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (España) (Coordinadora) María Luisa Cuerda Catedrática de Derecho Penal. Universidad Jaume I (España) Fernando Flores Giménez Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Valencia (España) Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla (España) Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (España) (Director) COMITÉ CIENTÍFICO: Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga (España) Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional (México) Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED (España) Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (España) Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia (España)
Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (España) Angelika Nußberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Consuelo Ramón Chornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia (España) Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Han formado parte del Comité Científico: Gregorio Peces-Barba Martínez; Rosario Valpuesta Fernández y Emilio Beltrán
Asistente a la dirección: Víctor Merino Sancho Corrector ortotipográfico y de estilo: Pablo Miravet Bergón
PVP número suelto: 89 euros (IVA incluido) PVP suscripción anual (2 números): 169 euros (IVA incluido) Redacción, Administración y Suscripción Artes Gráficas, 14, 46010 Valencia Tel.: (+34) 963610048 Fax: (+34) 963694151 E-mail: teoria.derecho@uv.es; teoria@tirant.com. Sitios web: http://teoriayderecho.tirant.com Correspondencia: C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Edita: Tirant lo Blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia © Tirant lo Blanch Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Mail: tlb@tirant.com http://www.tirant.com ISSN (online): 2695-6594 Maqueta: Tink Factoría de Color
SUMARIO DEBATE Introducción. Interrogantes sobre la libertad de expresión a la altura de 2022................ Jacobo Dopico Gómez-Aller La libertad de expresión del disidente y su articulación jurisprudencial en Estados Unidos y en Europa.................................................................................................................... Miguel Ángel Presno Linera Enaltecimiento del terrorismo, incitación a la violencia y climas de opinión................... Rafael Alcácer Guirao El control constitucional deferente en materia penal (tres ejemplos de renuncia al control material sobre el derecho a castigar)................................................................................ María Luisa Cuerda Arnau Libertad de expresión, regulación y moderación privada de contenidos.......................... Joan Barata Mir La censura «privada» de las grandes corporaciones digitales y el nuevo sistema de la libertad de expresión............................................................................................................. Víctor J. Vázquez Alonso La exposición a la diversidad de contenidos en las redes sociales: entre la regulación o la desagregación en la curación de contenidos.................................................................... Maria Luisa Stasi ¿El estado como garante de la objetividad periodística? información y opiniones ante el tribunal europeo de derechos humanos (caso ATV Zrt c. Hungría)................................. Paulo Pinto de Albuquerque Jacobo Dopico Gómez-Aller Libertad de expresión y sexual speech............................................................................... Ana Valero Heredia El derecho a la libertad de creación artística y su singularidad......................................... Marta Timón Herrero
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ESTUDIOS La Constitución, una asignatura pendiente..................................................................... Ignacio Durbán Martín Imágenes cinematográficas para una teoría del derecho de inspiración sociológica.......... Jesús García Cívico
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TEMAS DE HOY Interpretación de la norma penal, principio de vigencia y crítica legislativa..................... Emiliano Borja Jiménez
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SUMMARY DEBATE Questions about freedom of expression at the height of 2022......................................... Jacobo Dopico Gómez-Aller The dissident’s freedom of expression and its case law in the United States and Europe.... Miguel Ángel Presno Linera Glorification of terrorism, incitement to violence and climate of opinion....................... Rafael Alcácer Guirao Deferential constitutional control in criminal matters (three examples of waiver of the substantive control over the right to punish).................................................................. María Luisa Cuerda Arnau Freedom of expression, regulation and private moderation of contents........................... Joan Barata Mir The «private» censorship of large digital corporations and the emerging system of freedom of expression................................................................................................................... Víctor J. Vázquez Alonso Diversity of exposure in social media markets: regulating or unbundling content curation................................................................................................................................ Maria Luisa Stasi The state as the guarantor of journalistic objectivity? information and opinions before the european court of human rights (case ATV Zrt vs. Hungary)........................................... Paulo Pinto de Albuquerque Jacobo Dopico Gómez-Aller Freedom of expression and sexual speech......................................................................... Ana Valero Heredia The right to freedom of artistic creation and its singularity............................................. Marta Timón Herrero
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STUDIES The constitution, a pending subject................................................................................ Ignacio Durbán Martín Cinematographic images for a theory of law sociologically inspired................................ Jesús García Cívico
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TODAY’S TOPICS Interpretation of the criminal law, principle of effectiveness and legislative criticism....... Emiliano Borja Jiménez
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DEBATE Introducción. Interrogantes sobre la libertad de expresión a la altura de 2022 Jacobo Dopico Gómez-Aller La libertad de expresión del disidente y su articulación jurisprudencial en Estados Unidos y en Europa Miguel Ángel Presno Linera Enaltecimiento del terrorismo, incitación a la violencia y climas de opinión Rafael Alcácer Guirao El control constitucional deferente en materia penal (tres ejemplos de renuncia al control material sobre el derecho a castigar) María Luisa Cuerda Arnau Libertad de expresión, regulación y moderación privada de contenidos Joan Barata Mir La censura «privada» de las grandes corporaciones digitales y el nuevo sistema de la libertad de expresión Víctor J. Vázquez Alonso La exposición a la diversidad de contenidos en las redes sociales: entre la regulación o la desagregación en la curación de contenidos Maria Luisa Stasi ¿El estado como garante de la objetividad periodística? información y opiniones ante el tribunal europeo de derechos humanos (caso ATV Zrt c. Hungría) Paulo Pinto de Albuquerque Jacobo Dopico Gómez-Aller Libertad de expresión y sexual speech Ana Valero Heredia El derecho a la libertad de creación artística y su singularidad Marta Timón Herrero
Introducción INTERROGANTES SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN A LA ALTURA DE 2022 QUESTIONS ABOUT FREEDOM OF EXPRESSION AT THE HEIGHT OF 2022 Jacobo Dopico Gómez-Aller Catedrático de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid
INTERROGANTES SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN A LA ALTURA DE 2022 Jacobo Dopico Gómez-Aller Catedrático de Derecho penal Universidad Carlos III de Madrid
1. A la altura de 2022 se nos plantean diversas facetas problemáticas de la libertad de expresión que requieren un análisis pausado desde sus fundamentos. Uno diría que, cuando hablamos de la primera de las libertades civiles y políticas, las cuestiones de fundamentos deberían estar claras desde hace muchas décadas. Sin embargo, recientes cambios sociales nos han revelado que en unas ocasiones esa claridad era provisional, en otras era limitada y en otras era simplemente aparente. 2. Desde principios de la década pasada, las figuras penales llamadas a reprimir discursos irritantes u odiosos parecen haber experimentado una segunda juventud. Como ha dicho algún autor, preceptos que dábamos por muertos han experimentado una llamativa resurrección —delitos contra los sentimientos religiosos, delitos de ultraje a la nación—. Otros más recientes han pasado a ser material de doble uso: así, el delito de incitación al odio o la discriminación ha pasado de ser una figura de lucha antidiscriminatoria a ser, además, un instrumento de represión de discursos odiosos por su contenido o incluso sátiras irreverentes. El delito de enaltecimiento del terrorismo, teóricamente creado para reprimir actos de revictimización, experimentó una metamorfosis similar. Sobre estos temas, tres de los integrantes de la iniciativa Libex.es* nos proponen sendos brillantes análisis.
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Libex.es es un proyecto que busca poner a disposición de los operadores jurídicos claves para la interpretación de los principales delitos de expresión contra bienes jurídicos colectivos extraídas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
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Presno Linera aborda, como núcleo justificador de la libertad de expresión, la protección del discurso disidente en la jurisprudencia europea y constitucional. Son precisamente los casos de discurso disidente los que han servido para que la jurisprudencia norteamericana y europea desarrollase los estándares hoy vigentes en materia de protección de las libertades comunicativas. A partir de estos estándares, Presno destila una serie de claves interpretativas y hace una crítica a la pasividad de dos instituciones: la del Tribunal Constitucional al denegar el amparo en un caso tan clamoroso como el de la STC 192/2020 (ultrajes a la bandera), cuyos votos particulares revelan la profundidad de la fractura que produjo este caso en el tribunal; y la del legislador al no derogar unos preceptos cuyo único efecto real es la producción de violaciones de la libertad de expresión. Por su parte, Alcácer Guirao entra de lleno en el estudio del que ha sido el elefante en la habitación de los límites penales a la libertad de expresión en España: el delito de enaltecimiento del terrorismo; y lo hace desde los estándares europeos e internacionales de protección de la libertad de expresión. El núcleo de la cuestión está en la legitimación material de esta figura y, concretamente, en si resulta posible sancionar penalmente la «contribución cumulativa a la creación de climas de opinión». La pregunta nos lleva a un debate antiguo: el del test mediante el cual se puede limitar la libertad de expresión en el discurso incendiario (en términos de la jurisprudencia norteamericana: ¿bad tendency test o Brandenburg test), y cómo debe resolverse la cuestión a la luz de la Constitución española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Cuerda Arnau hace un análisis crítico de las últimas tendencias interpretativas del Tribunal Constitucional en esta materia en algunas de sus sentencias recientes más decepcionantes: la STC 177/2015, caso Quema de fotos del rey (que dio lugar a la condena a España, STEDH Stern Taulats y Roura Capellera); la STC 192/2020 (caso Hai que prenderlle lume á puta bandeira) y la STC 133/2021 (caso Aturem el Parlament). La autora desarrolla una fundada critica al Tribunal Constitucional por la adopción de cánones de enjuiciamiento que llevan a «una abdicación misma de la jurisdicción constitucional» respecto de su papel protector de la libertad de expresión. 3. Todas estas importantes cuestiones, en realidad, no dejan de ser una particularidad hispana: un episodio de las tensiones interpretativas en los últimos años en la jurisprudencia española (cuyas causas sociales están, probablemente, aún necesitadas de un estudio sociológico-jurídico) que no ha ocurrido —o no con la misma intensidad— en otros países de nuestro entorno. Sin embargo, hay interrogantes nuevos respecto de la libertad de expresión que surgen a raíz de cambios sociales a nivel planetario: en especial, al hilo de la evolución de las herramientas de comunicación en Internet y muy concretamente de las redes sociales. En este punto, llevamos más de una década adentrándonos en terra ignota, contemplando cómo las certezas se han diluido ante nuestros ojos y cómo las habituales herramientas normativas se han revelado inútiles.
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4. Tres trabajos de este monográfico afrontan esta cuestión desde tres puntos de vista distintos. Barata i Mir lo hace analizando la complejidad de la gobernanza nacional e in-
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Víctor Vázquez aborda también la así llamada «censura privada» realizada por las plataformas online (o, en ocasiones, realizada por otras instancias, pero a través de las plataformas online), pero para ello se remonta a plantear dos cuestiones previas. La primera es: ¿qué naturaleza tienen estos así llamados intermediarios de servicios de Internet? ¿Podemos mantener la romántica idea libertaria de que son intermediarios neutrales y sin responsabilidad, o están sujetos al desempeño de funciones de tipo público? La segunda es: ¿qué naturaleza tiene el ágora digital, ese nuevo elemento ya imprescindible para las democracias actuales? ¿Es puramente privada o tiene un carácter híbrido público-privado y, por ello, susceptible de regulación jurídico-pública? Desde estas dos tomas de posición, Vázquez responde a los interrogantes sobre la así llamada «censura privada», confrontando el modelo norteamericano y el reciente modelo europeo.
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ternacional de Internet, una complejidad derivada de la diversidad de foros y normativas aplicables y de la colindancia entre el objeto de regulación y las libertades comunicativas. A la luz de la normativa y jurisprudencia europea, así como de modelos regulatorios nacionales como el norteamericano y el alemán, Joan Barata se asoma a una de las cuestiones centrales: ¿se puede esperar de las plataformas de Internet a la vez neutralidad y moderación de contenidos?
María Luisa Stasi se aproxima a otro de los problemas de las redes sociales desde una perspectiva totalmente distinta. Las plataformas filtran la información para nosotros, seleccionando aquella que menos nos perturba ideológicamente. Con ello, para potenciar su negocio, estas empresas hacen que proliferen millones de cámaras de eco donde el sujeto no llega a percibir sino una selección de voces, y se le priva de la exposición a otras ideas. Lo original del planteamiento de Stasi es que aborda esta particularidad como un fallo del mercado: la curation de contenidos en estos términos reduce la exposición de los ciudadanos a la pluralidad ideológica, y eso supone para las plataformas una externalidad: un daño social cuya responsabilidad no asume. Para revertir esa externalidad, Stasi propone dos vías: por una, la respuesta más clásica (imponer a las plataformas obligaciones de garantizar la diversidad); por otra, una respuesta por la vía del Derecho de la competencia: desagregar las actividades de hospedaje de redes sociales respecto de las de moderación de contenidos, de modo que haya un mercado de moderadores en el que las grandes plataformas puedan escoger a su moderador. 5. También en este cruce de caminos entre el Derecho regulatorio y las pautas autorregulatorias se mueve el artículo que cofirmamos Pinto de Albuquerque y yo. La separación entre hechos y opiniones es una regla deontológica básica en el periodismo, y sirve para reducir niveles de manipulación informativa y, con ello, garantizar la calidad de la información que llega al ciudadano. Pero ¿pueden los Estados imponer deberes jurídicos de separar hechos y opiniones? ¿Pueden sancionar su incumplimiento? El artículo analiza un interesante caso del que conoció recientemente el TEDH (ATV Zrt c. Hungría), así como el voto particular del propio Pinto de Albuquerque, que apunta a soluciones autorregulatorias, corregulatorias y de Derecho indicativo. Finalmente, contrastamos si esas pautas autorregulatorias y corregulatorias son compatibles con la reciente estrategia de la UE en materia de lucha contra la desinformación en redes.
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6. Si hay una materia en la que la limitación y la represión de sus expresiones se remontan a sus propios orígenes, esa es la de las diversas manifestaciones relativas a la actividad sexual. Valero Heredia nos aproxima a la historia de la prohibición del sexual speech y al concepto de obscenity en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano. Posteriormente, y usando la expresión de Garton-Ash, nos lleva a la historia del tiempo presente, y a cómo hoy asistimos a un resurgir de las propuestas de prohibición o limitación de la producción audiovisual sexual (principalmente, la pornografía) apelando a su posible efecto dañino sobre las mujeres, al promover fantasías de dominación que las cosifican. Ana Valero aborda con rigor este debate y lo somete a los mismos estándares que deben regir en relación con la protección de las libertades comunicativas. 7. Timón Herrero nos ofrece un estudio sobre ese pariente lejano de las libertades comunicativas, con frecuencia preterido: la libertad de comunicación artística, una libertad que desde hace años reclama un estatus autónomo —que la jurisprudencia constitucional le ha reconocido en 2008— pero que todavía afronta serios problemas de delimitación. ¿Podemos definir la libertad artística si el propio concepto de arte resulta difícilmente definible? Marta Timón aborda la cuestión desde distintos enfoques en busca de un canon de enjuiciamiento constitucional específico atento a la especificidad de la expresión artística y a las particularidades de su comunicación en una sociedad digitalizada e hiperconectada. 8. Algunos de los trabajos aquí recogidos plantean soluciones en términos concretos y concisos. Otros marcan las líneas por donde debe continuar la investigación que conduzca a respuestas determinadas. Lo que todos ellos demuestran es que ni siquiera un derecho fundamental como la libertad de expresión, que fue objeto de tempranísimo conocimiento y que lleva en las constituciones occidentales desde sus mismos orígenes, es una materia cerrada y resuelta. Por el contrario, como pieza esencial de una sociedad libre, está abierta a incertidumbres y replanteamientos, y requiere de una reflexión jurídica y política constante. Los trabajos que aquí se presentan son un magnífico ejemplo de esta reflexión.
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LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL DISIDENTE Y SU ARTICULACIÓN JURISPRUDENCIAL EN ESTADOS UNIDOS Y EN EUROPA THE DISSIDENT’S FREEDOM OF EXPRESSION AND ITS CASE LAW IN THE UNITED STATES AND EUROPE Miguel Ángel Presno Linera* Catedrático de Derecho constitucional Universidad de Oviedo RESUMEN Es este trabajo se estudia el desarrollo, primero en Estados Unidos y después en Europa, de la inclusión de la exteriorización de opiniones o ideas —bien con palabras, bien con actos provocadores y desafiantes que cuestionan el orden establecido o algunas de las principales instituciones del Estado— como una de las facultades propias del derecho a la libertad de expresión,. Para hablar de la libertad de expresión del disidente se analizará la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y se concluirá recordando al legislador y a los tribunales españoles que esa amplia garantía de la libertad de expresión está protegida por la Constitución y por los tratados sobre derechos humanos de los que España forma parte. PALABRAS CLAVE Derechos fundamentales, libertad de expresión, disidencia, Tribunal Supremo de Estados Unidos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. ABSTRACT This paper aims at analyzing the development, first in the United States and then in Europe, of the inclusion, as part of the right to freedom of expression, of the opinions or ideas, either with words or provocative and challenging acts, which call into question the established order or some of the main institutions of the State. In order to do so, the case law of the Supreme Court of the United States and that of the European Court of Human Rights will be examined. Finally, the paper concludes with a reminder to the legislator and the Spanish courts that this broad guarantee of freedom of expression is protected by the Constitution and by the human rights treaties ratified by Spain. KEY WORDS Fundamental rights, freedom of speech, dissidence, Supreme Court of the United States, European Court of Human Rights. DOI: https://doi.org/10.36151/td.2022.036
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Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Oviedo. Correo electrónico: presnolinera@gmail.com. Orcid: 0000-0002-0033-6159. Blog: http://presnolinera.wordpress.com. Twitter: @PresnoLinera. Página académica: http://presnolinera.wix.com/presnolinera. Quisiera agradecer a las dos personas que han evaluado este trabajo sus valiosas sugerencias y comentarios.
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL DISIDENTE Y SU ARTICULACIÓN JURISPRUDENCIAL EN ESTADOS UNIDOS Y EN EUROPA Miguel Ángel Presno Linera Catedrático de Derecho constitucional Universidad de Oviedo
Sumario: 1. Presentación. 2. El desarrollo de la libertad de expresión del disidente en Estados Unidos: de la Sedition Act y el bad tendency test al clear and present danger test. 3. La exteriorización de la disidencia por medio de actos expresivos frente a símbolos nacionales de Estados Unidos. 4. ¿Un punto de inflexión en la jurisprudencia norteamericana en el contexto de la lucha contra el terrorismo? El asunto Holder vs. Humanitarian Law Project. 5. La libertad de expresión en Europa como derecho que, prima facie, ampara ideas que ofenden al Estado o a sus símbolos. 6. La exteriorización de la disidencia con actos expresivos contra estatuas, monumentos y lugares simbólicos en Europa. 7. Algunos recordatorios para el legislador y los tribunales españoles a propósito de la libertad de expresión del disidente. Notas. Bibliografía.
1. PRESENTACIÓN En una sentencia clásica del Tribunal Supremo de Estados Unidos se afirmó con vigor «[…] el derecho […] a ser intelectualmente diferente o a discrepar, así como a no estar de acuerdo con lo que representa el orden establecido, […] incluyendo naturalmente las opiniones provocadoras o despreciativas» (asunto Texas vs. Johnson, de 21 de junio de 1989). Pues bien, de eso es de lo que hablaremos en las siguientes páginas: de la libertad para exteriorizar opiniones e ideas que, citando otra sentencia no menos clásica, en este caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puedan ofender, molestar o inquietar a la
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mayoría social o desafiar a las instituciones más importantes del Estado (asunto Handyside c. Reino Unido, de 29 de abril de 1976). La amplia protección que actualmente recibe la expresión de la disidencia política, social o cultural tanto en Estados Unidos como en la mayoría de los países que forman parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos es el fruto de un largo recorrido histórico que a ambos lados del Atlántico ha estado jalonado por avances normativos y, en buena medida, jurisprudenciales, pero que también ha experimentado no pocos retrocesos y que, desde luego, no puede considerarse totalmente consolidado, como hemos podido constatar en los últimos tiempos en España tras el dictado de algunas sentencias penales, avaladas por el Tribunal Constitucional, que han condenado a los acusados por haber realizado actos expresivos como quemar una foto del anterior jefe del Estado o instar a los participantes de una protesta laboral realizada ante una instalación militar a quemar «a puta bandeira». Lo que aquí tratamos de sostener es que la libertad de expresión es tanto más valiosa cuanto más eficaz sea para oponerse de manera pacífica al orden establecido, conclusión a la que llegó el Tribunal Supremo norteamericano no sin antes pasar por episodios oscuros como los que supusieron varios de sus pronunciamientos recaídos después de que el país entrara en la Primera Guerra Mundial o en los primeros años de la Guerra Fría. Por lo que respecta al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los últimos años ha tenido que hacer frente a un número creciente de demandas contra países de mayor o menor tradición democrática (desde Francia a Turquía, pasando por España, Rusia —país que ha abandonado su jurisdicción en el momento de revisar estas páginas—, Ucrania, Bulgaria o Moldavia) que traen causa de las sanciones, mayoritariamente penales, pero también administrativas, impuestas a quienes, de manera satírica, cuando no provocadora y desafiante, pero también pacífica, han llevado a cabo actos de protesta contra los titulares de las más altas instituciones del Estado o ante monumentos y espacios públicos considerados de especial simbolismo político o vinculados —por motivos históricos, culturales o religiosos— a los sentimientos nacionales. En este sentido, no está de más recordar la llamada del juez Holmes, que también experimentó su propio proceso de aceptación de la expresión de la disidencia, a estar «siempre vigilantes» para poner freno a quienes pretendan controlar las manifestaciones de ideas u opiniones que detestemos o que consideremos peligrosas.
2. EL DESARROLLO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL DISIENTE EN ESTADOS UNIDOS: DE LA SEDITION ACT Y EL BAD TENDENCY TEST AL CLEAR AND PRESENT DANGER TEST
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Comencemos recordando una historia bien conocida: en el importantísimo asunto New York Times Co. vs. United States, de 30 de junio de 1971, el llamado caso de «los papeles del Pentágono», el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dictó una sentencia per curiam sobre la divulgación periodística de documentos relativos a la guerra de Vietnam que el Gobierno había declarado secretos y que fueron filtrados por un antiguo empleado
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del Pentágono, Daniel Ellsberg. Los documentos empezaron a ser publicados por el New York Times y por el Washington Post, y el 15 de junio de 1971 el Gobierno solicitó en sede judicial que se prohibiese la divulgación de más extractos, dado que ello supondría un peligro grave e inminente contra la seguridad de los Estados Unidos. Los tribunales inferiores dieron la razón al Gobierno en la petición contra el Times, pero no contra el Post; con una celeridad inusual, los casos llegaron al Tribunal Supremo, que también los tramitó con gran diligencia y declaró que todo sistema de censura previa tiene en su contra una robusta presunción de inconstitucionalidad, por lo que el Gobierno debe asumir la carga de probar la necesidad de esa censura. Como tal exigencia no fue cumplida por el ejecutivo, el Tribunal Supremo avaló el rechazo de la petición contra el Post, pero se pronunció en sentido contrario respecto a la petición contra el Times. En la sentencia hay una mención expresa al precedente que supuso el asunto Near vs. Minnesota, de 1 de junio de 1931, el primer gran caso sobre la libertad de prensa en palabras de Anthony Lewis (1992: 90)1, y los votos concurrentes incluyen afirmaciones rotundas sobre la cuestión que aquí nos ocupa: así, en el voto emitido por los jueces Black y Douglas se afirma que la protección de los secretos militares y diplomáticos en detrimento de la información sobre el Gobierno representativo no proporciona seguridad real a la República; por el contrario, y citando las palabras del Chief Justice Hughes en el caso De Jonge vs. Oregon, de 4 de enero de 1937, «[…] cuanto más importante resulta la protección de nuestra comunidad frente al llamamiento a derribar las instituciones por la fuerza y la violencia, resulta más imperativa la necesidad de preservar inviolados los derechos constitucionales a la libre expresión, la libertad de prensa y la libertad de reunión para así permitir la formación de una discusión política libre y ello para que el Gobierno sea responsable ante el pueblo […] Ahí residen la seguridad de la República y el fundamento mismo del orden constitucional […] en relación con las cuestiones públicas, el debate debe producirse sin inhibiciones, ser robusto y ampliamente abierto […]». Como también es sabido, las cosas no siempre fueron así en los Estados Unidos; retrocediendo mucho en el tiempo, la aprobación de la Sedition Act el 14 de julio de 1798, en el contexto de una posible guerra contra Francia —Geoffrey Stone (2008: 207) habla de «cuasi guerra»— permitía la suspensión del derecho a la libre expresión cuando concurrieran circunstancias excepcionales2, pues dicha ley partía de dos premisas: primera, que en momentos de inestabilidad política cualquier manifestación oral o escrita que cuestionase la política llevada a cabo por el Gobierno debía ser neutralizada para salvaguardar la confianza de los ciudadanos en sus instituciones; segunda, que la crítica política debía ser considerada una traición y los discrepantes enemigos del Estado3. Con esta finalidad, la citada ley preveía multas y pena de prisión para quien llevara a cabo la redacción, impresión, declaración o publicación de cualquier escrito o escritos falsos, escandalosos o maliciosos contra el Gobierno, contra el Congreso o contra el presidente de los Estados Unidos con la intención de difamarlos, provocar el desacato a sus órdenes o su mala reputación, instigar contra ellos el odio del buen pueblo de los Estados Unidos, alentar la sedición en los Estados Unidos, promover asociaciones ilegales para oponerse a las leyes válidamente aprobadas o apoyar los planes de las potencias extranjeras contra los Estados Unidos4.
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Desde la expiración de la Sedition Act, en 1801, hasta que volvieron a surgir conflictos de ámbito federal en relación con la criminalización de conductas desafectas transcurrieron más de cien años. No obstante, como señala Arias Castaño (2018: 56)5, este periodo de tranquilidad normativa no implicó la ausencia de disposiciones singulares en los estados para sancionar las críticas a instituciones como la esclavitud ni la inacción de las autoridades federales frente a los que, por ejemplo, demandaban soluciones no militares durante la Guerra de Secesión. En todo caso, en los primeros años del siglo XX empezó a esbozarse el que posteriormente se denominaría bad tendency test, de acuerdo con el cual estaba justificada la sanción penal de ciertas expresiones por su capacidad potencial de generar determinado resultado; este criterio interpretativo puede encontrarse ya en los casos Turner vs. Williams, de 16 de mayo de 1904, y Patterson vs. Colorado, de 15 de abril de 1907. En el primero de ellos se enjuició la deportación de un anarquista en virtud de la aplicación de la Alien Inmigration Act, de 1903. El Tribunal Supremo concluyó que los puntos de vista anarquistas era tan peligrosa para el interés general que la apología de los mismos por parte de los extranjeros podría producir efectos indeseables para la población norteamericana; por su parte, en el asunto Patterson vs. Colorado, la corte consideró que la publicación en un periódico de editoriales y caricaturas críticas con un tribunal por haber dictado determinada sentencia podía ser considerada como constitutiva del delito de desacato judicial, pues las expresiones enjuiciadas «[…] tienden a obstruir la Administración de Justicia». Los conflictos jurídicos sobre el alcance de la libertad de expresión y el tipo de mensajes que podrían ser considerados delictivos se recrudecieron con ocasión de la entrada de los Estados Unidos en la Primera Guerra Mundial, y a ello contribuyó, sin duda, la aprobación de leyes ad hoc como la Espionage Act de 15 de julio de 1917 y, de nuevo, una Sedition Act, en este caso de 16 de mayo de 1918. La primera de estas leyes sancionaba cualquier interferencia en las operaciones militares orientada a apoyar a los enemigos de los Estados Unidos durante la guerra; igualmente, castigaba la insubordinación militar y la obstaculización al reclutamiento6; la segunda amplió la Espionage Act con el fin de abarcar una gama más amplia de delitos; en particular, para sancionar los discursos y expresiones que cuestionaran las decisiones gubernamentales en relación con los esfuerzos bélicos7. La construcción jurisprudencial que se consolidó con ocasión de los asuntos planteados a raíz de la aplicación de estas normas no presupone la concurrencia de un nexo causal entre las expresiones y un efecto nocivo concreto; bastaba que del contenido del mensaje pudiera extraerse su idoneidad para producir esos resultados, al margen de que realmente dicha consecuencia fuera la pretendida en el asunto objeto de enjuiciamiento.
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Así, el primer caso en el que se invocó la Primera Enmienda con ocasión de una condena impuesta a partir de la Ley de Espionaje fue en el famoso asunto Schenck vs. United States, de 3 de marzo de 1919, en el que el Tribunal Supremo avaló la constitucionalidad de la ley y, aunque Holmes, juez ponente, hizo referencia a la provocación de un peligro claro e inminente (clear and present danger), en realidad se argumentó a partir del bad tendency