DEL ESTADO DE DERECHO DECIMONÓNICO AL ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO:
AVANCES Y RETOS A 10 AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
DEL ESTADO DE DERECHO DECIMONÓNICO AL ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO: AVANCES Y RETOS A 10 AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
RAÚL MONTOYA ZAMORA
tirant lo blanch Ciudad de México, 2022
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© Raúl Montoya Zamora
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A mis padres, quienes siempre vivirán en mi corazón A mi esposa Liliana, y a mis hijos, quienes son todo para mí A mis hermanos, por ser mis mejores amigos A mis amigos los parias, por ser los hermanos que uno adopta en el camino
Índice INTRODUCCIÓN Capítulo I ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO La doctrina sobre el Estado Constitucional de Derecho............................. 16 1.1 La posición de Gustavo Zagrebelsky........................................ 16 1.2. La Posición de Luigi Ferrajoli.................................................. 19 1.3. La Posición de Robert Alexy................................................... 23 1.4. La Posición de Ronald Dworkin............................................. 26 1.5. La Posición de Luis Prieto Sanchís.......................................... 29 2. Sistemas del Control Constitucional...................................................... 31 2.1 Sistema Americano................................................................... 31 2.2. Sistema Europeo..................................................................... 33 2.3. Puntos de Relativización y Convergencia entre los Sistemas Americano y Europeo............................................................ 35 2.4. Análisis del Sistema Mexicano de Control Constitucional en comparación con los Sistemas Americano y Europeo del Control de la Constitucionalidad........................................... 39 3. La doctrina sobre “El Estado Convencional de Derecho”...................... 47 Capítulo II LA TRANSICIÓN HACIA EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO, CON LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito Nacional.................................................................................. 52 2. Los contenidos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos.............................................................................................. 53 3. El bloque de constitucionalidad-convencionalidad y la cláusula de interpretación conforme......................................................................... 65 4. Las nuevas pautas interpretativas para la interpretación de Derechos Humanos............................................................................................. 71
5. El “Caso Radilla” y su cumplimiento por la Suprema Corte de Justicia de la Nación........................................................................................ 76 Capítulo III EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” Y SU VINCULACIÓN CON EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN 1. Nacimiento y desarrollo jurisprudencial del “Control de Convencionalidad”.................................................................................................. 98 2. Implicaciones del Control difuso de Convencionalidad......................... 105 A. ¿Quién lo ejerce?....................................................................... 105 B. ¿Cómo se ejerce?........................................................................ 106 C. ¿Cuándo se ejerce?.................................................................... 107 D. ¿Cuál es el parámetro del control?............................................. 108 E. Efectos del control..................................................................... 110 F. Control del control..................................................................... 113 3. La aceptación del Control de Convencionalidad por la Suprema Corte de Justicia de la Nación....................................................................... 113 4. Control difuso de Convencionalidad por los jueces mexicanos.............. 118 A. Características del control difuso de convencionalidad por los jueces mexicanos.................................................................... 118 5. ¿Qué significa el nuevo control difuso de constitucionalidad?............... 128 6. Diferencias y similitudes con el “control de convencionalidad”............. 131 Capítulo IV RETOS Y DESAFÍOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO 1. La posición jerárquica de la Constitución frente a los tratados internacionales en materia de derechos humanos............................................ 135 2. Control constitucional y convencional de la jurisprudencia................... 139 3. Control constitucional y convencional de las omisiones legislativas absolutas.............................................................................................. 142 4. Emisión de potenciales decisiones contradictorias sobre la inaplicación o interpretación de un precepto contrario al parámetro de control...... 146 5. Alcance de los efectos de las sentencias de inaplicación......................... 148 6. ¿Control oficioso o a petición de parte?................................................ 150
7. Cultura y educación en materia de derechos humanos y capacitación sobre nuevos criterios de interpretación y aplicación en materia de derechos humanos............................................................................... 160 8. El Diálogo Jurisprudencial entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales......................................................... 172 FUENTES DE LA INVESTIGACIÓN...................................................... 174
INTRODUCCIÓN El artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados de razón y conciencia deben comportarse fraternalmente con otros. En el preámbulo de tan importante declaración, se reconoce que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, y que resulta esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. En ese sentido, se tiene que la Constitución es considerada como la norma Suprema, porque ella les da vida a los órganos del Estado, establece sus facultades y atribuciones, establece los procedimientos de creación normativa, pero lo más importante, es que reconoce los derechos fundamentales del colectivo al que va dirigida, derechos que se constituyen en límites y vínculos para los poderes del Estado, y garantizan en cierto modo, el sometimiento del poder al Derecho. De ahí la importancia que la Constitución, como norma Suprema, se encuentre dotada de un sistema de garantías, tendentes a depurar el ordenamiento jurídico en los casos en que vayan en contra de los postulados tanto formales como sustanciales de la misma. Así las cosas, el presente trabajo trata acerca del nuevo paradigma en materia de derechos humanos, resultante de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011. Paradigma que se destaca por la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos, como parámetro de control de las normas internas de un Estado; y por el hecho que todos los jueces y órganos encargados de impartir justicia, en el ámbito de sus respectivas competencias, pueden ejercer lo que la doctrina denomina ‘control constitucional difuso’. Más allá de eso, el paradigma en cuestión impone un cambio no solo de forma, sino de sustancia en cuanto a la manera de concebir
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el derecho, el cual permite iniciar el tránsito del modelo de Estado de Derecho de origen decimonónico, hacia el modelo del Estado Constitucional y Convencional democrático de derecho. Este nuevo paradigma, ofrece nuevos retos para todos los operadores jurídicos, retos que se pueden resumir en esta frase: lograr la máxima tutela de los derechos humanos. En efecto, el nuevo paradigma invita a los operadores jurídicos a incorporar nuevas herramientas para la interpretación de las normas, como la interpretación conforme, la ponderación de principios, entre otras, que les permitirá de mejor forma, tutelar de manera efectiva de los derechos humanos. La presente obra, se encuentra dividida en cuatro capítulos, a través de los cuales se da cuenta del nuevo paradigma del Estado Constitucional y Convencional de Derecho en México, y de los avances y retos en miras a lograr su consolidación. Así, en el capítulo I, denominado “Estado Constitucional y Convencional de Derecho”, se aborda la doctrina que ha girado en torno al Estado Constitucional y convencional de Derecho, que supone una evolución respecto del Estado de Derecho decimonónico; para después analizar los sistemas de control constitucional vigentes en el mundo contemporáneo, con la finalidad de realizar un comparativo con el sistema de control constitucional Mexicano. El capítulo II, titulado “La Transición Hacia el Estado Constitucional y Convencional de Derecho, con la constitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, pretende enfatizar el inicio del Estado Mexicano hacia el Estado Constitucional y Convencional del Derecho. De ahí que se aborden los temas de la recepción del Derecho Internacional en el ámbito nacional; los contenidos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos; el bloque de constitucionalidad-convencionalidad, y la cláusula de interpretación conforme; las nuevas pautas interpretativas para la interpretación de los derechos humanos, y el caso Radilla y su cumplimiento por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En el capítulo III, nombrado “El Control de Convencionalidad y su Vinculación con el Poder Judicial de la Federación”, se aborda el nacimiento y desarrollo jurisprudencial del “Control de Convencionalidad”; la aceptación del control de convencionalidad por la Su-
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prema Corte de Justicia de la Nación; las Implicaciones del control de convencionalidad, y el control de convencionalidad por los jueces mexicanos; ¿Qué significa el nuevo control de la Constitucionalidad? Y sus diferencias y similitudes con el control de convencionalidad. Finalmente, en el capítulo IV, denominado “Retos y Desafíos del Estado Constitucional y Convencional de Derecho”, se destacan algunos avances que ha tenido la implementación de la reforma en materia de derechos humanos de junio de 2011, rumbo a la consolidación del paradigma del Estado Constitucional y Convencional de Derecho; empero, también se destacan algunos retos y desafíos del nuevo paradigma, como por ejemplo: La posición jerárquica de la Constitución frente a los tratados internacionales en materia de derechos humanos; El control constitucional y convencional de la Jurisprudencia; El control constitucional y convencional de las omisiones legislativas absolutas; La emisión de potenciales decisiones contradictorias sobre la inaplicación o interpretación de un precepto contrario al parámetro de control; El alcance de los efectos de las sentencias de inaplicación; ¿Control oficioso o a petición de parte?; La cultura y educación en materia de derechos humanos y la capacitación sobre nuevos criterios de interpretación y aplicación en materia de derechos humanos, y el diálogo jurisprudencial entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. Espero ante todo, apreciado lector, que este pequeño trabajo contribuya en alguna medida a consolidar un mejor entendimiento de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, y que constituya un aliciente para que empecemos a tomar los derechos en serio. Agradezco a mi alma mater, la Universidad Juárez del Estado de Durango y al Instituto de Investigaciones Jurídicas, por conducto de su director, Dr. Carlos Sergio Quiñones Tinoco, todas las facilidades brindadas para la elaboración del presente trabajo. Por último, quiero agradecer enormemente a Liliana, mi compañera de vida, por impulsarme todos los días a seguir adelante en el camino de la investigación jurídica.
Capítulo I
ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO
LA DOCTRINA SOBRE EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 1.1 La posición de Gustavo Zagrebelsky En principio, Gustavo Zagrebelsky (1995, p.21) parte de la distinción fundamental de los grandes paradigmas que envolvieron el desarrollo del Estado, distinguiendo el Estado de Derecho, propio del siglo XIX, del Estado absoluto o Estado bajo el régimen de la fuerza (siglo XVII) y del Estado bajo el régimen de la policía, o sea del régimen del despotismo ilustrado (siglo XVIII); destacando ampliamente la transición del Estado de Derecho al Estado Constitucional De acuerdo con el autor en cita, el Estado liberal de derecho, tenía necesariamente una connotación sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado, que giraban necesariamente en torno a la sociedad, con sus propias exigencias, y no a la autoridad del Estado. Y la ley de ser concebida como la expresión de la voluntad del Estado, empezaba a pensarse como instrumento de garantía de los derechos (Zagrebelsky, 1995, p. 23). En suma, se pueden resumir las características del Estado Liberal del derecho de acuerdo con lo siguiente: de concebir a la ley como un acto deliberado de un parlamento representativo, se deriva: a) la supremacía de la ley sobre la administración; b) la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la administración puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la administración del Estado. ( Zagrebelsky, 1995, p.23),
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De esa forma, Zagrebelsky considera que la expresión ‘Estado de Derecho’ adquiría un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes, todo lo cual se orienta a la protección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la administración (1995, p.23). Como se puede apreciar, el Estado de Derecho se concibe como un Estado donde la ley, al ser la máxima expresión de la voluntad del pueblo soberano, siguiendo a las teorías contractualistas como la de Hobbes y Rousseau (Rousseau, 1884), se convierte en presupuesto esencial para garantizar al máximo la libertad de los ciudadanos frente a la administración, mediante fórmulas que denotan la libertad de los ciudadanos a falta de leyes (todo lo que no está expresamente prohibido por la ley está permitido), y la autoridad del Estado en presencia de leyes (todo lo que no está expresamente permitido en la ley está prohibido). A decir de Zagrebelsky (1995, pp.29-33), la ley como norma general y abstracta, siempre homogénea permitía el cumplimiento de los postulados fundamentales del Estado de Derecho, a saber: la moderación del poder, la separación de poderes, certeza y previsibilidad del derecho, la igualdad ante la ley, sistematicidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico. Todo lo cual cae por los suelos a raíz de la crisis de la ley. Según Zagrebelsky( 1995, p. 33), la ciencia jurídica formada bajo los anteriores supuestos, permitía una reducción del significado del derecho –derechos fundamentales y justicia- a lo dispuesto por la ley, es decir, nos lleva irreductiblemente a buscar la voluntad del legislador (si es que existe); se trata pues de una ciencia jurídica fundamentada en un positivismo acrítico, mantenido desde el siglo XIX, y que lamentablemente sigue estando inconscientemente presente en la mentalidad de algunos juristas prácticos, sobre todo jueces, lo que se explica por la fuerza de la tradición. El autor en cita añade que el Estado Constitucional está en contradicción con esa inercia mental. La concepción de ‘Estado Constitucional’, afecta de forma fundamental a la posición de la ley, ya que ésta se encuentra sometida a una relación de adecuación a un estrato de derecho más alto, que es el de los principios y valores contenidos en la Constitución, sobre los cuales existe un consenso social lo suficientemente amplio. Pareciera
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que lo anterior se trata de forma general como una continuación de la fórmula ‘Estado de Derecho’, pero si se comparan los caracteres concretos del Estado de Derecho decimonónico con los del Estado Constitucional, se advierte que, más de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente la forma de concebir el derecho (Zagrebelsky, 1995, p.34). Una de las distinciones fundamentales entre el ‘Estado de Derecho’ y el Estado Constitucional, es la forma de concebir ideológicamente el ordenamiento jurídico, en tanto que, en el primero se concibe un orden jurídico conformado simplemente por reglas que dan pauta a la operación lógica de subsunción, y en el segundo se admite un orden jurídico integrado por principios que se encuentran de forma esencial en la Constitución. De ahí que Zagrebelsky sostenga que la distinción entre principios y reglas, nos lleve a distinguir la Constitución de la Ley (Zagrebelsky, 1995, pp. 109-110). Las constituciones a su vez también contienen reglas, además de principios. Los principios juegan un papel propiamente constitucional, esto es, ‘constitutivo’ del orden jurídico. Las reglas se agotan en sí mismas, no tienen ningún efecto constitutivo. Los principios nos proporcionan criterios para tomar posición en situaciones concretas. En suma, las reglas se subsumen, los principios se ponderan (Zagrebelsky, 1995, pp. 110-111). Zagrebelsky (1995, p.111) nos relata que por el año 1930, se suscitaron algunas discusiones en el ámbito de la jurisdicción constitucional relacionadas con la aplicación de las normas constitucionales que contenían principios, sobre lo cual sostuvieron, inspirados en una tradición propia del ‘Estado liberal del Derecho’ y del positivismo jurídico, que dichas normas, al carecer de supuesto de hecho, no podían ser utilizadas en la operación lógica jurídica (en particular la de subsunción), considerada en ese momento como único acto de aplicación del derecho, por lo que, el control constitucional de las normas constitucionales de principio, escapaban del ámbito de la jurisdicción. La discusión sobre las normas constitucionales de principio se suscitaron nuevamente en las constituciones posteriores a la segunda guerra mundial. Según la concepción de los defensores del positivismo jurídico, las normas de principio, al contener fórmulas vagas, referencias a aspiraciones ético-políticas, promesas no realizables por el momento,
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ocultarían un enorme vacío jurídico y producirían una contaminación de las verdaderas normas jurídicas. Las normas de principio no podrían ser alegadas ante el juez por los interesados, serían causa de aspiraciones frustradas y alentarían la desconfianza en el derecho, aumentando la confusión e inseguridad. Además sostuvieron que la operatividad de las mismas como auténtico derecho estaría condicionada a las sucesivas opciones políticas de la ley que las desarrollara. De forma relevante, sostuvieron que todo lo relacionado con los derechos y la justicia, por cuanto se hace imposible ser codificado, serían decisiones no constitucionalizables (Zagrebelsky, 1995, pp. 112-113). Dichas objeciones fueron vencidas satisfactoriamente en el seno de la asamblea constituyente italiana y de forma parcial en la República Federal Alemana. Hoy día, podemos decir que básicamente los regímenes jurídicos europeos, reconocen que las reglas que caen en el ámbito del legislador constituyen una sola de las caras del derecho, estableciendo la exigencia de hacerla concordar con la otra, la de los principios contenidos en la Constitución, encomendado la vigilancia de lo anterior, a la Jurisdicción Constitucional (Zagrebelsky, 1995, p.113).
1.2. La Posición de Luigi Ferrajoli Luigi Ferrajoli (1999, pp. 15-17), comienza su estudio en el que pretende definir al derecho como un sistema de garantías, destacando de forma fundamental, tres aspectos sobre los que se desenvuelve la crisis del derecho. El primero de ellos, es la denominada crisis de la legalidad, que se transforma en una creciente ausencia e ineficacia en el control del poder público. En segundo plano se encuentra la crisis del Estado Social, la cual se manifiesta en la inflación legislativa provocada por la presión de intereses sectoriales y corporativos, la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el proceso de descodificación y el desarrollo de una legislación fragmentaria, pero sobre todo, la falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechos sociales equiparable al de las libertades individuales, constituyen a decir de Ferrajoli, no solo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno más fecundo para la corrupción y el arbitrio. En un tercer aspecto, se encuentra la crisis del Estado nacional, que se manifiesta en el cambio de los lugares de