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LOS PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO Formación, decadencia y crisis

Jesús R. Mercader Uguina

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). La presente obra se inscribe en el Proyecto de Investigación de I+D+I (DER 2012-33178) del Ministerio de Economía y Competitividad sobre el tema “Evaluación sustantiva de las reformas laborales: una nueva metodología interdisciplinar”.

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Para Carlos Palomeque

Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 15

Capítulo I

LA IDEA DE “PRINCIPIO” Y LOS ORÍGENES DOCTRINALES DE LOS “PRINCIPIOS DE APLICACIÓN” DE LAS NORMAS LABORALES

I. Caminando por terrenos cenagosos: la imprecisa noción de “principio”............................................................................................. 21 II. Una aproximación a los orígenes históricos de los principios de aplicación del Derecho del Trabajo................................................ 28 1. Un principio (el tuitivo) sin principios...................................... 28 2. La eclosión y reconstrucción doctrinal de los principios de aplicación laborales: ¿Principios en un contexto de asfixia normativa?............................................................................................... 33 3. En el principio era el caos… El indiferenciado y magmático nacimiento de los principios laborales de aplicación.................... 36 III. La definición identitaria de los principios laborales de aplicación.. 40 1. El principio “in dubio pro operario” como canon hermenéutico 40 2. El diseño de la “norma más favorable” como criterio de solución de situaciones de concurrencia normativa......................... 42 3. La configuración del respeto a las condiciones más beneficiosas como técnica de sucesión normativa......................................... 45 4. La irrenunciabilidad o indisponibilidad de derechos como límite imperativo a la autonomía de la voluntad............................ 50 5. Evolución y definición de los principios laborales de aplicación a través de la manualística actual............................................. 52

Capítulo II

EL LENTO LANGUIDECER DEL PRINCIPIO “IN DUBIO PRO OPERARIO”

I. La construcción en negativo del principio in dubio pro operario.... 57 1. El principio in dubio pro operario no se aplica para ordenar la concurrencia o la sucesión de normas....................................... 57 2. El principio pro operario es un criterio interpretativo pero no resulta aplicable a los contratos ni a los convenios colectivos... 59 3. El principio pro operario no es equivalente al principio in dubio pro reo ni permite aplicar el principio de presunción de inocencia............................................................................................ 62 4. El principio in dubio pro operario no se aplica en el establecimiento de los hechos ni en la valoración de la prueba.............. 63

Índice

II. El residual y prácticamente inexistente espacio del principio de “in dubio pro operario”....................................................................... 64 1. El principio “in dubio pro operario” como criterio supletorio de último grado en la interpretación legal................................ 65 2. Un ejemplo de recuperación simbólica del principio pro operario............................................................................................ 68 III. El intento de reentronamiento del principio pro operario sobre fundamentos constitucionales.............................................................. 70

Capítulo III

LA SILENCIOSA DECADENCIA DEL PRINCIPIO DE NORMA MÁS FAVORABLE

I. Aplicación preferencial de la norma más favorable en situaciones de conflicto normativo................................................................... 75 II. El progresivo desvanecimiento del principio de norma más favorable 76 III. La confusión entre el “principio norma mínima” (técnica de regulación) y el “norma más favorable” (regla de aplicación normativa).79 IV. Los limitados usos de la técnica de la aplicación preferente de la norma más favorable en los conflictos entre Ley y convenio.......... 83 1. Un breve renacer de la norma más favorable en situaciones de conflicto entre disposiciones legales y convenios colectivos...... 83 1.1. La pretendida aplicación de la norma legal más favorable y el límite de la prohibición de espigueo.......................... 83 1.2. La aplicación del criterio de norma más favorable a la concurrencia entre el EBEP y el ET.................................. 85 2. Una relación de concurrencia entre Reglamento y convenio complicada y sólo sectorialmente relevante: derechos económicos del personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares...................................................................... 86 V. El limitado y condicionado uso de la regla de norma más favorable en las relaciones entre convenios colectivos.................................... 88 1. El uso dispositivo del criterio de aplicación preferente de la norma más favorable por la negociación colectiva......................... 88 2. La concurrencia entre convenios estatutarios y extraestatutarios no es terreno para la aplicación del criterio de norma más favorable.................................................................................. 92 3. Los recuerdos del debate sobre aplicación del principio de norma más favorable en la determinación del convenio colectivo aplicable en la transmisión de empresas................................... 94 VI. El “nomadismo convencional” o el triunfo del criterio de territorialidad sobre el de favor.................................................................... 97 VII. El último refugio: Normas internacionales y el respeto a las condiciones más favorables..................................................................... 99

Índice

1. Las Directivas como normas mínimas y el juego de la norma estatal más favorable................................................................ 99 2. Los desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de la Unión Europea y la comparación de condiciones: la aplicación preferente de la legislación más favorable......................... 101

Capítulo IV

EL PROCESO DE DISOLUCIÓN DEL DESCONCERTANTE PRINCIPIO DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

I. La construcción de una incierta y confusa categoría: la condición más beneficiosa.............................................................................. 103 II. Respeto a las condiciones más beneficiosas y derecho transitorio: un viaje a los orígenes (remisión)................................................... 105 III. La controvertida cuestión del título originario de las condiciones más beneficiosas............................................................................. 106 1. La disolución de su sustancia normativa: La inexistencia de condiciones más beneficiosas de origen normativo................... 106 1.1. Las raíces del debate........................................................ 106 1.2. La derogación normativa como límite a la conservación de condiciones más beneficiosas y el imposible principio de irreversibilidad in peius de las normas laborales......... 109 2. La genética imposibilidad de la autonomía colectiva para ser fuente de condiciones más beneficiosas..................................... 111 2.1. La aplicación del principio de modernidad a los convenios colectivos estatutarios: el convenio colectivo estatutario no es fuente de condiciones más beneficiosas.......... 111 2.2. Algunos posibles espejismos: el convenio colectivo como receptor de condiciones más beneficiosas........................ 114 2.2.1. La transustanciación de las condiciones más beneficiosas en condiciones convencionales................. 114 2.2.2. Dobles escalas y principio de condición más beneficiosa: el convenio como instrumento de reconocimiento de las condiciones más beneficiosas....... 115 2.3. Los convenios y pactos extraestatutarios, pese a su eficacia contractual, tampoco son fuente de condiciones más beneficiosas..................................................................... 118 2.4. Espectros del pasado: ¿La posible resurrección normativa del principio de condición más beneficiosa?.................... 123 2.4.1. La contractualización convencional..................... 124 2.4.2. La singular configuración de las condiciones laborales de hecho...................................................... 130 3. Las condiciones más beneficiosas colectivas: ¿Son condiciones más beneficiosas?..................................................................... 132

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III. Una lectura de las condiciones más beneficiosas en clave contractual................................................................................................ 134 1. Voluntad unilateral expresa del empresario y significado esencial de los términos de la concesión de las mejoras voluntarias. 134 1.1. Las mejoras voluntarias como contratos unilaterales....... 134 1.1.1. La vinculación de la ventaja otorgada a los términos y condiciones de su otorgamiento.................. 136 1.1.2. El alcance de la voluntad de las partes como factor modalizador de los términos de desaparición de la ventaja: el pacto de compensación sobre condiciones heterogéneas.................................................. 140 1.2. Los límites en el papel diferenciador de la voluntad unilateral del empresario......................................................... 141 2. El espacio real de la condición más beneficiosa: La construcción de la condición más beneficiosa como acuerdo contractual tácito y el significado de la idea de “contractualización”................ 146 2.1. Conducta vinculante....................................................... 148 2.2. Sentido de la conducta.................................................... 149 2.2.1. Su carácter objetivo, unívoco e inmediato............ 149 2.2.2. El carácter irrelevante de la mera tolerancia......... 152 2.3. Inexistencia de vicios del consentimiento......................... 153 IV. “Noli me tangere”: La intangibilidad relativa de las condiciones más beneficiosas............................................................................. 155 1. Fundamento............................................................................. 155 2. Los límites de la intangibilidad de las condiciones más beneficiosas....................................................................................... 158 2.1. El pacto contractual derogatorio como vía de eliminación de las condiciones más beneficiosas................................. 158 2.2. Sustancialidad versus no sustancialidad en la modificación de las condiciones más beneficiosas......................... 159 2.2.1. La modificación sustancial de condiciones de trabajo..................................................................... 159 2.2.2. ¿Condiciones más beneficiosas no esenciales?...... 162 3. La compensación y absorción como técnica de depuración de condiciones más beneficiosas.................................................... 166 3.1. El alcance propio de la técnica de compensación y absorción................................................................................. 166 3.2. En todo caso: una condición más beneficiosa, en cuanto tal, es inmune al juego de la compensación y la absorción 169

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Capítulo V

LOS RESTOS DEL NAUFRAGIO: LA VIGOROSA CONSERVACIÓN DE LA REGLA DE INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS

I. La autonomía privada como máscara del poder unilateral del empresario, realidad y leyenda............................................................ 171 II. La inderogabilidad y la indisponibilidad, territorios limítrofes....... 175 III. El carácter expansivo y las plurales dimensiones de la regla de indisponibilidad de derechos del art. 3.5 ET..................................... 178 1. La irrelevante confusión de regla legal sobre la indisponibilidad de derechos.............................................................................. 178 2. La indisponibilidad de derechos como presupuesto de la ilicitud contractual............................................................................... 180 3. Escala de durezas de la indisponibilidad de derechos frente a la autonomía privada en el contrato de trabajo............................ 182 3.1. Máxima resistencia a la indisponibilidad: La renuncia a los derechos..................................................................... 182 3.1.1. La renuncia como acto ablativo y signo de radical indisponibilidad................................................... 182 3.1.2. Renuncia de derechos y doctrina de los actos propios...................................................................... 184 3.1.3. La “vexata quaestio” de renuncia al ejercicio de los derechos fundamentales.................................. 185 3.2. La resistencia variable de la indisponibilidad de derechos frente al pacto individual................................................. 188 3.2.1. Indisponibilidad y actos bilaterales de disposición conmutativa......................................................... 188 3.2.2. La posibilidad de acuerdos transaccionales.......... 189 3.3. Los limitados espacios para la ausencia de resistencia frente a la autonomía individual...................................... 193 3.3.1. Indisponibilidad de derechos y novación contractual...................................................................... 194 3.3.2. Mutuo acuerdo extintivo y límites a la indisponibilidad de derechos.............................................. 195 IV. Inderogabilidad del convenio colectivo y los espacios para la disponibilidad individual........................................................................ 199 1. El reconocimiento de los derechos indisponibles por convenio colectivo................................................................................... 199 2. El reconocimiento de la disposición de derechos por convenio colectivo: el personal excluido de convenio.............................. 202 3. La función tutelar de la autonomía colectiva sobre las “fugas” de lo individual........................................................................ 207

Índice

Capítulo VI

UN NUEVO TIEMPO PARA LOS PRINCIPIOS LABORALES I. La decadencia de los principios laborales de aplicación.................. 213 II. En busca de un nuevo tiempo para los principios laborales............ 214 III. “Constitución de principios” y principios constitucionales............. 217 IV. El desequilibrio de la “sobreinterpretación” judicial como riesgo en un modelo de principios................................................................. 225

Prólogo Un libro que arranca con una cita de “En busca del tiempo perdido”, comparando el desgaste de las esquinas del pórtico de la iglesia de Combray con la erosión de “la granítica solidez del orden jurídico”, es ya una promesa de que la lectura va obtener una generosa recompensa. La obra de Jesús Mercader cumple esa promesa, pero no sin dejarnos una cierta desazón. Es la desazón que produce volver a comprobar, a través de unos análisis llenos de lucidez, pero poco misericordiosos, el “largo viaje hacia la noche” de una legislación que ha fracasado en la tarea de dar una solución racional a los problemas del mundo del trabajo y que parece incapaz de reformarse. Asistimos a la demolición de los principios tradicionales de nuestra disciplina, maltratada por un legislador hiperactivo y por algunos compañeros de viaje, pero no encontramos las bases para un consenso que pueda abordar una tarea de reconstrucción que reduzca la enorme distancia entre ese mundo ideal de los principios y las desventuras de la realidad. El libro trata de una invención, de un artificio y en este sentido — para seguir con la literatura— podría verse como un texto borgiano. Ese artificio es el que forman “los principios de aplicación del Derecho del Trabajo”. Para construir su discurso el autor parte de la idea de principio —una noción imprecisa en la que se mezclan las nociones de “fundamento” e “indeterminación”— y a partir de ahí traza su genealogía en sentido nietzschiano como punto de partida para una tarea que podría verse como un derribo, pero que quizá se aproxima más a un desenmascaramiento. La vuelta al origen, pensaba Nietzsche, nos revela lo que está oculto en la apariencia actual. En esto consiste la genealogía. Y así el examen del proceso histórico de formación, que describe con trazo fuerte el capítulo I, transcurre por “un terreno escabroso” poblado a veces de “ángeles” y “demonios” dentro de un dualismo, por lo demás, muy propio de una disciplina que surge desde la experiencia de la explotación; experiencia que no ha sido ni es imaginaria, pero que desgraciadamente no resuelve todos los problemas, sobre todo si tenemos que convivir con los demonios porque ha habido que desalojar el paraíso.

Aurelio Desdentado Bonete

Así el capítulo I nos explica que en el comienzo fue el principio tuitivo,un principio que en realidad describe solo la significación protectora del primer intervencionismo normativo. Mercader lo presenta como “un principio sin principios” porque no se había producido todavía el despliegue principialista que, sin embargo, ya estaba implícito en esa formulación inicial. Tutela es protección de quien no se vale por sí mismo; así, hay tutela porque no hay capacidad de autotutela, como bien lo expresa la cita de Ruiz Grijalba que en las primeras normas de protección al trabajo ve “el triunfo de la caridad legal”, cuando, como todos sabemos, detrás de los buenos sentimientos está también la protección de los intereses de la parte no tutelada. “Nada en exceso” ni siquiera cuando se trata de cambiar trabajo por salario desde posiciones asimétricas. Entre el catolicismo social que surge de la “Rerum novarum” y la presión de las primeras formas de acción obrera aparece el milagro tuitivo, extraño personaje en la escena política de la oligarquía y el caciquismo. La configuración de los principios que nacen de esas raíces tuitivas irá produciéndose a través de un proceso relativamente simple en el cual, como nos va contando el autor, adquieren aquella condición los que en la regulación republicana —más sobria— solo habían sido técnicas de ordenación de las normas, criterios interpretativos o simples reglas sobre la limitación de la disponibilidad de derechos. De esta forma, entramos en la edad de oro de los principios de aplicación; edad que, no tan curiosamente, es la del franquismo, alto y medio. Y es que, en realidad, el régimen franquista y su régimen laboral —tan represivo, tan estatalista y tan ordenancista— necesitaban para legitimarse ese aire puro del mundo ideal de los principios de aplicación; unos principios que tienen además una poderosa resonancia retórica: “pro operario”, “norma más favorable”, “condición más beneficiosa”, “irrenunciabilidad”. Mercader cierra el primer capítulo con un análisis de la formación “identitaria” de ese elenco: el principio “in dubio pro operario” como canon hermenéutico, el principio de norma más favorable como solución para la concurrencia de normas, el de condición más beneficiosa como técnica para ordenar la sucesión normativa y la irrenunciabilidad como límite imperativo a la autonomía privada para preservar el orden público laboral. Pero ¿en qué consisten estos principios?, ¿son valores básicos del ordenamiento laboral?, ¿actúan como indicaciones

Prólogo

programáticas?; ¿forman parte de un platónico derecho natural del trabajo?, ¿son meras abstracciones formadas a partir de las normas realmente existentes? Leyendo a Mercader uno se convence de que para formar un principio de esta clase basta coger una regla —primaria o secundaria—, resumirla, ponerle un nombre atractivo y echarla a volar. No es exageración: el autor nos confiesa que está contando la historia de algo que no existe; nos dice claramente que “los citados principios no son tales”. Pero también se puede contar la historia de lo que no existe, si se cuenta la historia de una percepción imaginaria. En la segunda parte del libro, una parte larga que para mí está formada por los capítulos II, III, IV y V, Mercader, como Gibbon, nos relata un proceso de decadencia y caída, que él llama de decadencia y crisis. ¿Pueden decaer y entrar en crisis unos principios que no existen? Pues, sí, porque algunos existen como ficciones, productos de la imaginación jurídica, y en otros la ficción consiste, como hemos visto, en enmascarar una regla real, dándole una apariencia de generalidad que supera su supuesto de hecho. La caída más espectacular parece que es la que se produce en el principio más vistoso, el principio “in dubio pro operario”. Realmente podríamos decir que no ha habido caída porque el pretendido principio no ha existido nunca, aparte de recoger —como un mero flatus vocis— una referencia a la orientación tuitiva (“pro operario”) que ha definido la política jurídica en el ámbito laboral. El pretendido principio no vale para resolver dudas sobre los hechos, porque no permite dar por probado a favor del trabajador lo que éste no ha probado. No vale para el Derecho porque no puede jugar como criterio interpretativo en sustitución de los que el ordenamiento establece y tampoco permite saltarse las técnicas ordinarias de integración de lagunas. Ni es un principio general del ordenamiento en sentido propio (art. 1. 4 del Código Civil), ni podría tener esa condición una directriz meramente “clasista” sobre el sentido de la decisión judicial. Mantiene, por tanto, una existencia estadísticamente letárgica en su aplicación práctica, aparte de su cita ocasional en alguna resolución despistada. Más polémica puede ser la decadencia del principio de norma más favorable. Pero lo que está claro, como dice muy bien Mercader, es que aquí no hay principio de aplicación ninguno, sino que se trata

Aurelio Desdentado Bonete

de una regla o más exactamente dos: la que ordena, modulándola, la jerarquía de las normas laborales (la norma mínima en el marco del Derecho necesario relativo) (art. 3.1 ET) y la regla de la preferencia de la norma más favorable como fórmula para resolver el conflicto de normas (art. 3.4 ET). ¿En qué consiste entonces la decadencia? La respuesta del autor es clara. En primer lugar, con el Derecho del Trabajo de la post-crisis la escala “jerárquica” norma mínima-norma “mejorada” como criterio absoluto de ordenación ha cedido ante la aparición de las relaciones más complejas en que las normas legales se declaran disponibles por otras normas convencionales o por simples acuerdos. En segundo lugar, la regla de la preferencia de la norma más favorable presenta demasiados puntos débiles: la oscuridad y variabilidad de los criterios de selección y la aparición de formas de concurrencia más polémicas, como las que se producen entre el ET y el EBEP,entre convenio y reglamento o entre los propios convenios. En resumen, el principio no existe mientras que la regla retrocede y se hace más compleja. Mucho ruido y pocas nueces podría ser un título oportuno para presentar la historia de la condición más beneficiosa. Hay equívocos entre la condición sincrónica —mero reflejo del principio de norma mínima en la carrera descendente del espacio vertical del art. 3.1 ET— y la diacrónica, que se mueve en el tiempo. Pero esta última, como expresión de una versión radical del respeto a los derechos adquiridos en el ámbito laboral,tampoco existe. Es otro producto de la imaginación jurídica. Mercader deja claro que las normas laborales no tienen ninguna cualidad que permita construir sobre las mismas un principio de irreversibilidad “in peius” que sería —digámoslo claramente— antidemocrático e inconstitucional. Las disposiciones laborales se rigen por la regla de la modernidad y ordenan su eficacia en el tiempo de acuerdo con las reglas generales de derecho transitorio dentro de los límites del art. 9.3 CE y de la doctrina del Tribunal Constitucional. Eso es todo. El conflicto sobre “las dobles escalas” no es realmente un retorno a la condición más beneficiosa, sino simplemente un debate sobre las condiciones en las que una regla transitoria —o pretendidamente transitoria— puede evitar un choque con el principio de igualdad. En cuanto a las guerras de la ultraactividad, parece que no estamos entre un conflicto intertemporal entre dos normas, sino ante el vacío que puede producir la pérdida de vigencia de una norma temporal.

Prólogo

El capítulo IV, dedicado al “proceso de disolución del desconcertante principio de condición más beneficiosa”, contiene la reflexión que antes se ha comentado sobre ese principio en su versión supuestamente ordenadora de la sucesión de las normas laborales. Pero incluye también un examen de la condición más beneficiosa en cuanto condición derivada del contrato o de la conducta unilateral del empleador. Creo que hubiera sido mejor separar estos dos temas que solo están unidos por una terminología equívoca. En realidad, “la intangibilidad relativa de las condiciones más beneficiosas” escapa a la sucesión de las normas, ya que es únicamente una consecuencia de la obligatoriedad general de una condición que ha pasado a formar parte del vínculo contractual. Es su posición en el sistema de fuentes la que explica su particular resistencia frente a la voluntad del empleador o al convenio colectivo, aunque esta resistencia no se extiende a la ley, como muestran las nuevas normas sobre las “rebajas” de las retribuciones de los directivos del sector público (disposición adicional 8ª de la Ley 3/2012) o de las entidades financieras (art. 32 Ley 10/2014) que entran en la esfera contractual. La segunda parte de la obra se cierra con el examen de una excepción al designio de la decadencia: “la vigorosa conservación de la regla de indisponibilidad de los derechos”. Las palabras son importantes: lo que subiste es una regla —la del art. 3. 5 ET—; no, un principio. El problema consiste, sin embargo, en que se trata de una regla de muy difícil inteligencia y que se sitúa claramente en un universo legal contradictorio. Su formulación maximalista —prohibición literal no solo de la renuncia, sino de cualquier negocio de disposición que tenga por objeto los derechos reconocidos por normas de derecho necesario— introduciría una enorme rigidez que se opone a los mecanismos transaccionales que, con buena lógica, la propia ley promueve no solo con respecto a los derechos controvertidos antes de la sentencia (arts. 67, 68, 84 y, 86 LRJS), sino también en el recurso (art. 235.4) e incluso en la ejecución (art. 246). El problema de la cuadratura del círculo puede verse en este último artículo cuando, después de afirmar que se prohíbe “la renuncia a los derechos reconocidos por sentencias favorables al trabajador “, con remisión a los límites legalmente establecidos, que son los del art. 3. 5 ET, se afirma que cabe la transacción sobre esos derechos incluso ¡mediante la reducción de la deuda! La magia del proceso ha convertido la renuncia en mera disposición y ha

Aurelio Desdentado Bonete

liberado a ésta del art. 3.5 ET. Y eso que ya no se trata de derechos controvertidos, sino de derechos reconocidos en sentencia firme. Tras este balance, las conclusiones. Éstas se exponen en el capítulo VI, dedicado al “nuevo tiempo de los principios”. Los viejos principios de aplicación mueren, pero nacen otros, que en realidad son los de siempre vistos desde fuera: los principios generales del ordenamiento, que se obtienen por abstracción de las normas particulares, y, a partir de 1978, los valores superiores que inspiran el orden jurídicoconstitucional. Junto a ellos el postpositivismo nos ha traído también la visión de los derechos constitucionales como principios que se conciben como mandatos de optimización y que se aplican a través de la ponderación. Hay una especie de saturación principialista (los viejos principios todavía sin sepultura,los principios generales, los valores superiores, los derechos constitucionales …). La aplicación del Derecho se convierte así en un territorio inseguro con un margen de indeterminación muy amplio y eso tiene riesgos importantes, sobre todo en un ámbito en que las concepciones personales de la justicia suelen ser intensas y tienden a la polaridad. Mercader muestra que “hay señales de alarma” para el imperio de la ley. Las reglas se convierten en principios; aparecen formas, más o menos sofisticadas, de “sobreinterpretación” o de interpretación “de conformidad” y aumenta el margen de discrecionalidad judicial a través del uso extensivo de la ponderación. El juez gana terreno al legislador y el imperio de la ley se resiente, como ya puso de relieve el lúcido trabajo de Laporta. Pero el autor nos recuerda que cuando esto ocurre pueden estar también en juego la democracia y el Estado de Derecho. Como decía hace ya mucho tiempo Loewenstein, el gobierno de los jueces no es precisamente un gobierno democrático. De esta forma,el final de la lectura de la obra nos devuelve otra vez a su comienzo para mostrar que el deterioro del orden jurídico está siendo más rápido y más profundo que el del pórtico de la Iglesia de Combray. San Lorenzo de El Escorial, noviembre de 2014

Aurelio Desdentado Bonete

Capítulo I

La idea de “principio” y los orígenes doctrinales de los “principios de aplicación” de las normas laborales I. CAMINANDO POR TERRENOS CENAGOSOS: LA IMPRECISA NOCIÓN DE “PRINCIPIO” “El viejo pórtico de entrada, negro y picado cual una espumadera, estaba en las esquinas curvado y como rehundido (igual que la pila de agua bendita al que conducía), lo mismo que si el suave roce de los mantos de las campesinas, al entrar en la iglesia, y de sus dedos tímidos al tomar el agua bendita, pudiera, al repetirse durante siglos, adquirir una fuerza destructora, curvar la piedra y hacerla surcos como los que trazan las ruedas de los carritos en el guardacantón donde tropiezan todos los días”1. La lectura de este párrafo siempre ha llevado a mi memoria la idea de la lenta y suave evolución de la sociedad y su acción inexorable sobre la granítica solidez del orden jurídico. La acción del tiempo opera efectos devastadores, transformando los clásicos sistemas de fuentes en fórmulas de derecho “líquido”2 y, como consecuencia, apreciamos cómo el orden jurídico pierde estabilidad; se huye de la norma imperativa; sus mandatos se vuelven más oscuros, imprecisos y difíciles de conocer imponiéndose un imperio de lo efímero3, generando normas que se suceden en el tiempo a un ritmo descontrolado, incrementando la sensación de inestabilidad e incertidumbre. Este efecto de descomposición opera, también de forma igualmente intensa, sobre realidades dotadas de un carácter más vaporoso como resultan los principios.

Marcel Proust, En busca del tiempo perdido. Por el camino de Swann, Madrid, Alianza, 1981, p. 77. Utilizando el término que Bauman acuñó para la modernidad en general Z. BAUMAN, La modernidad líquida, Buenos Aires, FCE, 2000 y La vida líquida, Barcelona, Paidós, 2006. Una interesante reflexión sobre las dimensiones de la liquidez puede encontrarse en P. LANCEROS, Liquidez y contrato. Consideraciones sobre la modernidad líquida, Anthropos, 2005, núm. 206, pp. 105-115. G. LIPOVETSKY, El imperio de lo efímero, Madrid, Anagrama, 1991.

Jesús R. Mercader Uguina

La noción de “principio” es conceptualmente poderosa al situarnos en el terreno de las ideas primeras. Por su noción abstracta, “principio” es aquello que en un orden dado se halla antes que otra cosa. “Si A se halla antes que B, decimos que B sigue a A y que A antecede o precede a B”; en suma, “lo constitutivo del principio es, pues, que le siga algo”. Proyectado en el orden lógico, “los primeros principios tienen que ser de suyo, y sin más, verdad porque se considera que son ellos quienes tienen que transmitir o insuflar verdad en toda la serie de consecuencias”, pero, dado que cabe que tales principios pudieran no ser verdaderos, los mismos pasan a “convertirse en “admisiones”, supuestos libres para “sacar” de ellos consecuencias, para que sean razón de lo que se sigue, para probar todo un mundo de proposiciones que de ellos se pueden deducir o derivar”4. El concepto de principio del derecho requiere, en nuestra cultura jurídica, que el mismo cumpla dos características: por un lado, que tenga carácter fundamental y, por otro, que se encuentre sujeto a una peculiar forma de determinación5. La primera de las características tiene que ver con el hecho de que los principios “fundamentan pero no están fundamentados”, sin que requieran de una específica base axiológica, dado que “son percibidos en la cultura jurídica existente, como normas evidentemente “justas” o “correctas”6. El segundo rasgo caracterizador de los principios es, como se ha dicho, su carácter indeterminado, vago, en los que se aprecia la “textura abierta del Derecho”. Quizá, por ello, se ha señalado que “tal vez sean los principios uno de los últimos y más vistosos artificios fabricados por los juristas, capaces de servir por igual a malabarismos conceptuales o propósitos ideológicos, de valer lo mismo para estimular una cierta racionalidad argumentativa que para encubrir las más disparatadas soluciones hermenéuticas7. Tal es así que los mismos han sido considerados como verdaderos “mitos”, en la medida en que “forjan imágenes inexistentes o meras abstracciones” concurriendo

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Las citas pertenecen a J. ORTEGA Y GASSET, La idea de principio en Leibniz y la evolución de la teoría deductiva, Madrid, Revista de Occidente, 1958, pp. 19-23. R. GUASTINI, Interpretar y argumentar, Madrid, CEPC, 2014, p. 184. R. GUASTINI, Interpretar y argumentar, cit., p. 186. L. PRIETO SANCHÍS, Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson, 1998, p. 47.

Los principios de aplicación del derecho del trabajo

en ellos dos características básicas: “se trata de un intento de ofrecer una explicación para entender algo que no se entiende” y, a su vez, “promueven la imaginación de entes que no existen y/o dan vida a meras abstracciones”8. Ello ha llevado sin duda a una división en el mundo forense y de la dogmática, entre aquellos que temen que los principios se conviertan en una fuente inagotable de activismo judicial y quienes elogian sus virtualidades. Los primeros, subrayan como el escepticismo sobre las normas tiene el riesgo de llevar demasiado lejos la discrecionalidad judicial9, dado que ese escepticismo, que en ocasiones es puro nihilismo10, acaba abriendo paso a las “sentencias ideológicas”11: allí donde la resolución exigida no puede ser ya fundamentada sólo con consideraciones jurídicas, se adopta por el Juez una decisión política, orientada a puntos de vista de “oportunidad”, cuando la solución en el Estado democrático es “asunto del legislador”12. Por el contrario, quienes

A.E. PÉREZ LUÑO, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Madrid, La Ley, 2011, pp. 228-229. Una valoración de estas posiciones en A. DESDENTADO BONETE y J.R. MERCADER UGUINA, Motivación y congruencia de las sentencias laborales en la doctrina del Tribunal Constitucional, Derecho Privado y Constitución, 1994, núm. 4, pp. 273 a 315. Posiciones que resume J. AGUILO REGLA, Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2000, pp. 102-104, en una escala que va desde el judicialismo extremo, para el que la motivación del fallo resulta superflua o no es más que una racionalización al deductivismo extremo, con él se llega a la misma conclusión, pero porque se considera que en la norma ya están dados todos los elementos de decisión relevantes. A. DESDENTADO BONETE, Problemas de la jurisprudencia en el orden social: vinculación, cambio, conflictos jurisprudenciales y relaciones con la Ley, RL, 2001, II, pp. 393-394. Como las rebautiza A. DESDENTADO BONETE, Problemas de la jurisprudencia en el orden social…, pp. 393-394 las que DÍEZ-PICAZO considera “filosóficas”. Sobre éstas y otras variedades de la patología de la decisión judicial vid. L. DÍEZ-PICAZO, La justicia y el sistema de fuentes del Derecho, en AA.VV., La vinculación del juez a la ley. Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, 1/1997. Es interesante recordar la admonición de K. LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, p. 427: “los tribunales deberían tomar muy en serio este límite, incluso en interés de su propia autoridad. En otro caso existe el peligro de que sus juicios sean interpretados como toma de partida ante la divergencia de opiniones políticas y de que no sean aceptados como enunciados fundados en el Derecho”.

Jesús R. Mercader Uguina

elogian sus virtudes, reivindican su función como instrumentos de control sustancial frente a un Gobierno o un Parlamento. Es claro, en todo caso, que en el debate sobre los principios subyacen cuestiones de elevada transcendencia en lo político y en lo social: “más juez y menos legislador; más Derecho que Ley; más moralidad que Derecho; más integración de las diferencias que uniformidad política”. Lo que complica más sus efectos es que “ni en el lenguaje del legislador, ni en el de los jueces, ni en el de la teoría del Derecho existe un empleo mínimamente uniforme de la expresión “principios”. Así, “reciben el nombre de principios las normas que se suponen axiológicamente más fundamentales; las más generales o que inspiran amplios sectores del ordenamiento; las que indican fines de la acción estatal, las más vagas o que representan indeterminado el supuesto de hecho de su aplicación; las que recogen tópicos interpretativos”, dimensiones todas tan distintas, plurales e inconexas que han llevado a proponer la necesidad de prescindir de tan imprecisa noción13. Lo cierto es que en ese largo deambular por las distintas dimensiones de la idea de “principio jurídico” y, “salvo que creamos en realidades metafísicas y, con ello, abracemos algún género de iusnaturalismo”, no resulta posible construir tal concepto al margen de las fuentes del Derecho ya existentes. “El Derecho como fenómeno empírico no puede expresarse más que a través de la Ley o de la costumbre. Aceptar normas que todavía no son ley ni costumbre, equivaldría a reconocer que existe un Derecho carente de voluntad normativa que lo respalde”. En realidad, “bajo los llamados principios generales del Derecho no se esconde más que un llamamiento a la producción jurídica por vía de razonamiento o argumentación, suponiendo que se pueden obtener normas a partir de normas”14 o, expresado de otro 13 14

L. PRIETO SANCHÍS, Ley, principios, derechos, cit., p. 49. Este fue el centro de la crítica de G. DEL VECCHIO a la concepción positivista de los principios, de acuerdo con la cual tal concepción supone duplicar el papel de la ley como fuente del Derecho, que lo sería de forma directa y expresa y de forma indirecta y tácita a través de los principios generales del Derecho entendidos como meras generalizaciones de la propia Ley. Es notorio que lo pretendido por el autor era concebir los principios del Derecho como principios de Derecho natural. Tal y como exponía en su conocida obra, Los principios generales del Derecho, Barcelona, Bosch, 1978, 3ª ed. Traducida por J. Ossori Morales y con un excelente prólogo de F. Clemente de Diego.