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MANUAL DE ARBITRAJE

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN M. FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

LUIS LÓPEZ GUERRA

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL DE ARBITRAJE

FRANCISCO RUIZ RISUEÑO y JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS (coordinadores) Autores LUIS FELIPE CASTRESANA FRANCISCO RUIZ RISUEÑO GONZALO STAMPA JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-856-4 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Capítulo 1 Concepto y características Luis Felipe Castresana I. EL ARBITRAJE: CONCEPTO, NATURALEZA Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS AFINES............................................................................... 13 1. ¿Qué es el arbitraje? Concepto y naturaleza................................................ 13 2. Características. Ventajas y desventajas........................................................ 14 3. ¿En qué se diferencia de otros mecanismos de resolución de controversias?............................................................................................................ 18 II. EL ACUERDO ARBITRAL. CONTENIDO Y ALCANCE. SU IMPORTANCIA. 25 1. Concepto y características............................................................................. 25 2. Requisitos para la validez del convenio arbitral.......................................... 27 3. El ámbito subjetivo del convenio arbitral.................................................... 30 4. Elementos esenciales y opcionales del convenio arbitral.............................. 30 5. Cláusulas escalonadas, multi–partes y multi–contratos............................... 32 III. TIPOS DE ARBITRAJE. EL ARBITRAJE AD HOC Y EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL. SUS DIFERENCIAS Y EFECTOS................................................ 46 1. Introducción............................................................................................... 46 2. Tipos de arbitraje........................................................................................ 47 A) Ámbitos o sectores en los que se reconoce el recurso al arbitraje.......... 47 i) Arbitraje de consumo.................................................................. 47 ii) Arbitraje testamentario................................................................ 47 iii) Arbitraje estatutario o societario................................................. 48 iv) Arbitraje de transporte................................................................ 48 v) Arbitraje en el sector de la propiedad intelectual......................... 48 vi) Arbitraje deportivo...................................................................... 49 vii) Arbitraje de inversión.................................................................. 49 B) El arbitraje interno e internacional....................................................... 50 C) El arbitraje de derecho o equidad......................................................... 51 D) Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional.............................................. 52 IV. LAS PARTES EN EL ARBITRAJE. SU REPRESENTACIÓN Y DEFENSA. LEALTAD PROCEDIMENTAL........................................................................ 58 1. Las partes arbitrales.................................................................................... 58 2. La representación y defensa de las partes.................................................... 62 3. Lealtad procedimental................................................................................. 63 Capítulo 2 Los árbitros Francisco Ruiz Risueño

I. ÁRBITROS. CUALIDADES, REQUISITOS Y MODOS DE ELECCIÓN........... 73 1. Cualidades.................................................................................................. 73

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A) Capacidad para ser árbitro................................................................... 73 B) Capacidad para actuar como árbitro en un arbitraje concreto.............. 74 i) Condiciones que deben reunir los árbitros en el momento de su nombramiento............................................................................. 74 a) Capacidad........................................................................... 74 b) Disponibilidad..................................................................... 75 c) La independencia e imparcialidad de los árbitros................. 76 ii) Condiciones que deber reunir y actuaciones que deben realizar los árbitros durante la tramitación del procedimiento arbitral..... 78 a) Evitar dilaciones o retrasos innecesarios.............................. 78 b) Evitar arbitrajes improcedentes............................................ 78 c) Mantener la confidencialidad del arbitraje........................... 79 2. La selección de los árbitros......................................................................... 79 II. RECUSACIÓN, REMOCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LOS ÁRBITROS: INTERVENCIÓN DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL......................................... 91 1. Recusación.................................................................................................. 91 A) El deber de revelación............................................................................ 91 B) Causas de recusación............................................................................ 93 C) Procedimiento de recusación................................................................. 95 2. Remoción ................................................................................................... 95 3. Sustitución.................................................................................................. 96 4. Intervención de la institución arbitral.......................................................... 96 A) Intervención de la institución arbitral sobre la disponibilidad de los árbitros................................................................................................. 96 B) Intervención de la institución arbitral sobre la independencia, imparcialidad y deber de revelación de los árbitros........................................ 97 C) Intervención de la institución arbitral sobre las actuaciones de los árbitros que no eviten arbitrajes improcedentes.......................................... 98 D) Intervención de la institución arbitral sobre el deber de confidencialidad....................................................................................................... 98 5. Independencia de la institución arbitral....................................................... 99 III. COMPETENCIA DEL ÁRBITRO: SU ALCANCE Y SUS EFECTOS................ 106 1. El principio de la competencia sobre la competencia................................... 107 A) Regulación legal................................................................................... 107 B) Fundamento......................................................................................... 107 C) Contenido............................................................................................ 108 D) Momento en el que debe decidir el tribunal arbitral sobre su propia competencia.......................................................................................... 108 2. Alcance de la competencia del tribunal arbitral........................................... 109 A) Notas características de la competencia arbitral................................... 110 i) Voluntaria................................................................................... 110 ii) Exclusiva..................................................................................... 110 iii) Temporal..................................................................................... 110 iv) Excepcional................................................................................. 110 v) Resolutiva.................................................................................... 111 B) Alcance de la competencia arbitral....................................................... 111 i) Competencia sobre la dirección e impulso del procedimiento...... 111 ii) Competencia al inicio del procedimiento..................................... 112

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iii) Competencia arbitral en el desarrollo del procedimiento............. 112 iv) Competencia arbitral en la fase final del procedimiento............... 114 C) Efectos de la competencia arbitral........................................................ 114 D) Conclusiones........................................................................................ 114 IV. MEDIDAS CAUTELARES. EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA........................ 117 1. La necesidad de asegurar la eficacia del procedimiento arbitral................... 117 2. Medidas cautelares ad causam.................................................................... 117 A) Dualidad (concurrencia) judicial y arbitral para adoptar las medidas cautelares.............................................................................................. 117 B) Los llamados presupuestos de la medida cautelar................................. 120 i) Peligro de la mora........................................................................ 120 ii) Apariencia de buen derecho......................................................... 121 iii) Fianza.......................................................................................... 122 C) Procedimiento para la adopción de la medida cautelar......................... 123 i) Legitimación................................................................................ 123 ii) Momento en que puede solicitarse la medida cautelar................. 124 iii) Audiencia de parte....................................................................... 124 iv) Ejecución e impugnación de la medida cautelar .......................... 125 3. El árbitro de emergencia............................................................................. 125 i) Momento de la solicitud de nombramiento del árbitro de emergencia.......................................................................................... 126 ii) Legitimación................................................................................ 126 iii) Funciones del árbitro de emergencia............................................ 126 iv) Remisión del expediente por la Corte.......................................... 127 v) Nombramiento del árbitro de emergencia.................................... 127 vi) Sede, tramitación y decisión de emergencia.................................. 127 vii) Costas.......................................................................................... 127 Capítulo 3 El procedimiento arbitral: su gestión y su tramitación Gonzalo Stampa I. INTRODUCCIÓN: CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL....................................................................................... 133 II. INICIO DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL: SOLICITUD, RESPUESTA Y PROVISIONES DE FONDOS........................................................................... 139 III. ACTA DE MISIÓN: SU IMPORTANCIA Y EFECTOS. CALENDARIO. ÓRDENES PROCEDIMENTALES......................................................................... 146 1. Acta de misión............................................................................................ 146 2. Calendario de actuaciones........................................................................... 150 3. Órdenes procedimentales............................................................................ 151 IV. ESCRITOS DE ALEGACIONES Y CONTESTACIÓN. RECONVENCIÓN..... 157 V. PRUEBA, AUDIENCIAS Y CONCLUSIONES. CIERRE DE LA INSTRUCCIÓN. 166 1. La prueba.................................................................................................... 166 i) Método Böckstiegel.............................................................................. 171 ii) Protocolo Sachs.................................................................................... 171 2. Las conclusiones......................................................................................... 173 3. Cierre de la instrucción............................................................................... 174

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Capítulo 4 El laudo José Carlos Fernández Rozas

I. DELIBERACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL............................................... 185 1. Precisión espacial, temporal y formal.......................................................... 185 A) Noción................................................................................................. 185 B) Carácteristicas...................................................................................... 185 i) Libertad de medios...................................................................... 186 ii) Lugar........................................................................................... 186 iii) Objeto......................................................................................... 186 iv) Momento..................................................................................... 187 2. Oficio y mecánica........................................................................................ 187 3. Patologías................................................................................................... 189 4. Funciones del presidente............................................................................. 191 5. Confidencialidad......................................................................................... 194 II. CLASES, ESTRUCTURA Y MOTIVACIÓN..................................................... 201 1. Terminación de las actuaciones arbitrales................................................... 201 A) Terminación normal............................................................................. 201 B) Terminación anticipada........................................................................ 201 C) Desestimiento, allanamiento y sobreseimiento...................................... 202 i) Desestimiento ............................................................................. 202 ii) Allanamiento............................................................................... 202 iii) Sobreseimiento............................................................................ 202 D) Transacción: laudo por acuerdo de las partes....................................... 203 E) Terminación por falta de provisión de fondos....................................... 204 2. Elementos configuradores........................................................................... 204 A) Características...................................................................................... 204 B) Laudo arbitral y órdenes procedimentales............................................ 205 C) Congruencia......................................................................................... 206 D) Contenido............................................................................................ 206 E) Condiciones de forma y sistema de mayoría en el arbitraje colegiado... 207 F) Motivación........................................................................................... 208 i) Requerimientos............................................................................ 209 ii) Deber de motivación.................................................................... 210 iii) Justificación................................................................................. 210 G) Votos particulares................................................................................. 211 H) Condena en costas................................................................................ 212 3. Clases de laudos arbitrales.......................................................................... 213 A) Laudos de carácter terminal.................................................................. 214 i) Laudo final.................................................................................. 214 ii) Laudo complementario................................................................ 214 iii) Laudo definitivo.......................................................................... 214 iv) Laudo firme................................................................................. 214 v) Laudo transaccional.................................................................... 215 B) Laudos de carácter parcial ................................................................... 215 i) Laudo parcial.............................................................................. 215 ii) Laudo “incidental” o “interlocutorio”......................................... 215

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III. CORRECCIÓN, ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN Y COMPLEMENTO..... 228 1. Modificación del laudo arbitral por los árbitros.......................................... 228 2. Supuestos en presencia................................................................................ 230 A) Corrección............................................................................................ 230 B) Aclaración............................................................................................ 231 C) Complementación................................................................................. 233 D) Rectificación de extralimitación parcial del laudo ................................ 234 3. Cuestiones de procedimiento....................................................................... 234 i) Solicitud...................................................................................... 235 ii) Provisión de fondos..................................................................... 235 iii) Audiencia de las partes y plazos................................................... 235 IV. IMPUGNACIÓN.............................................................................................. 240 1. Impugnación opcional del laudo ante el Centro de arbitraje....................... 240 A) Justificación.......................................................................................... 240 B) Carácter excepcional y restringido........................................................ 241 C) Compatibilidad con la acción de anulación ......................................... 242 D) Procedimiento ...................................................................................... 243 i) Inicio del proceso......................................................................... 243 ii) Tribunal arbitral de impugnación................................................ 244 iii) Tramitación................................................................................. 244 iv) Laudo de impugnación. .............................................................. 245 2. Acción de anulación.................................................................................... 245 A) Características...................................................................................... 245 i) Inexistencia de una segunda instancia jurisdiccional.................... 245 ii) Imposibilidad de una intervención revisora en cuanto al fondo... 246 iii) Excepcionalidad.......................................................................... 248 B) Motivos de anulación........................................................................... 248 C) Alegación de oficio o a instancia de parte............................................. 250 3. Revisión de los laudos ................................................................................ 251

Capítulo 1

Concepto y características Luis Felipe Castresana

I. EL ARBITRAJE: CONCEPTO, NATURALEZA Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS AFINES 1. ¿Qué es el arbitraje? Concepto y naturaleza El arbitraje es un mecanismo privado para la resolución de controversias en el que las partes de mutuo acuerdo optan (frente a la jurisdicción ordinaria u otros mecanismos de resolución de controversias) por someter una o varias disputas surgidas de una determinada relación jurídica a uno o varios terceros independientes (los árbitros), a los que se encarga la resolución de la controversia a través de una decisión (el laudo) que es definitiva, vinculante para las partes y que goza de fuerza ejecutiva. A título de aclaración preliminar se ha de señalar que el tipo de arbitraje a que constantemente nos referiremos en este bloque es el denominado arbitraje comercial, internacional o interno, dotado en España de una legislación específica constituida por la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (en adelante, LA), ley que además es de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos en otras leyes (art. 1.3 LA). Este arbitraje, en nuestro sistema jurídico se sitúa en el ámbito del derecho civil y mercantil general. De igual manera, procede señalar que las reflexiones que se harán sobre la institución arbitral en sus diferentes aspectos se referirán tanto a la LA cuanto a leyes, convenios, normas y recomendaciones de instituciones públicas o privadas extranjeras, así como a autores no solo españoles, y ello por dos razones: primero porque el paradigma del arbitraje comercial es el arbitraje comercial internacional, que es en donde se van perfilando las líneas que sostienen a esta institución como un corpus de normas y de prácticas autónomas y diferentes de las concepciones nacionales; y en segundo lugar porque los países más avanzados en el desarrollo de esta figura jurídica, entre los que se encuentra España desde la adopción de la LA, tratan cada vez más de armonizar sus legislaciones en torno a ese paradigma, entendiendo que sólo así su territorio nacional será lugar adecuado para la celebración de arbitrajes en los que sus ciudadanos puedan sentirse objetivamente protegidos

Luis Felipe Castresana

si optan por esta fórmula de resolución de disputas en un mundo globalizado. De hecho, y como se señalará al estudiar las diferencias entre arbitraje interno e internacional, es la propia Ley de Arbitraje la que señala que son pocas y muy justificadas las normas en que el arbitraje internacional requiere una regulación distinta de la del arbitraje interno. Por lo tanto, estamos ante un mecanismo de naturaleza privada y consensual puesto que solo puede tener lugar si media acuerdo entre las partes. Es importante enfatizar que la justificación última de la institución arbitral está en la autonomía de la voluntad de las partes con la consecuente libertad de pactos que la misma genera.

2. Características. Ventajas y desventajas Las características que definen el arbitraje son también las razones por las que los distintos agentes de la comunidad del arbitraje deciden acudir a él, pero naturalmente el arbitraje no es una institución perfecta sino perfectible, que va avanzando en la solución de los problemas que su aplicación crea a través del trabajo conjunto de instituciones internacionales, legisladores, académicos, cortes de arbitraje, árbitros y jueces. Por ello, en este apartado analizaremos cuáles son en este momento sus características y cuáles son sus ventajas e inconvenientes. Todo ello se delinea con mucha más claridad partiendo del análisis del arbitraje internacional, respecto del que el interno es hasta cierto punto un reflejo, que, con apoyo de las legislaciones nacionales correspondientes, ha ido armonizando con aquél su filosofía y sus prácticas. El Convenio de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (en adelante, el “CNY 1958”) y la Ley Modelo UNCITRAL 1985 (en adelante, la “Ley Modelo”) cuya última versión es de 2006, auspiciados ambos por la ONU, han sido en buena medida las normas inspiradoras de muchas legislaciones nacionales en su regulación del arbitraje doméstico, como prueba la propia LA del año 2003. De hecho, las reformas introducidas por las legislaciones nacionales en materia de arbitraje interno tienen que ver con la necesidad sentida en los diversos países de que su legislación haga atractiva la institución arbitral a los potenciales usuarios de la misma y que el propio Estado se convierta en una jurisdicción homologada respecto de las más avanzadas, en la que puedan celebrarse arbitrajes comerciales con plenas garantías, lo que en términos anglosajones se conoce como una friendly jurisdiction. En este sentido, al hablar de características, cabe señalar que existe una razón fundamental por la que las partes prefieren el arbitraje frente a otros mecanismos de resolución de controversias, aún más notoria en el arbitraje internacional:

Concepto y características

la fuerza ejecutiva del laudo, lo que los anglosajones llaman enforceability of awards, que está pactada de antemano por los propios concurrentes al arbitraje de que se trate y recogida habitualmente en el convenio arbitral que será objeto de estudio separado. Esto implica que el laudo es de obligado cumplimiento para las partes (porque así lo deciden al someterse a arbitraje), es definitivo ya que (aunque con ciertos límites que serán objeto de estudio separado) no es susceptible de recurso, y, por último, es directamente ejecutable ante los juzgados tanto nacionales como extranjeros. A ello debe añadirse en el arbitraje interno, y también en el internacional, aunque por otros caminos, el carácter de Cosa Juzgada que ha de concederse al laudo, precisamente por ser el equivalente jurisdiccional de una sentencia judicial. La Queen Mary University of London emitió a finales de 2015 la última edición de su encuesta sobre arbitraje internacional (2015 International Arbitration Survey) siendo una de sus principales conclusiones que, en efecto, la fuerza ejecutiva del laudo es percibida por la comunidad arbitral como la característica más valorada del arbitraje internacional, seguida por la evitación de ordenamientos jurídicos específicos y juzgados y tribunales nacionales, la flexibilidad y la elección de árbitros. La evitación de ordenamientos jurídicos específicos y juzgados y tribunales nacionales y la elección de árbitros tienen mucho que ver con otro de los factores que tradicionalmente ha jugado un papel a favor del arbitraje, la neutralidad. A diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción ordinaria, en el arbitraje comercial son las partes las que determinan del derecho aplicable, eligen el idioma del arbitraje y el lugar en el que el mismo se celebra. Esto evita que una de las partes juegue con ventaja frente a la otra, ya que es habitual que las partes firmantes de un contrato provengan de distintos países, por lo que para una de ellas el órgano jurisdiccional ante el que se tramite el procedimiento siempre será extranjero, tendrá sus propias formalidades y será preciso manejar un derecho procesal nacional. Además, el órgano jurisdiccional tendrá su propio idioma, que puede coincidir o no con el de las partes y con el del contrato, sus propios jueces, y la intervención en dicho procedimiento puede exigir que las partes hagan uso de abogados locales (facultados para ejercer ante ese órgano jurisdiccional) distintos de sus abogados habituales. Asimismo, en el arbitraje son las partes las que nombran sus propios árbitros atendiendo a criterios de especialización, experiencia profesional, idoneidad, conocimiento de idiomas, etc. Otra de las razones que hacen del arbitraje una alternativa atractiva a la jurisdicción ordinaria es su flexibilidad. El arbitraje permite a las partes estructurar el procedimiento de acuerdo con sus necesidades y con las características

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de la disputa. Así, pueden acordar que la fase de alegaciones sustantivas sea consecutiva –demanda y contestación–, con una o dos rondas –réplica y dúplica–, o simultánea –primeras y segundas alegaciones–, determinar los plazos para su presentación, etc. También es más flexible la articulación de la reconvención, que puede plantearse habitualmente desde el momento de contestar la solicitud de arbitraje, convirtiendo automáticamente a cada parte arbitral en demandante y demandada de las discrepancias sometidas al arbitraje en cuestión. Además, en el arbitraje los requisitos de forma y contenido de las alegaciones son mínimos, no entran en juego las reglas propias de los procedimientos judiciales en cuanto al contenido de los escritos, los documentos que los acompañan, la preclusión, etc. Esta flexibilidad continúa también a lo largo del procedimiento con la celebración de comparecencias para organizar con las partes la audiencia de prueba (fecha y horario de las audiencias, orden y mecánica de intervención de testigos y peritos, necesidad de traducción, intervención por videoconferencia, etc.), la posibilidad de hacer conclusiones orales o escritas, etc. En definitiva, los únicos principios que deben respetarse plenamente en el procedimiento arbitral y que constituyen los pilares sobre los que el procedimiento mismo reposa son los de igualdad de armas, de audiencia y de contradicción, que consagra en nuestro Derecho el art. 24.1º LA. Asimismo, el arbitraje se concibe como un procedimiento menos agresivo que el pleito lo que tiende a favorecer la salvaguarda de las relaciones comerciales futuras. Otro factor a tener en cuenta es su confidencialidad, como evidencia el 2015 International Arbitration Survey, algo que es valorado para los abogados internos especialmente preocupados por proteger los secretos comerciales de sus empresas, las prácticas competitivas o simplemente por el deseo de mantener la privacidad respecto de la disputa que mantienen las partes. Sin embargo, existe un debate creciente respecto de la conveniencia de dar publicidad a los laudos arbitrales con el fin de crear una suerte de cuerpo de precedentes, o bien en los arbitrajes en los que interviene un Estado, en los que se sostiene que debe prevalecer sobre la confidencialidad el interés público en obtener información relativa a asuntos de las autoridades públicas; de ahí que parte de la doctrina cuestione si la confidencialidad en el arbitraje es un mito o una realidad. La cuestión de la rapidez es un factor que se ha predicado del arbitraje por contraposición a la jurisdicción ordinaria, si bien cuando hablamos de arbitraje internacional o de arbitraje interno complejo la realidad es que la falta de rapidez del arbitraje se percibe como un aspecto negativo. La experiencia demuestra que, en buena medida, el alargamiento de los plazos deriva tanto de la extensión de la fase de instrucción del propio procedimiento arbitral (demanda, contestación, réplica, dúplica, proposición y práctica de la prueba) como de la dificultad de

Concepto y características

obtener fechas comunes para la realización de las actividades procesales debido a las agendas de árbitros y abogados de parte, y en algunos casos, de prácticas desleales, objeto de estudio separado, que pueden entorpecer la marcha del procedimiento arbitral. En este sentido, hay que tener en cuenta que los reglamentos de las distintas instituciones arbitrales suelen imponer a los árbitros el deber de tramitar el procedimiento de forma expedita y eficaz. Asimismo, lo habitual es que el plazo para dictar el laudo sea de 6 meses a contar desde la fecha de la contestación a la demanda, susceptible de ser prorrogado por 2 meses más atendiendo a las circunstancias. Cabe recordar que, para preservar la comparativa rapidez del procedimiento arbitral respecto del judicial, la mayoría de las instituciones arbitrales tienen establecido un procedimiento abreviado en el que los plazos suelen quedar reducidos a la mitad, y además tienden a favorecer la tramitación de los arbitrajes por medios telemáticos, ya sea mediante la utilización del correo electrónico a efectos de notificaciones, como por la posibilidad de usar sistemas de tramitación de arbitrajes online. Por el contrario, la 2015 International Arbitration Survey evidencia que un 68árbitros de los encuestados declaró que los elevados costes del arbitraje internacional son la peor característica de esta institución. Las instituciones arbitrales han mostrado su preocupación por los elevados costes del arbitraje y han adoptado iniciativas para la gestión de las actuaciones arbitrales de forma más económica. De hecho, en todos los reglamentos de las distintas instituciones arbitrales encontramos referencias a la debida “eficiencia” y al “control de los gastos” como principios que deben orientar la tramitación del arbitraje por los árbitros. Asimismo, la mayoría de las cortes favorecen el nombramiento de un árbitro único como mecanismo para limitar los honorarios arbitrales, salvo que la complejidad del asunto o la cuantía de la controversia justifiquen el nombramiento de tres árbitros. De igual modo, es habitual que establezcan la reducción de los honorarios de los árbitros y tasa de administración en caso de terminación anticipada del arbitraje. Otro inconveniente que se suele esgrimir en el arbitraje interno especialmente es la instancia única frente a la doble e incluso triple instancia de la jurisdicción ordinaria. Ello es cierto, pero no lo es menos que la multiplicidad de instancias enlentece mucho la resolución final de las cuestiones debatidas en el proceso, en las que muchas veces se busca aclarar la procedencia o no del modo comercial de actuar que ha llevado a las partes a discrepar, y que en tal sentido suele ser más práctico para las mismas contar con un criterio sólido de interpretación aunque sea perjudicial, que esperar varios años a que dicho criterio se determine de forma definitiva cuando por circunstancias no previstas pueda ser imposible o muy

Luis Felipe Castresana

difícil ejecutar la sentencia obtenida en sus propios términos. De otra parte, la acción de anulación del laudo del art. 41 LA ofrece al reclamante alguna protección devolutiva, por cuanto que determinadas causas de impugnación, como son las que se amparan bajo las letras c) d) y f) del citado art. 41 (infra petitum o plus petitum en la redacción del laudo, defectos de forma en el procedimiento y orden público), de alguna manera permiten una revisión de los aspectos fundamentales del procedimiento arbitral por la jurisdicción ordinaria a efectos de armonizar los conceptos fundamentales, y vienen a sintetizar también los motivos que, en sede de jurisdicción ordinaria, justificarían la revisión de la sentencia dictada por el tribunal a quo. En todo caso, muchas cortes han incorporado a sus reglamentos la posibilidad pactada de una segunda instancia revisora, y de otro lado las mismas cortes ejercen una constante labor de vigilancia sobre la calidad de los laudos, revisándolos con anterioridad a su comunicación a las partes y haciendo, en su caso, las observaciones al proyecto que estiman pertinentes.

3. ¿En qué se diferencia de otros mecanismos de resolución de controversias? Los mecanismos o sistemas alternativos para la resolución de controversias –por sus siglas en inglés los mecanismos ADR (Alternative Dispute Resolution)–, engloban un amplio espectro de sistemas, procesos y/o de técnicas para la resolución de conflictos distintos del proceso judicial o litigación. Existen diversas clasificaciones posibles de los mecanismos ADR. Pueden distinguirse atendiendo a la correlación entre la mayor intervención de un tercero, el menor control de las partes sobre el proceso y su resultado, o la creciente probabilidad de que la relación entre las partes se deteriore durante y como consecuencia del proceso; o bien, como hace la Comisión para la Reforma Legislativa (Law Reform Comission) de Irlanda, según se consideren mecanismos preventivos (negociación, partnering, alliancing, etc.), facilitadores (mediación), consultivos o evaluadores (conciliación, derecho colaborativo en el ámbito del conflicto familiar), resolutorios (arbitraje, modelos híbridos “Med-Arb” o “Arb-Med”, adjudication o mesas de resolución de conflictos en materia de construcción, determinación de expertos), colectivos (ombudsman o defensores del pueblo) o mecanismos relacionados con el judicial (mediación judicial) . En este apartado nos centraremos en aquellos medios de resolución de conflictos cuya práctica está más extendida en el ámbito civil y mercantil y que suponen la alternativa más comúnmente utilizada al arbitraje.

Concepto y características

Así, la negociación, la conciliación y la mediación son sistemas autocompositivos, que se caracterizan porque son las propias partes las que de forma voluntaria alcanzan un acuerdo o transacción que ponga fin a la controversia. En cambio, el proceso judicial y el arbitraje, son sistemas heterocompositivos, en los que la controversia entre las partes es resuelta por un tercero imparcial (juez o árbitro) mediante una resolución (sentencia o laudo) vinculante para las partes y que cuenta con efecto de cosa juzgada y fuerza ejecutiva. La negociación es un procedimiento de comunicación directa entre las partes, en el que éstas tratan de llegar por sí mismas, y sin la intervención de un tercero, a un acuerdo que ponga fin a la controversia (una transacción regulada en los arts. 1809 y ss Cc). Si bien su principal característica diferenciadora frente a otros sistemas ADR es que en la negociación solo intervienen las partes, debe tenerse en cuenta que sí pueden intervenir terceros, como expertos o abogados con la finalidad de orientar o asesorar a las partes, pero sus opiniones o decisiones carecen de fuerza vinculante. Asimismo, en algunos casos son los propios abogados de las partes los que llevan a cabo la negociación. En la conciliación las partes tratan de alcanzar un acuerdo que resuelva la controversia ante un tercero independiente e imparcial, que puede ser un órgano jurisdiccional (conciliación judicial) o no (conciliación extrajudicial). La mediación es el mecanismo por el cual dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un tercero neutral, el mediador, cuya función es la de actuar de “hábil coadyuvante” orientando a las partes hacia la solución de la controversia. Por lo tanto, la principal diferencia entre la conciliación y la mediación es el rol del tercero. En la conciliación juega un papel más intervencionista que en la mediación, proponiendo soluciones y adoptando una postura activa, mientras que el mediador se limita a actuar como canal de comunicación entre las partes, facilitando el diálogo entre ellas, fijando los puntos de conflicto, trasladando sus posiciones, aproximando posturas, etc. En resumen, se puede afirmar que arbitraje y proceso judicial se sitúan en la cúspide de los mecanismos de resolución de controversias, siendo los demás citados, mecanismos que tratan de alguna manera de evitar llegar a utilizar uno de aquellos. En definitiva, el arbitraje (al igual que la sentencia) tiene la ventaja “estratégica” de dejar, para bien o para mal, definitivamente zanjada una cuestión, protegida además por el hecho de constituir Cosa Juzgada, de cuyo carácter carecen los mecanismos de la negociación, mediación o transacción extrajudiciales.

Luis Felipe Castresana

TEXTOS LEGALES Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje TÍTULO I Disposiciones generales Art. 1. Ámbito de aplicación. 1. Esta ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje. 2. Las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del art. 8, en el art. 9, excepto el apartado 2, en los arts. 11 y 23 y en los títulos VIII y IX de esta ley se aplicarán aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España. 3. Esta ley será de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos en otras leyes. 4. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley los arbitrajes laborales. Art. 2. Materias objeto de arbitraje. 1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral. Art. 3. Arbitraje internacional. 1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes. b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios. c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional. 2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual. [...]