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Los distintos derechos nacionales constituyen un obstáculo para el comercio internacional. Para superarlo se ha iniciado un proceso para uniformar el derecho contractual en el mundo, con la consecuente interacción entre las diversas tradiciones jurídicas, principalmente el derecho latino (civil law) y el anglosajón (common law), situación que se revisa en la presente obra. Se analizan también los distintos instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales, entre otros, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías; los Principios UNIDROIT; los Principios de Derecho Contractual Europeo; el Draft Common Frame of Reference, las Leyes Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y sobre Firma Electrónica; la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales y los INCOTERMS. Se tratan, además, otros temas fundamentales para la comprensión de la contratación transfronteriza, como los principios que la rigen, la contratación internacional por medios electrónicos y la formación o perfeccionamiento del contrato internacional.

Diego Robles Farías

Es innegable la importancia que ha adquirido el derecho contractual internacional en la postmodernidad. En el entorno globalizado en el que nos desenvolvemos, el comercio internacional constituye el principal motor de la economía mundial, por lo que surge la necesidad de celebrar cientos de contratos todos los días.

Derecho contractual internacional

COLECCIÓN MERCANTIL

Derecho contractual internacional Diego Robles Farías

Prólogo de Leonel Pereznieto Castro

DERECHO CONTRACTUAL INTERNACIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO CONTRACTUAL INTERNACIONAL

DIEGO ROBLES FARÍAS

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Director:

Luis Manuel C. Méjan

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-041-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Para Paulina… como siempre

Índice ABREVIATURAS................................................................................................................. 13 PRÓLOGO............................................................................................................................ 15 Leonel Pereznieto Castro

INTRODUCCIÓN............................................................................................................... 19

Capítulo I EL DERECHO CONTRACTUAL EN LA ÉPOCA POSTMODERNA I. Introducción........................................................................................................... 23 II. Las edades de Vattimo........................................................................................... 25 III. Grandes codificaciones de la época moderna (siglo XIX) y la consolidación del positivismo jurídico......................................................................................... 28 IV. Juicios de Núremberg y de los Guardianes del Muro. La recuperación del ius naturalismo.............................................................................................................. 36 V. Irradiación de los derechos fundamentales al derecho privado...................... 42 VI. Internacionalización del derecho en la época postmoderna............................ 45 VII. Hacia la uniformidad del derecho contractual internacional.......................... 46 VIII. Internacionalización del derecho contractual.................................................... 47 IX. De la contratación internacional a la contratación electrónica........................ 48 X. Del interés en la prestación debida al interés en el tiempo esencial del cumplimiento................................................................................................................. 48

Capítulo II HACIA LA UNIFORMIDAD DEL DERECHO CONTRACTUAL INTERNACIONAL I. Introducción........................................................................................................... 51 II. Las distintas familias o tradiciones legales.......................................................... 53 III. La necesaria uniformidad del derecho en el mundo......................................... 58 IV. Distintos instrumentos para lograr la uniformidad del derecho..................... 62 V. Organizaciones internacionales........................................................................... 74

Capítulo III LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS (CISG) I. Introducción........................................................................................................... 77 II. Características principales de la Convención de Viena.................................... 79

10 III. IV. V. VI. VII. VIII.

Índice

Breve historia de la Convención de Viena.......................................................... 82 ¿Qué es la CNUDMI?............................................................................................ 84 Entre el common law y el civil law........................................................................ 85 Impacto de la Convención de Viena en el ámbito Internacional..................... 91 Ámbito de aplicación............................................................................................. 96 Estructura y contenido.......................................................................................... 106

Capítulo IV PRINCIPIOS UNIDROIT I. Introducción........................................................................................................... 111 II. ¿Qué es el UNIDROIT?......................................................................................... 112 III. ¿Qué son los Principios UNIDROIT?................................................................. 115 IV. Breve historia de los Principios UNIDROIT...................................................... 121 V. Utilidad de los Principios UNIDROIT................................................................ 123 VI. Estructura y contenido.......................................................................................... 126 VII. Fuentes de inspiración........................................................................................... 132 VIII. Cláusulas Modelo para el uso de los Principios UNIDROIT (UPICC Model Clauses).................................................................................................................... 134 IX. La regulación de los contratos de larga duración............................................... 136

Capítulo V LA UNIFORMIDAD DEL DERECHO CONTRACTUAL EN EUROPA Y EN LA ZONA DEL T-MEC I. Introducción........................................................................................................... 151 II. El proceso de uniformidad del derecho en la Unión Europea......................... 153 III. Breve historia de la Unión Europea..................................................................... 157 IV. Los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL)................................ 159 V. El Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía (CEC)................. 163 VI. Draft Common Frame of Reference (DCFR)....................................................... 170 VII. Uniformidad del derecho en la zona del T-MEC............................................... 175

Capítulo VI INCOTERMS Términos Internacionales de Comercio I. Introducción........................................................................................................... 179 II. Concepto y características de los INCOTERMS................................................ 180 III. La Cámara de Comercio Internacional (CCI).................................................... 184 IV. Breve historia de los INCOTERMS..................................................................... 185 V. Los Revised American Foreign Trade Definitions (RAFTD) y los INCOTERM....................................................................................................................... 186 VI. Los once INCOTERMS 2020................................................................................ 188

Índice

VII. VIII. IX. X.

Entrega de la mercancía y transmisión del riesgo.............................................. 191 Utilización de los INCOTERMS 2020................................................................. 194 Estructura de los INCOTERMS 2020.................................................................. 195 Modificaciones o alteraciones de los INCOTERMS 2020................................ 198

Capítulo VII LOS CINCO PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

I. Introducción........................................................................................................... 199 II. Buena Fe y Lealtad Negocial (Good Faith and Fair Dealing)............................ 201 III. EL Principio de Razonabilidad............................................................................. 212 IV. Libertad de contratación....................................................................................... 221 V. Libertad absoluta de formas o ausencia de formalismos.................................. 224 VI. Fuerza obligatoria del contrato (Pacta sunt servanda)...................................... 227

Capítulo VIII CONTRATACIÓN INTERNACIONAL POR MEDIOS ELECTRÓNICOS I. Introducción........................................................................................................... 231 II. Instrumentos internacionales que regulan la contratación por medios electrónicos.................................................................................................................... 232 III. Interpretación de los Instrumentos de derecho uniforme antes mencionados............................................................................................................................ 237 IV. Interrelación de las Leyes Modelo con la E-CC................................................. 237 V. El idioma de la contratación electrónica............................................................. 238 VI. Principios en los que se basa la contratación electrónica................................. 243 VII. Principales aspectos de la regulación de los contratos celebrados por medios electrónicos............................................................................................................. 247 VIII. Los instrumentos internacionales que rigen la contratación y los que regulan el comercio electrónico. ¿Un matrimonio bien avenido?................................. 253

Capítulo IX LA FORMACIÓN DEL CONTRATO INTERNACIONAL I. Introducción........................................................................................................... 265 II. Concepto de contrato y su formación (perfeccionamiento)............................ 266 III. Oferta....................................................................................................................... 268 IV. Aceptación............................................................................................................... 272 V. Perfeccionamiento sujeto al acuerdo de determinados temas o sujeto a una formalidad específica............................................................................................. 276 VI. Contrato con términos abiertos........................................................................... 276 VII. Contrato con cláusulas estándar (condiciones generales)................................ 278 VIII. Conflicto entre formularios (Battle of forms)..................................................... 281

Índice

IX. Cláusula de integridad (merger clause)................................................................ 285 X. Negociaciones de mala fe...................................................................................... 286 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................... 289

ABREVIATURAS CISG:

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1980)

Principios UNIDROIT: Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales (1994, 2004, 2010, 2016) MLEC:

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996)

PECL:

Principios del Derecho Contractual Europeo (2000)

MLES:

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firma Electrónica (2001)

CEC:

Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía (2001)

E-CC:

Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (2005)

DCFR:

Draft Common Frame Of Reference (2009)

@@@@

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos Transmisibles Electrónicos (2014)

INCOTERMS 2020:

Términos Internacionales de Comercio (2020)

PRÓLOGO Me es muy grato prologar el libro Derecho Contractual Internacional del Dr. Diego Robles Farías, destacado jurista mexicano que con esta obra ha podido mirar con claridad más allá del derecho nacional. Por su calidad, es el primer libro publicado en México con una perspectiva completa de la problemática actual en esta materia y es por ello que tiene un valor muy importante. El autor, reconocido abogado y notario público, es profesor de la Universidad Panamericana de Guadalajara y doctrinario mexicano. En lo personal, considero que su libro constituye un gran logro y refleja lo que se ha podido avanzar en México a partir del territorialismo que rigió en el país hasta 1988. Debo destacar la metodología de derecho comparado que utiliza el autor a lo largo de la obra y que facilita la exposición en beneficio del lector. El libro se compone de nueve capítulos escritos de forma concisa y clara. Forma necesaria para que el lector entienda cómo se dieron los pasos fundamentales hacía el derecho internacional privado. En el primero de esos capítulos, el autor nos muestra la manera como se fue configurando el derecho internacional de los contratos, la forma cómo se sucedieron diferentes acontecimientos que lo hicieron posible y constituye una muy buena y completa introducción al tema. En el segundo capítulo, que el autor denomina Hacia la Uniformidad del Derecho Contractual Internacional, trata del movimiento más importante de los sucedidos en esta materia. Todos los instrumentos de derecho uniforme, incluyendo las convenciones internacionales, las leyes modelo, los principios, las codificaciones y todo el material que sobre el tema se ha producido, tuvieron su origen en la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York, en el año de 1958, una magnífica convención que marcó el camino que ha seguido el proceso de uniformidad internacional del derecho. Otro tanto sucedió años despues con la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, de la que el autor trata en el caítulo tercero.1 Esta con-

Sobre esta Convención en particular, véase una magnifica obra escrita por uno de los participantes más activo en su elaboración que fue el Prof. Franco Ferrari, La Compraventa

Leonel Pereznieto Castro

vención, cuyo objetivo preciso fue el de crear un régimen completo sobre el derecho de la compraventa internacional, marcó en definitiva el camino a seguir en materia de contratación internacional y señaló la forma en que deben conducirse los jueces de los estados en este tema, logrando que los regímenes jurídicos nacionales tuvieran puntos de compatibilidad a través de las convenciones y de otros instrumentos internacionales y así contribuir al desarrollo del tráfico jurídico internacional. El autor explica con toda claridad uno de los puntos que más entretuvo a las discusiones: lograr acuerdos entre los representantes de los países de derecho codificado y derecho del Common law. Estos acuerdos y la forma como se llegó a ellos, sirvieron de modelo para futuros instrumentos de derecho uniforme en la materia, como los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, cuyo análisis aborda el Dr. Robles en el capítulo cuarto de la obra; un muy buen estudio, breve pero que, por su claridad e inclusión de los puntos fundamentales del documento, logra un texto muy ilustrativo del tema. En su capítulo quinto el autor aborda, con una comprensión total, el tema de la uniformidad del derecho contractual en Europa y en la zona del T-MEC. En el primer caso, se ha producido una doctrina jurídica muy amplia que el Dr. Robles trata con especial maestría para darnos un panorama lo más cercano posible a la realidad europea. En cuanto al T-Mec, el caso es inverso, la información doctrinal es raquítica, de ahí que al menos, en literatura jurídica en español, no se ha abordado todavía el tema; por ello la propuesta que el autor hace es un aporte sumamente importante para la doctrina mexicana. El capítulo sexto, está dedicado a uno de los documentos que han resultado de gran utilidad en la práctica de la contratación internacional: las reglas denominadas International Commercial Terms, más conocidos por sus siglas INCOTERMS. Se trata de uno de los documentos pioneros en esta disciplina que tiene arranque a principios de los años cincuenta, elaborado por la International Chamber of Commerce con sede en París. Estas reglas han sido de una utilidad excepcional en la contratación internacional por lo que su utilización se ha difundido mundialmente. Lo mismo ha sucedido con otra de las instituciones más conocidas en Europa: la Cámara de Comercio de Estocolmo y su instituto de arbitraje, que por cierto, en el 2017 lanzó una nueva revisión de sus reglas de arbitraje

Internacional aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980. Ed. Tirant lo Blach. 1999 (Traducción de Albert Lamarca I Marqués).

Prólogo

El capítulo séptimo esta dedicado a los cinco principios que de acuerdo al autor, rigen la contratación internacional, principios que tienen su origen tanto en el derecho codificado como en el Common law. Ahí se analiza la buena fe y lealtad negocial, la razonabilidad, la libertad de contratación, la ausencia de formas y la fuerza obligatoria del contrato, vinculándolos con cada uno de los instrumentos de derecho uniforme que rigen la contratación internacional y que el autor expone en el libro. Este capítulo tiene la ventaja de que puede servir de consulta directa para quienes celebren contratos internacionales y además como resumen de todo el panorama que se ha expuesto en los capítulos anteriores. El capítulo octavo es uno de los capítulos más importantes de la obra y está dedicado a la contratación internacional a través de los medios electrónicos. La forma de abordar el tema es completa y el resultado constituye el trabajo mejor elaborado en el país sobre la utilización de medios electrónicos en la contratación. Ahí se analizan las Leyes Modelo de la CNUDMI sobre Comercio y Firma Electrónica, al igual que la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales. El noveno y último capítulo de la obra, está destinado a la formación del contrato internacional y se incluyen en este tema tan crucial, todos los elementos mencionados a lo largo de la misma, de tal manera que quien lo lee, tendrá, a partir de este capítulo, la posibilidad de utilizarlo como guía para elaborar un contrato internacional. De igual forma, desde el punto de vista académico, será un texto que obligue a bajar la mirada a los elementos que se deben conocer para entender lo que constituye un contrato a nivel internacional. Por todo lo comentado anteriormente, puedo decir que la obra del Dr. Robles Farías es la más completa y recomendable de las publicadas sobre el tema en México y que ojalá se distribuya lo suficiente para que cada día haya más cultura sobre el Derecho Internacional Privado y su conocimiento se extienda no solo en México sino a países de Centro y Sudamérica, en donde también la contratación internacional es hoy en día un tema de primera importancia para los estudiantes de derecho y para los operadores internacionales que han visto incrementarse de forma sorprendente las operaciones del comercio. Mi felicitación al autor por su obra. Dr. Leonel Pereznieto Castro Ciudad de México, enero de 2021

INTRODUCCIÓN La relevancia del derecho contractual internacional en la actualidad está fuera de toda duda. Vivimos una época caracterizada por la globalización y la intercomunicación, con una economía mundial abierta en la que los productos y servicios se comercializan prácticamente sin restricciones en todo el orbe. El comercio internacional se ha convertido en el principal motor de la economía mundial, provocando que se celebren miles —si no es que millones— de contratos internacionales todos los días. Es evidente que a un comercio internacionalizado debe corresponder una regulación con las mismas características, es decir, un derecho internacionalizado y homogéneo que otorgue seguridad y predictibilidad a las transacciones internacionales. Para ello, desde hace varias décadas distintas organizaciones internacionales trabajan en la creación de reglas uniformes para la contratación internacional, entre ellas la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), la Cámara Internacional de Comercio (ICC) y la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) en el ámbito americano. Con ello esperan superar el obstáculo que representan los distintos derechos nacionales al comercio mundial. La comunidad internacional se encamina hacia la uniformidad del derecho y donde más se hace evidente es en el ámbito de la contratación internacional. El objetivo del presente libro es presentar a la comunidad jurídica y particularmente a los estudiantes de derecho, la existencia de ese proceso de uniformidad mundial del derecho comercial y en particular del derecho de los contratos internacionales. El libro comienza con una sinopsis de la evolución del derecho contractual internacional hasta nuestros días, señalando sus principales características en la época postmoderna en la que vivimos: un derecho contractual vinculado con principios fundamentales; un derecho internacionalizado, creado principalmente por académicos de primer nivel —profesores de derecho, jueces, abogados, consultores, etc.— de todas las nacionalidades, quienes participan en esta tarea a título personal y sin más interés que el desarrollo de la ciencia jurídica, lo que garantiza su universalidad y balance entre las distintas tradi-

Diego Robles Farías

ciones jurídicas y ha permitido su aceptación y utilización generalizada por los operadores del comercio mundial. Describe la ruta que se ha seguido para logar la uniformidad del derecho contractual internacional a través de dos caminos. El primero, mediante la unificación que busca un derecho idéntico para los distintos Estados (hard law) a través de la celebración de tratados internacionales o de la institución de órganos legislativos comunes. Esta ruta es cada día más difícil dado el número de países que participan en el escenario mundial y lo complicado que resulta ponerse de acuerdo para aprobar convenciones internacionales. Por otro lado, la institución de órganos legislativos comunes ha derivado hasta cierto punto adecuada en la Unión Europea, donde sus miembros cedieron parte de su soberanía legislativa a la unión para que promulgara leyes obligatorias para todos los países miembros en ciertas materias, pero aun ahí, ponerse de acuerdo constituye un verdadero reto. El otro camino es la armonización del derecho. Un derecho armónico es un derecho similar, que sin ser idéntico al menos no es insoportablemente diferente. La armonización del derecho contractual internacional se ha logrado mediante distintos instrumentos no vinculantes (soft law) como Leyes modelo, que los países pueden tomar y promulgar como derecho interno con pequeñas adecuaciones a sus necesidades particulares, cláusulas estándar, guías jurídicas y Principios, que las partes pueden incorporar a sus contratos o someterse voluntariamente a ellos para normar sus relaciones contractuales. En el libro se analizan los instrumentos de derecho uniforme que pretenden regular los contratos internacionales —tanto hard law como soft law— como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT), los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), el Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía (CEC), el Draft Common Frame of Reference (DCFR), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (MLEC), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firma Electrónica (MLES), la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (E-CC), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos Transmisibles Electrónicos y los Términos Internacionales de Comercio de la Cámara de Comercio Internacional (INCOTERMS). Además de la revisión de los instrumentos mencionados, se tratan otros temas fundamentales para la comprensión de la contratación internacional,