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EL DESISTIMIENTO EN LA JUSTICIA JUVENIL Y SU FUNDAMENTO EDUCATIVO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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EL DESISTIMIENTO EN LA JUSTICIA JUVENIL Y SU FUNDAMENTO EDUCATIVO

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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DEPÓSITO LEGAL: V-168-2023

ISBN: 978-84-1147-245-6

MAQUETA: Disset Ediciones

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Gracias a la Fundación Manuel Serra Domínguez y en especial al Prof. Pérez Daudí, cuyo apoyo y generosidad durante toda mi formación ha ido más allá de lo económico.

Y a Jesús, para quien la palabra maestro se queda increíblemente corta.

Capítulo IV

Prácticas permitidas por la LORPM que potencian los controles informales

1. La corrección en el ámbito familiar que fundamenta el desistimiento

Abreviaturas y acrónimos

AAVV AAP

ADR AP

Art.

ASBO

ATC

CE

Varios Autores

Auto de la Audiencia Provicial

Alternative Dispute Resolution

Audiencia Provincial

Artículo

Anti Social Behaviour Order

Auto del Tribunal Constitucional

Constitución Española

CDN Convención sobre los Derechos del Niño

Cfr. Confróntese

Cit.

CGPJ

Coord.

CP

Dir.

Ed.

FGE

Ibid/Ibídem

LEC

LECrim

LO LOPJ

LORPM MF

Citado previamente

Consejo General del Poder Judicial

Coordinador / Coordinadora

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

Director / Directora

Editorial

Fiscalía General del Estado

En el mismo lugar

Ley de Enjuiciamiento Civil

Ley de Enjuiciamiento Criminal

Ley Orgánica

Ley Orgánica del Poder Judicial

Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores

Ministerio Fiscal

N./Núm. Número

ONU

Organización de las Naciones Unidas

Op. cit Obra citada

Pág.

Passim.

Rec.

RLORPM

SAP

Página En varias partes

Recomendación

Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica

5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores

Sentencia de la Audiencia Provincial

ss. Siguientes

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TC Tribunal Constitucional

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TS Tribunal Supremo

UE Unión Europea

Vid.

Vol.

YOP

YOT

Véase Volumen

Youth Offender Pannels

Youth Offending Teams

Prólogo

La justicia juvenil está siempre amenazada. Amenazada en sus señas de identidad,al correr siempre el riesgo de ser vista como una mera adaptación del proceso penal, y amenazada en su específica finalidad, que no es aplicación del ius puniendi del Estado, sino una intervención en la que el interés del menor se alza como factor decisivo. Amenazada desde sus inicios, en los que la confusión entre la intervención sobre menores infractores y la protección de los que estaban en riesgo social acabó dando lugar a una configuración buenista y carente de garantías. Y amenazada hoy en díacuando, según algunas corrientes doctrinales, el grado de mejoramiento y garantías del proceso penal haría poco menos que superflua su existencia.

Los convenios internacionales sobre la materia reafirman una y otra vez las peculiaridades de la intervención sobre menores infractores: su carácter educativo al tiempo que sancionador y la necesidad de llevarla a cabo respetando el derecho a un proceso con todas las garantías. Se trata de dos objetivos perfectamente compatibles pero que frecuentemente acaban viéndose como una disyuntiva.

Son muchos los retos que debe afrontar la justicia juvenil, por las nuevas formas de delincuencia, relacionadas con las nuevas tecnologías de la información y comunicación, por el surgimiento de fenómenos como las bandas que aumentan la gravedad y frecuencia de los delitos cometidos por menores y dificultan enormemente la posibilidad de una intervención adecuada, etc. Ante ellos,la respuesta más tentadora es el recurso a reformas legales que al final se limitan a endurecer la regulacióny acaban diluyendo sus elementos esenciales.

Es cierto que cuanto mayor sea la edad del menor infractor y más grave el delito que haya cometido, más difícil será justificar la existencia de un tratamiento diferente al de los adultos. Son estos casos, especialmente si tienen relevancia pública, los que llevan a algunos a desacreditar la eficacia y la propia existencia del sistema de justicia juvenil desconociendo que la propia legislacióny estableceun régimen específico para estos supuestos, con medidas de aplicación obligatoria y duración predeterminada. Un régimen en el que el interés del menor deja de ser determinante y el juicio jurisdiccional se asemeja al del proceso penal.

La investigación seria y fundamentada, el análisis y reflexión sobre la complejidad y versatilidad de la justicia juvenilson la mejor manera de hacer frente a las visiones simplistas y conjurar las amenazas. Eso es precisamente lo que hace, con gran destreza, la Prof. Cueto Santa Eugenia en este interesantísimo trabajo que, por su sistemática y enfoque, constituye, a mi juicio, una importante aportación a la dogmática procesal en el ámbito de la justicia juvenil. Un ámbito, rescatado del abandono por el Prof. Martín Ostos,que ha sido objeto de un creciente interés por la doctrina.

En estas páginas, escritas con una especial sensibilidad y respeto hacia este ámbito jurídico especializado, se abordan las facultades de desistimiento del Ministerio Fiscal, que se desarrollan en esos otros expedientes, modestos, que no encontrarán eco mediático, pero que pueden ser decisivos en la vida de un menor.Son supuestos de hechos delictivos en los que intervienen menores que, por su edad, por la ausencia de infracciones previas, el tipo de conducta o las circunstancias en las que se ha realizado, son susceptibles de una intervención que es en realidad una no-intervención.Hay ahí todo un mundo de esfuerzo, dedicación y experiencia que diariamente ponen en juego los jueces, fiscales, equipos técnicos, abogados, servicios sociales y entidades colaboradoras que puede, y debe, ser estudiado desde el punto de vista procesal.

El Libro de la Prof. Cueto Santa Eulalia se centra en el fundamento educativo del desistimiento del Ministerio Fiscaly explicando qué es lo que lo distingue de otras figuras aparentemente afines. El lector se encontrará con un riguroso estudio sobre el trasfondo de la normativa,en el que se indaga sobre los elementos que contribuyen a la educación durante la minoría de edad, localizando aquellos que, desde el punto de vista criminológico, se denominan controles informales.

En la base de esa posición está un exhaustivo estudio de las diversas teorías sobre el control social, que se exponen de una manera sintética pero muy bien elaborada, y que, lejos de sermero alarde de erudición,permite entender en toda su amplitud las facultades de incoación facultativa del Ministerio Fiscal y el fundamento dogmático de las actuaciones previas a la apertura del expediente.

En todo ese recorrido el lector se encontrará con paradas muy interesantes como el análisis crítico de la expresión superior interés

del menor, también amenazada en su significación y efectividad; o el estudio pormenorizado de los tipos penales que deben considerarse incluidos dentro de los supuestos de desistimiento, con toda la problemática que ello conlleva —sin duda reflejo inequívoco de la singularidad de la justicia juvenil—; o el análisis de la especificidad del principio de oportunidad en el ámbito de los menores, así como la complejidad del encaje en él de las víctimas, entre otras.

En el planteamiento de la autora existe una declarada intención de analizar lo que está vigente, de explorar las posibilidades que ofrece la normativa actual,resistiendo la tentación, muy respetable sin duda, de hacer propuestas lege ferenda. Y creo que se trata de una opción que debe destacarse, porque es especialmente aleccionadora en estos momentos de legislación desbocada y redundante, en la que todo se fía al futuro y cualquier avance parece exigir una reforma legislativa.

Sus conclusiones son, por ello,cercanas e inmediatas. Contribuyen a definir los fundamentos y principios en los que se apoya la justicia juvenil, así como sus parámetros y singularidades. Además,no solo proporciona una base dogmática sobre la que apoyar una implicación mayor de los grupos especializados de la policía judicial, de los servicios sociales de las comunidades autónomas y organizaciones colaboradoras, sino que justifica y da visibilidad a la participación de las familias, los centros educativos, el grupo de pares, etc.El panorama que muestra es sin duda un acicate para pedir no un cambio normativo sino una mayor atención y financiación para esta importantísima parcela de la administración de justicia.

JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ GALILEA

Nottingham, 14 de julio de 2022

Introducción: Encaje del proceso de menores en el derecho procesal actual

La justicia juvenil es una sección pequeña del sistema de derecho procesal español, pero con ciertas características específicas que resultan extremadamente útiles. Así, si ponemos el proceso de menores en contexto, podemos incluso considerarlo una punta de lanza para algunas de las tendencias actuales: la doctrina procesal advierte con cierta preocupación la huida del proceso penal de adultos y el desplazamiento que implica pasar del hard law al soft law por medio de alternativas y soluciones puntuales. En el proceso de menores, mecanismos como la mediación penal están integrados en el propio sistema, no lo desplazan —a diferencia de lo que sucede en adultos, donde sin estar regulada se da, para gran desasosiego de quienes nos dedicamos al derecho procesal—.

En definitiva, el presente trabajo pretende, desde un entendimiento de la justicia juvenil como fenómeno procesal sui generis, explorar algunas de las herramientas concretas que delimitan los márgenes de la discrecionalidad y que puedan ayudar a trazar un equilibrio entre el hard y el soft law.

El proceso de menores no es ni debe ser una mera adaptación bienintencionada del proceso penal de adultos. Como dice Martín Ostos: hoy en día nadie discute las distintas realidades del menor y del adulto. El primero, todavía se encuentra en formación, en constante evolución. Por ello, el Derecho relativo a cada uno de ellos debe ser bien diferente y estar inspirado en principios propios1 . En esto se fundamenta la especial naturaleza de la jurisdicción de menores, que posee una finalidad educativo-sancionadora.

Parte de la doctrina procesal ha llevado a cabo importantes avances en cuestiones relativas al proceso de menores y sus garantías. Sin embargo, en ocasiones se aborda la materia desde la perspectiva del proceso penal de adultos, extrapolando criterios inherentes a este y concentrándose en asuntos que no son exclusivos de la justicia juve-

nil. Consideramos que hace falta abondar en las posibilidades específicas derivadas de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores, una ley que, a juzgar por su denominación parece sugerir un contenido sustantivo, pero es esencialmente una norma procesal.

El presente trabajo tiene el propósito fundamental de revisar características específicas de la intervención sobre menores infractores, y ocuparse de aspectos que son exclusivos e inherentes al sistema de justicia juvenil. La distinción de este sistema con el existente para los adultos resulta especialmente necesaria, dada la multiplicidad de instituciones y herramientas singulares que podrían quedar infrautilizadas si se observan desde el prisma del sistema de adultos.

El objeto de estudio de la presente investigación está circunscrito a las facultades de desistimiento del Ministerio Fiscal, delimitadas en la LORPM para los menores que cometen delitos menos graves o leves sin violencia e intimidación. El hecho de que la LORPM establezca como destinatarios de las facultades de desistimiento a estos sujetos nos parece acertado e interesante. Consideramos que podría decirse que son los grandes olvidados del sistema: a menudo se estima más urgente ocuparse de intervenir sobre aquellos adolescentes que han cometido un delito grave, dado lo alarmantes que pueden resultar estos supuestos. Sin embargo, consideramos que esta práctica supone poner en el foco a aquellos menores que tienen más posibilidades de tener una carrera delictiva consolidada respecto a los cuales las cualidades del sistema de justicia juvenil no aportan demasiado, en detrimento de aquellos en quienes sería más efectivo intervenir, educar y orientar hacia una adultez prosocial. En otras palabras, al analizar las facultades de desviación del Ministerio Fiscal, nos centramos en una de las instituciones singulares de la justicia juvenil que además se desarrolla precisamente para aquellos sujetos para los que el sistema puede ser de más ayuda.

Como veremos, al hablar de desistimiento están implícitas realidades como el carácter estigmatizante del proceso de menores y su condición de ultima ratio, así como la idoneidad de la respuesta inmediata.

Para poner de manifiesto las características específicas de la justicia de menores distinguiéndolas del derecho penal de adultos, se rea-