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Jurisprudencia social a debate

2ª Edición corregida y aumentada

Tomás Sala Franco

Eva López Terrada

Adrián Todolí Signes

Ángela Martín-Pozuelo López

SERIE MONOGRAFÍAS

JURISPRUDENCIA SOCIAL A DEBATE

2ª Edición corregida y aumentada

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

JURISPRUDENCIA SOCIAL A DEBATE

2ª Edición corregida y aumentada

Tomás sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia. Estudio General

Eva lópEz TErrada

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia. Estudio General

adrián Todolí signEs

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia. Estudio General

ángEla marTín-PozuElo lópEz

Profesora ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia. Estudio General

tirant

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Director de la Colección:

TOMÁS SALA FRANCO

Director de Formación de Abdón Pedrajas & Molero

© Tomás Sala Franco y otros

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FAX: 96/369 41 51

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SEGUNDA PARTE DERECHO INDIVIDUAL

12. El nacimiento del contrato fijo-discontinuo vinculado a activi-

13. La movilidad funcional parcial y el poder de dirección empresarial

Tomás Sala Franco

14. El desplazamiento internacional de trabajadores realizado por empresas de trabajo temporal

Ángela Martín-Pozuelo López

15. La reducción de la jornada laboral por voluntad del empresario

Ponente: Tomás Sala Franco

16. La doble escala salarial y los derechos consolidados ................

Ponente: Adrián Todolí Signes

17. Los problemas competenciales respecto del ingreso mínimo vital 143

Ponente: Ángela Martín-Pozuelo López

18. Las consecuencias derivadas del incumplimiento de la prohibición convencional de prorratear las pagas extraordinarias ..... 153

Ponente: Ángela Martín-Pozuelo LópeZ

19. Las reversiones administrativas de servicios públicos y sus efectos sobre los trabajadores ............................................................ 161

Ponente: Tomás Sala Franco

20. El control de convencionalidad, la aplicabilidad de la carta social europea y la indemnización tasada de los despidos sin causa .................................................................................. 167

Ponente: Eva López Terrada

21. La posibilidad de nuevas contrataciones durante un despido colectivo ............................................................................... 177

Ponente: Adrián Todolí Signes

22. El despido nulo por fraude de ley .......................................... 181

Ponente: Adrián Todolí Signes

TERCERA PARTE

DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

23. La pensión de viudedad en los supuestos de matrimonios poligámicos ............................................................................... 197

Ponente: Ángela Martín-Pozuelo López

24. La determinación de la legislación de seguridad social aplicable al personal de vuelo ............................................................. 207

Ponente: Ángela Martín-Pozuelo López

25. El carácter vinculante de los certificados A1 de legislación aplicable en materia de seguridad social ................................ 213

Ponente: Ángela Martín-Pozuelo López

CUARTA PARTE DERECHO PROCESAL

26. La competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia laboral

Ponente: Ángela Martín-Pozuelo López

27. El control tecnológico y la validez de la prueba

Ponente: Adrián Todolí Signes

28. Acerca de la activación de la garantía de indemnidad por reclamaciones internas del trabajador ...................................

Ponente: Adrián Todolí Signes

223

231

239

Introducción

En lo que se ha denominado “modelo abierto del científico del Derecho”, la tarea del jurista no es estática, meramente interpretativa, sino dinámica, pretendiendo la búsqueda del Derecho que debería ser, partiendo del análisis de la realidad y de los distintos criterios de valoración, de la elección de la valoración y de la formulación de la regla. Al jurista se le atribuye, en definitiva, la función de colaborar con el legislador y con el juez en la labor de la creación de un nuevo Derecho.

Para todos los juristas que se precien, además, el valor de la jurisprudencia posee una practicidad indudable, constituyendo su doctrina algo que todos debemos conocer y también criticar en orden a mejorarla.

En este sentido, la intención de este libro no es otra que la de iniciar respetuosamente un diálogo directo con la jurisprudencia, cuyos efectos, presumimos a priori, podrían ser sumamente beneficiosos para todos.

Para ello, en unas ocasiones, criticaremos abiertamente, con argumentaciones distintas, aquellas interpretaciones jurisprudenciales que estimemos erróneas o contradictorias; en otras, se tratará de aplaudir, por coincidencia, la jurisprudencia consolidada sobre ciertos temas a la vista de su anterior evolución jurisprudencial; y, en otras más, denunciar la ausencia de una jurisprudencia unificada que ponga fin a una situación de inseguridad jurídica existente. De todas estas posiciones hay ejemplos en el presente libro.

La jurisprudencia analizada, como resulta constatable, es ciertamente variada y referida a muy distintas cuestiones. En las dos ediciones, hemos puesto el punto de mira sobre todo en temas de derecho laboral individual y colectivo. Y, en esta segunda edición, corregida y aumentada, hemos respetado aquellos comentarios que creemos que continúan siendo de actualidad, habiendo añadido otros nuevos.

En cada uno de los comentarios de jurisprudencia ha actuado como ponente uno de los autores, si bien todos ellos se han debatido de manera que los restantes autores comparten lo expuesto a lo largo de la obra.

Por lo demás, vivimos en una época tremendamente cambiante en todas estas materias por causa de las inevitables reformas que la compleja y duradera crisis económica obliga seguramente a realizar y que se van sucediendo con una insoportable periodicidad. Ello está provocando, además, una nueva dinámica de acusaciones encontradas muchas veces entre los distintos Gobiernos reformistas y la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales en la que parece interesante y conveniente intervenir.

PRIMERA PARTE DERECHO COLECTIVO

1. La elección de la unidad organizativa para elegir delegados sindicales

1. La representación sindical de los trabajadores en la empresa se realiza a través de las secciones sindicales, representadas éstas, en su caso, por los delegados sindicales, en la medida en que el delegado sindical es elegido por y entre sus afiliados.

La decisión de constituir secciones sindicales corresponde a los trabajadores afiliados a los sindicatos existentes en la empresa o centro de trabajo “de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato” (Art. 8.1.a) de la LOLS), pudiendo hacerse “en el ámbito de la empresa o centro de trabajo”. Por tanto, cada sindicato, aun dentro de la misma empresa, puede inclinarse por una u otra fórmula organizativa.

El Art. 10.1 de la LOLS establece que “en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen más de 250 trabajadores cualquiera que sea la clase de su contrato”, las secciones sindicales de los sindicatos que tengan “presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas”, estarán” representadas a todos los efectos por delegados sindicales”.

2. La elección de la unidad organizativa de referencia para la designación de los delegados sindicales no plantea problema alguno cuando en la empresa sólo hay un centro de trabajo, siendo éste obviamente la unidad de referencia a estos efectos.

El problema se plantea cuando la empresa posee varios centros de trabajo y solamente alguno de ellos o todos ellos superan el número de 250 trabajadores.

A mi juicio, además de que la literalidad del Art. 10.1 de la LOLS parece ofrecer libertad de opción entre la empresa o el centro de trabajo, en la medida en que existe libertad para elegir la unidad organizativa donde constituir las secciones sindicales, una vez constituida ésta, como los delegados sindicales representan a las secciones sindicales, por pura coherencia, en ellas habrá que elegir a los delegados sindicales, sean de empresa o de centro de trabajo. De esta manera, el momento anterior constitutivo de las secciones sindicales condicionaría el momento de la posterior designación de los delegados sindicales en ellas.

Esta fue la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo en un primer momento (por todas, SS.TS de 25 de mayo de 1988, Ar/4297; de 22 de junio de 1992, Ar/4607; de 15 de julio de 1996, Ar/6158; o de 28 de noviembre de 1997, Ar/8919).

3. A pesar de la lógica impecable del anterior razonamiento, el Tribunal Supremo cambió posteriormente de doctrina a partir de la STS de 10 de noviembre de 1998, Ar/9545, negando libertad al sindicato y estableciendo la predeterminación de la unidad de referencia por la representación unitaria (el comité o comités de empresa) y no por la representación sindical (la sección sindical).

Así, se interpretará que “en los casos en que las empresas cuenten con varios centros de trabajo, la posibilidad de acudir a la empresa o al centro de trabajo no es algo que quede al arbitrio del sindicato o de sus afiliados sino que ello está en función de los órganos de representación (unitaria) de los trabajadores para ejercer su derecho de participación” (SS.TS de 20 de julio de 2000, Ar/7190; de 10 de abril de 2001, Ar/4901; de 13 de junio de 2001, Ar/6294; de 15 de marzo de 2004, Ar/2596; de 3 de junio de 2004, Ar/6294; de 18 de noviembre de 2005, Ar/10134; de 5 de septiembre de 2006, Ar/6435; de 14 de febrero de 2007, Ar/4155; de 24

Jurisprudencia social a debate

de noviembre de 2009, Ar/8018; o de 16 de septiembre de 2010, Ar/8441).

De manera que, si los trabajadores participan en la empresa mediante un comité de empresa conjunto la unidad de referencia será la empresa y si lo hacen mediante comités de centro de trabajo, por tener cada uno de ellos más de 50 trabajadores, la unidad de referencia para designar los delegados sindicales será el centro de trabajo y no la empresa.

4. A mi juicio, existen argumentos de peso que sostenían una vuelta a la primitiva interpretación del Tribunal Supremo de vincular a los delegados sindicales con las secciones sindicales, desvinculándolos de los órganos de representación unitaria. Así:

1º) En primer lugar, la literalidad de la LOLS aludiendo a “las empresas o, en su caso, a los centros de trabajo” en dos momentos distintos: en el Art. 10.1 y en el Art. 10.2.

2º) En segundo lugar, una interpretación lógica lleva al mismo sitio, por cuanto los delegados sindicales representan a las secciones sindicales y no a los comités de empresa, rechazando así un pretendido paralelismo entre los delegados sindicales y los comités de empresa.

3º) En tercer lugar, cabría aludir al recorte en la autonomía y libertad del sindicato que supone la actual interpretación jurisprudencial.

4º) Y, en cuarto lugar, finalmente, sobre todo, convendría pensar en la disfuncionalidad de una interpretación que puede llevar a recortar gratuitamente el derecho de representación sindical en aquellos casos en que la representación unitaria se hubiera hecho sobre la base de los centros de trabajo constituyendo comités de centro y no un comité de empresa conjunto y en ninguno, o solo en algunos centros, fuera posible contabilizar 250 trabajadores, siendo por ello imposible o limitada la designación de delegados sindicales.

5. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha vuelto, finalmente, a mi juicio de manera plausible, a la interpretación

original señalando que “al igual que se establece para las secciones sindicales, la determinación del ámbito del delegado sindical corresponde definirlo al sindicato dentro del ámbito de su organización, tanto optar por el centro, como por la empresa, incluso por fórmulas intermedias como una agrupación de centros siempre que responda (STS 28 de enero de 2020, Rec. 1361/2017) a razones objetivas y sin comportar abuso de derecho” (SS.TS de 18 de julio de 2014, Rec. 91/2013; de 30 de enero de 2015, Rec. 3221/2013; de 23 de septiembre de 2015, Rec. 253/2014; o de 21 de junio de 2016, Rec. 182/2015; de 3 de febrero de 2017, Rec. 39/20016; de 25 enero de 2018, Rec. 61/2018; o de 14 de febrero de 2020, Rec. 145/2018) y que, “en definitiva, corrigiendo nuestra doctrina anterior, declaramos que la opción que se ofrece en el Art. 10.1 de la LOLS entre nombrar los Delegados Sindicales a nivel de empresa o de centro de trabajo pertenece al sindicato en cuestión como titular del derecho de libertad sindical. Y, si ha optado por el nivel de empresa, la aplicación de la escala del Art. 68 del ET para determinar el número de horas sindicales a que tendrá derecho cada delegado sindical debe hacerse interpretando que el número de trabajadores a que se refiere cada uno de los niveles de esa escala es el de la empresa en su conjunto y no el de cada uno de sus centros de trabajo” (STS de 18 de julio de 2014, Rec. 91/2013).