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laboral laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

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Remedios Roqueta Buj

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LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

En la presente obra se analizan las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral de los empleados públicos al servicio de las Administraciones Públicas. Así se estudia el régimen legal de los permisos o licencias retribuidas, suspensiones contractuales, reducciones de jornada y excedencias, previsto con el fin de proteger la maternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los empleados públicos. Además, se abordan los efectos de estas medidas tanto en el ámbito de la relación de servicio como en el de la Seguridad Social. En fin, se subrayan las similitudes y divergencias entre los regímenes aplicables al personal funcionario y laboral al servicio de las Administraciones Públicas, al tiempo que se denuncian las insuficiencias de la normativa aplicable en la materia.

Remedios Roqueta Buj

LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

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Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

REMEDIOS ROQUETA JUB

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

Valencia, 2016

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ABREVIATURAS AA.VV. Autores varios. AS Aranzadi Social. BOE Boletín Oficial del Estado. CA Contencioso-Administrativa. CC Código Civil. CE Constitución Española. EBEP 2007 Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril. EBEP Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. ET 1995 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. LGSS 1994 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. LJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. LOI Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. MUFACE Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado. Proc. Procedimiento. RD Real Decreto. Rec. Recurso. Recud. Recurso de casación para la unificación de doctrina. RL Relaciones Laborales. SAN Sentencia de la Audiencia Nacional. SJCA Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. SJS Sentencia del Juzgado de lo Social. STC Sentencia del Tribunal Constitucional. STS Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Capítulo Primero

LAS MEDIDAS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL DEL PERSONAL FUNCIONARIO 1. Introducción La jornada de trabajo, los permisos por razones de conciliación de la vida laboral y familiar y la excedencia por cuidado de familiares del personal funcionario aparecen regulados en los arts. 47, 48-49 y 89.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)1. Estas disposiciones “se dictan al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución, constituyendo {…} bases del régimen estatutario de los funcionarios” (DF 1ª. EBEP). En desarrollo de estas disposiciones básicas, las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas aprobarán, en el ámbito de sus competencias, las Leyes reguladoras de la Función Pública de las Comunidades Autónomas (art. 6 EBEP). La conciliación de la vida familiar y profesional del personal funcionario de las Entidades Locales se rige por el EBEP y por la legislación de las Comunidades Autónomas, con respeto a la autonomía local (art. 3.1 EBEP). Por lo demás, el art. 37.1.m) del EBEP incluye en el contenido de la negociación colectiva de los funcionarios públicos las materias “referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos…”. En este mismo sentido, el art. 56 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece que “sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con los representantes del personal al servicio de la 1

Por todos, ARGÜELLES BLANCO, A.R., “Conciliación y corresponsabilidad en la ordenación del tiempo de trabajo: comentario de las disposiciones normativas vigentes en las universidades públicas catalanas”, Revista Interdisciplinar de Estudios de Género, Familia y trabajo en la universidad ¿Conciliación o corresponsabilidad?, núm. 1, 2011, págs. 15 y ss.; GALA DURÁN, C., “Las “trampas” de las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar en el caso del personal al servicio de las Administraciones públicas”, Revista Interdisciplinar de Estudios de Género, Familia y trabajo en la universidad ¿Conciliación o corresponsabilidad?, núm. 1, 2011, págs. 49 y ss; y RODRÍGUEZ PASTOR, G., “Jornada, permisos por razones de conciliación de la vida laboral y familiar y vacaciones de los empleados”, en AA.VV., Derecho del empleo público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 151 y ss.

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Administración Pública, la normativa aplicable a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”. Por consiguiente, la negociación colectiva podrá acordar medidas para fomentar la conciliación de la vida laboral, familiar y personal de los funcionarios públicos. Ahora bien, la autonomía colectiva deberá ajustarse al marco legal aplicable al personal funcionario y este, tras la crisis económica, se asienta predominantemente sobre normas de derecho necesario absoluto que dibujan con la autonomía negocial una relación de exclusión.

2. Ordenación del tiempo de trabajo La ley no reconoce a los funcionarios públicos el derecho a adaptar la distribución de su jornada de trabajo para poder conciliar la vida familiar y laboral. Por consiguiente, corresponderá a la negociación colectiva reconocer o no este derecho y, en su caso, modularlo, estableciendo los límites, condicionantes, etc., a que el mismo deba sujetarse.

3. Permisos retribuidos 3.1. Enumeración El EBEP contempla los siguientes permisos retribuidos para facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los funcionarios públicos: 1º) Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad [art. 48.a) EBEP]. Cuando se trate del fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de dos días hábiles si se produce en la misma localidad y de cuatro días hábiles cuando sea en distinta localidad [art. 48.a) EBEP]. No existe una definición legal de enfermedad grave, por lo que se trata de un concepto jurídico indeterminado que en función de las circunstancias concurrentes debe ser depurado por la Administración2. Por regla general se atenderá a la trascendencia de la dolencia o enfermedad, 2

Cfr. STSJ de Canarias (CA) de 24 de octubre de 2011 (Rec. núm. 409/2010).

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las circunstancias objetivas o subjetivas que concurren, especialmente la condición del paciente, su edad, estado físico, riesgo para su vida, etc., teniendo presente que el EBEP no contempla como hecho determinante del permiso la mera hospitalización3. En esa actividad de concreción que debe desarrollar la Administración, la subsunción del caso singular en el hecho causante determinado por la norma, corresponde al funcionario que solicita el permiso suministrar los antecedentes necesarios, sin que la invocación de la legislación sobre protección de datos de carácter personal excuse la carga, pues aun preservando el núcleo de la intimidad del paciente, las circunstancias periféricas de la enfermedad son datos de necesaria aportación y legítimo requerimiento para resolver la petición. La ampliación de tres o dos a cinco o cuatro días del permiso obedece a la necesidad de facilitar el desplazamiento del funcionario al lugar donde haya tenido lugar el suceso que motiva dicho permiso, no deduciéndose del texto del art. 48.a) del EBEP la posibilidad de asimilar el término “localidad” al de área metropolitana, donde se engloban distintos municipios. Además, dicha ampliación se concede sin distinguir cual sea la distancia entre las localidades de residencia del funcionario y del suceso. Por ello, en sede judicial se considera que procede incrementar la duración del permiso cuando se trata de localidades diferentes aunque estén en la misma área metropolitana4. 2º) Por traslado de domicilio sin cambio de residencia, un día [art. 48.b) EBEP]. 3º) Para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud, durante los días de su celebración [art. 48.d) EBEP]. 4º) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto por las funcionarias embarazadas y, en los casos de adopción o acogimiento, o guarda con fines de adopción, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo [art. 48.e) EBEP]. 5º) Por lactancia de un hijo menor de doce meses, los funcionarios tienen derecho a una hora de ausencia del trabajo, que pueden dividir en dos fracciones, o a una reducción de la jornada normal en media hora al

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Cfr. la STSJ de Cataluña (CA) de 5 de septiembre de 2013 (Rec. núm. 387/2012) a propósito de un permiso por hospitalización de familiar. SSTSJ de Madrid (CA) de 2 de marzo de 2012 (Rec. núm. 102/2010), 16 de abril de 2012 (Rec. núm. 482/2010) y 5 de julio de 2012 (Rec. núm. 251/2010).

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inicio y al final de la jornada o en una hora al inicio o al final de la jornada [art. 48.f) EBEP]. La duración del permiso se incrementa proporcionalmente en los casos de parto múltiple5. Y así, cada hijo genera el derecho a una hora de ausencia o de reducción de jornada a disfrutar, como es obvio, antes de que los menores cumplan los doce meses6. Asimismo, es posible acumular el permiso en jornadas completas. De la dicción literal del art. 48.f) del EBEP resultaría que el derecho a solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente lo tienen reconocido solo las funcionarias. Ahora bien, la lactancia puede ser natural o artificial, por lo que lo esencial no es tanto la lactancia sino el cuidado y atención del menor de corta edad. Por lo tanto, el permiso se concibe como un mecanismo legal que capacita al hijo para gozar de la atención que precisa por cualquiera de sus progenitores desde su nacimiento, siendo claro que dicho derecho se reconoce también al padre7. Este permiso podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Es decir, puede ser disfrutado tanto por la madre como por el padre, pero no puede ser ejercido simultáneamente por los dos progenitores si ambos trabajan. Ahora bien, no hay razón alguna para pensar que el derecho de los funcionarios a disfrutar del permiso de lactancia esté condicionado a que la madre tenga que trabajar, y mucho menos a que lo tenga que hacer en régimen funcionarial o laboral y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social8. En fin, cuando el funcionario solicite el permiso de lactancia por la renuncia a su disfrute por parte de la madre, trabajadora no funcionaria, sino por cuenta ajena, en tal caso aquel disfrutará de este derecho conforme a la normativa que configura su estatuto y su relación con la Admi-

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Cfr. SJCA de Madrid de 10 de noviembre de 2011 (Proc. núm. 475/2009). Cfr. SJCA de Madrid de 10 de noviembre de 2011 (Proc. núm. 475/2009). STSJ de Madrid (CA) de 5 de abril de 2011 (Rec. núm. 3684/2008). De hecho, la STJUE de 30 de septiembre de 2010 (Asunto C-104/09) entendió contrario al principio de igualdad de trato de la Directiva 76/207/CEE que el padre solamente pudiera disfrutar de la reducción cuando la madre fuera trabajadora por cuenta ajena. Cfr. las SSTSJ de la Comunidad de Madrid (CA) de 16 de enero de 2012 (Rec. núm. 1869/2008), de Castilla-La Mancha (CA) de 20 de julio de 2011 (Rec. núm. 60/2010), de Andalucía (CA) de 17 de noviembre de 2014 (Rec. núm. 1449/2011) y de Murcia (CA) de 23 de enero de 2015 (Rec. núm. 273/2013).

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nistración, es decir, conforme al art. 48.f) del EBEP9. En efecto, dado que el concepto de lactancia no se entiende por la ley referido sólo al acto de amamantamiento, si ambos progenitores deciden que el padre sea quien disfrute del permiso, él ejercitará el derecho con plenitud de efectos. El ejercicio del derecho al permiso de lactancia por el padre o la madre que lo materialice se hace con todas las consecuencias para el progenitor de que se trate, de modo que, lo haga quien lo haga, no se trata de que supla o se ponga en lugar del otro, sino que lo ejercita por sí mismo y a todos los efectos. Por lo demás, el derecho del funcionario, que no es cedido, sino que es ostentado en concepto de titular, podrá ejercerse con la única limitación temporal de la edad de doce meses del menor, de la duración total del permiso y de que no sea ejercido por la madre al mismo tiempo. Pero el permiso de lactancia puede disfrutarse de forma compartida y no tiene por qué ser aprovechado en su totalidad por uno de los cónyuges10. No se establece, como condición de su concesión, el hecho de que se otorgue en un determinado período de tiempo por lo que dicho derecho permanece y, en consecuencia, es susceptible de ser disfrutado durante los doce meses en que se prevé la lactancia del menor11. 6º) En caso de nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la funcionaria o el funcionario tiene derecho a ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas diarias, percibiendo las retribuciones íntegras [art. 48.g) EBEP]. Asimismo, tiene derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, pero en este caso con la disminución proporcional de sus retribuciones. 7º) Además, se reconoce al funcionario progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor de carácter permanente, el derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de al menos la mitad de su duración, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra en9

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STSJ de Aragón (CA) de 4 de diciembre de 2012 (Rec. núm. 237/2009). En sentido contrario, la STSJ de Madrid (CA) de 28 de septiembre de 2012 (Rec. núm 1922/2012). SJCCA núm. 11 de Madrid de 4 de abril de 2013 (Rec. núm. 203/2012). STSJ de Madrid (CA) de 7 de febrero de 2012 (Rec. núm. 222/2009).

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fermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por informe del Servicio Público de Salud (u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente) y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años [art. 49.e) EBEP]. El RD 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, aunque no es aplicable al personal funcionario incluido en el ámbito de aplicación del EBEP (art. 1.2), sí da luz en cuanto a qué debe entenderse por cáncer u otra “enfermedad grave” (las incluidas en el listado que figura en el anexo de este real decreto) e “ingreso hospitalario de larga duración”, considerándose como tal la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por enfermedad grave (art. 2.1). De forma que en aquellos casos en que, aunque no haya ingreso hospitalario del hijo menor, por el tipo de enfermedad grave de que se trate esté justificada la necesidad de cuidados continuados, permanentes y de atención directa, debe concederse la reducción de jornada prevista en el art. 49.e) del EBEP12. Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, a la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o acogedor, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras ni la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave [art. 49.e) EBEP]. En caso contrario, aquel sólo tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de sus retribuciones. Asimismo, en el supuesto de que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su

SSTSJ de Murcia (CA) de 25 de septiembre de 2014 (Rec. núm. 53/2014) y de Castilla y León (CA) de 10 de octubre de 2014 (Rec. núm. 43/2014).

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ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio. Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas. 8º) Por ser preciso atender el cuidado de un familiar de primer grado, el funcionario tendrá derecho a solicitar una reducción de hasta el cincuenta por ciento de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo máximo de un mes [art. 48.i) EBEP]. Si hubiera más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute de esta reducción se podrá prorratear entre los mismos, respetando en todo caso, el plazo máximo de un mes. 9º) Por tiempo indispensable para el cumplimiento de «deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral» [art. 48.j) EBEP], como por ejemplo, para personarse ante los organismos administrativos y judiciales cuando el funcionario sea citado por estos motivos13. 10º) Por asuntos particulares, seis días al año [art. 48.k) EBEP]. Además, la DA 13ª del EBEP dispone que “las Administraciones Públicas podrán establecer hasta dos días adicionales de permiso por asuntos particulares al cumplir el sexto trienio, incrementándose, como máximo, en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo”. La concesión de los días adicionales por antigüedad no es automática ni imperativa para las Administraciones Públicas, salvo en el caso de la Administración General del Estado, organismos y entidades vinculados o dependientes (DA 2ª Real Decreto-ley 10/2015). Eso quiere decir que quedarán fuera de la aplicación del permiso por asuntos particulares por antigüedad los empleados públicos que dependen de las 17 Comunidades Autónomas y más de 8.000 Ayuntamientos, instituciones que no están obligadas a seguir los mismos pasos que el Gobierno central y que deberán decidir, dependiendo de cómo tengan sus cuentas, si se suman o no al incremento de los días de permiso por asuntos particulares en función de la antigüedad, quedando obligados a retratarse frente a sus empleados antes de las próximas elecciones generales. En cualquier caso, los días adicionales por antigüedad previstos en el EBEP constituyen un máximo, por lo que las Administraciones Públicas no podrán ampliar su duración. El personal funcionario puede distribuir los días por asuntos propios a su conveniencia, previa autorización de sus superiores, y respetando 13

ALFONSO MELLADO, C., “La Ley de Igualdad en la Función Pública”, en AA.VV., Los aspectos laborales de la Ley de Igualdad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 163.

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siempre las necesidades del servicio14. Por lo demás, el art. 37.1.m) del EBEP incluye en el contenido de la negociación colectiva las materias “referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos…”. Por consiguiente, corresponde a la autonomía colectiva determinar los requisitos para la concesión de estos permisos y, en su caso, modular las fechas y forma de su disfrute15. 11º) Por matrimonio, quince días [art. 48.l) EBEP].

3.2. Efectos retributivos y de Seguridad Social Los permisos anteriores tienen carácter retribuido y, por consiguiente, durante los mismos se mantiene la cotización a la Seguridad Social. Y así, los funcionarios públicos no sufren ninguna merma en sus derechos económicos y de Seguridad Social. Este esquema se mantiene también en los supuestos de reducción de jornada para el cuidado de un menor afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave que conlleve el ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente. En efecto, durante esta situación el funcionario/a percibe las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios [art. 49.e) EBEP), y no la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave del sistema de la Seguridad Social [arts. 191.3 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y 1.2 RD 1148/2011].

3.3. La naturaleza de la normativa estatal De acuerdo con lo dispuesto en el art. 48 del EBEP, en su versión original, las Administraciones Públicas debían determinar los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración, y en defecto de legislación aplicable los permisos y su duración eran, al menos, los que constaban en dicho precepto —entre los que figuraban seis días por asuntos particulares [art. 48.1.k)] y dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo [art. 48.2]—. De este modo, los permisos del art. 48 del EBEP tenían carácter supletorio, ya que sólo 14

STSJ de Madrid (CA) de 13 de diciembre de 2012 (Rec. 749/2010). En sentido contrario, la STSJ de Madrid (CA) de 13 de diciembre de 2012 (Rec. 749/2010).

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se aplicaban “en defecto de legislación aplicable”16. Además, dentro del concepto “legislación” había que entender comprendidos los Acuerdos, Pactos y Convenios Colectivos, en virtud de lo dispuesto en los arts. 37.1 de la CE, 7 y 37 del EBEP y 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET 1995)17. Se trataba, por consiguiente, de una norma dispositiva que dibujaba con la negociación colectiva una relación de supletoriedad18. Las reglas del art. 48 de esta disposición legal no constituían normas de derecho necesario y como tales indisponibles para los negociadores de un Acuerdo, Pacto o Convenio Colectivo que fuese posterior a la entrada en vigor de esta Ley o que hubieran de añadirse o superponerse a las condiciones generales de una norma convencional que estuviera vigente. Sin embargo, el art. 8 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, modificó el art. 48 del EBEP con la finalidad de homogeneizar el régimen de permisos para todas las Administraciones Públicas y, de paso, reducir el déficit público, rebajando el número de días de permiso por asuntos propios o de libre disposición a tres por año, si bien con posterioridad el legislador lo ha ido elevando de forma progresiva hasta restituir el sexto día19. Pero, en cualquier caso, de conformidad con la nueva y actual redacción del art. 48 del EBEP, los funcionarios públicos tendrán los permisos que figuran en el. Nos encontramos, por consiguiente, ante una norma básica (DF 4ª. RD-l 20/2012) 16

SSTC 181/2012, de 15 de octubre, y 191/2012, de 29 de octubre, que admitieron la validez de la normativa autonómica que limitaba a seis años la edad del menor para el disfrute del permiso por razones de guarda legal del art. 48.i) del EBEP. SSTS de 8 de junio de 2009 (Recud. núm. 67/2008), 14 de junio de 2010 (Recud. núm. 62/2009), 20 de enero de 2011 (Recud. núm. 4455/2009) y 12 de septiembre de 2011 (Recud. núm. 3567/2010). SSTS de 29 de junio de 2010 (Rec. núm. 111/2009), 7 de diciembre de 2010 (Recud. núm. 4415/2009), 7 de diciembre de 2010 (Recud. núm. 4318/2009), 9 de diciembre de 2010 (Recud. núm. 4397/2009), 9 de diciembre de 2010 (Recud. núm. 4178/2009), 17 de enero de 2011 (Recud. núm. 1473/2010), 17 de enero de 2011 (Recud. núm. 1679/2010), 20 de enero de 2011 (Recud. núm. 4455/2009), 26 de enero de 2011 (Recud. núm. 678/2010), 1 de febrero de 2011 (Recud. núm. 2552/2010), 8 de febrero de 2011 (Recud. núm. 2179/2010), 19 de abril de 2011 (Recud. núm. 2007/2010), 23 de mayo de 2011 (Recud. núm. 1680/2010) y 27 de junio de 2011 (Recud. núm. 2633/2010). Cfr. el art. 28.3 y la DA 12ª de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre; la DF 4ª de la Ley 26/2015, de 28 de julio; y el art. 2.1 y 2 y la DA 2ª del Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre.

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y de derecho necesario absoluto que dota de contenido esta materia sin dejar espacios a las Leyes reguladoras de la función pública de las Comunidades Autónomas ni a la autonomía colectiva, que no pueden mejorarla en beneficio de los empleados públicos ni empeorarla. Y, de hecho, el art. 8.3 del Real Decreto-ley 20/2012 determina que “desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, quedan suspendidos y sin efecto los Acuerdos, Pactos y Convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por las Administraciones Públicas y sus Organismos y Entidades, vinculados o dependientes de las mismas, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza”20. Esta limitación, por lo demás, debe entenderse “referenciada a la nueva redacción dada al artículo 48 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público de conformidad con el apartado primero de esta Disposición” (DA 4ª LO 9/2013)21. En fin, la concesión de los días adicionales por antigüedad previstos en la nueva DA 13ª del EBEP no es automática ni imperativa para las Administraciones Públicas, salvo en el caso de la Administración General del Estado, organismos y entidades vinculados o dependientes (DA 2ª Real Decreto-ley 10/2015).

20 SSTS

de 13 de octubre de 2015 (Rec. núm. 26/2015), 4 de noviembre de 2015 (Rec. núm. 32/20015), 28 de enero de 2016 (Rec. núm. 700/2015) y 23 de febrero de 2016 (Rec. núm. 118/2015). La STS de 27 de marzo de 2014 (Rec. núm. 73/2013), a la vista de la limitación del efecto suspensivo a solo esos tres temas (permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición), considera que no procede la suspensión del precepto convencional relativo a permisos por motivos familiares, de exámenes o sindicales, por aplicación del RDLey 20/2012. Por lo demás, la suspensión de cualesquiera pactos, convenios y acuerdos sobre el permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza en aplicación del art. 8.3 RDLey 20/2012 no supone aplicación retroactiva de la norma por tratarse de derechos de ejercicio anual y, por tanto, no consolidados, ni con esta regulación se vulnera el derecho a la negociación colectiva [STSJ de Madrid de 29 de septiembre de 2014 (Rec. núm. 439/2014)]. Y, en fin, no cabe consolidación de los días adicionales de vacaciones y de libre disposición devengados con anterioridad al cambio normativo introducido por el RDL 20/2012, ya que la normativa los regula para cada anualidad [STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de octubre de 2014 (Rec. núm. 27/2014)]. Véase también la SAN (CA) de 15 de diciembre de 2014 (Rec. núm. 45/2014). El art. 8 del RDLey 20/2012 resulta de aplicación a los empleados públicos laborales [STS de 14 de septiembre de 2015 (Recud. núm. 368/2014)]. Cfr. DA 1ª del Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre.

LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR…

4. Permisos por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural Los apartados a), b) y c) del art. 49 del EBEP regulan los permisos por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento y paternidad, y el art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (LPRL), los permisos por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural.

4.1. Maternidad En caso de maternidad, la funcionaria tiene derecho a un permiso de 16 semanas, ampliables por parto múltiple (dos semanas más por cada hijo a partir del segundo), por discapacidad del hijo (dos semanas adicionales) y en los casos de hospitalización del neonato a continuación del parto (se ampliará en los días de hospitalización, con un máximo de 13 semanas adicionales, con independencia de la duración mínima del periodo de hospitalización y de su causa) [arts. 49.a) EBEP y 8.10 RD 295/2009]. Se disfrutan a opción de la interesada, pero ininterrumpidas y con un descanso obligatorio de seis semanas inmediatamente posteriores al parto. Puede disfrutarlas el otro progenitor por fallecimiento de la madre (con independencia de que esta trabajara o no) o por cesión de ésta en el caso de que ambos trabajen (salvo las seis semanas de descanso obligatorio)22. El descanso del otro progenitor puede utilizarse de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El descanso puede disfrutarse a jornada completa o parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen. El RD 180/2004, de 30 de enero, adopta medidas para la conciliación de la vida laboral y familiar en relación con el disfrute a tiempo parcial de los permisos incluidos en el art. 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que, en principio, no han sido derogadas ni modificadas. No obstante, tratándose de funcionarios públicos incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, habrá que tener en cuenta también las reglas previstas en la DA 1ª del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social 22

Cfr. la STC 78/2011, de 6 de junio; y las SSTSJ de Castilla-La Mancha (CA) de 20 de julio de 2011 (Rec. núm. 60/2010) y de las Islas Canarias (CA) de 18 de julio de 2013 (Rec. núm. 168/2012).

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por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. La DA 16ª del nuevo EBEP prevé un “permiso retribuido para las funcionarias en estado de gestación”, que se viene a añadir al permiso de maternidad. En este sentido, se dispone que “cada Administración Pública, en su ámbito, podrá establecer a las funcionarias en estado de gestación, un permiso retribuido, a partir del día primero de la semana 37 de embarazo, hasta la fecha del parto” y que “en el supuesto de gestación múltiple, este permiso podrá iniciarse el primer día de la semana 35 de embarazo, hasta la fecha de parto”. De este modo, si el embarazo tiene una duración aproximada de 40 semanas, las funcionarias podrán descansar a partir del primer día de la semana 37 (35 en el supuesto de gestación múltiplo) de su embarazo, hasta la fecha del parto, en la que podrán iniciar el permiso de maternidad. La concesión de este permiso adicional por gestación no es automática ni imperativa para las Administraciones Públicas, salvo en el caso de la Administración General del Estado, organismos y entidades vinculados o dependientes (DA 2ª Real Decreto-ley 10/2015). A este respecto, la DA 92ª de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, dispone que “en la Administración General del Estado y Organismos y Entidades de ella dependientes, el permiso para las funcionarias en estado de gestación al que se refiere la Disposición final novena de esta Ley será de aplicación desde su entrada en vigor”.

4.2. Adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento En caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento —tanto permanente como temporal de duración no inferior a un año—, el permiso es igualmente de 16 semanas, ampliables por multiplicidad o discapacidad [arts. 49.b) EBEP y 2.1 RD 295/2009]. La adopción o guarda con fines de adopción y el acogimiento deben venir referidos a menores de 18 años. Su disfrute es ininterrumpido y el cómputo del plazo se contará a elección del funcionario, a partir de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de disfrute de este permiso. Si ambos progenitores trabajan, el permiso se distribuye a opción de los interesados y puede disfrutarse de forma simultánea o sucesiva, siempre en periodos ininterrumpidos.

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El permiso puede disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades de servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen. En los casos de adopción o acogimiento internacional, si fuera necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del menor, se tendrá derecho, además, a un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante este periodo exclusivamente las retribuciones básicas. Con independencia de este permiso adicional, el permiso por adopción o acogimiento, tanto temporal como permanente, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución judicial por la que se constituya la adopción o la decisión administrativa o judicial de acogimiento.

4.3. Paternidad En caso de paternidad por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de uno o más hijos, el permiso tendrá una duración de quince días naturales ininterrumpidos [art. 49.c) y DT 6ª EBEP] [Veinte días naturales ininterrumpidos cuando el nuevo nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición con el nuevo nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, o cuando en la familia existiera previamente una persona con discapacidad, en un grado igual o superior al 33 % —duración que se ampliará en el supuesto de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo—, o cuando el hijo nacido, adoptado o menor en situación de guarda o acogimiento tenga una discapacidad en un grado igual o superior al 33%] [DA 6ª. Ley 2/2008 y 26.2.c) y d) RD 295/2009]. El titular del derecho al permiso es el padre o el otro progenitor (hombre o mujer) del hijo nacido, adoptado o acogido. Su ejercicio se realizará a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos por parto o por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

4.4. Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural De conformidad con los arts. 3 y 26 de la LPRL, cuando la exposición de las funcionarias en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamen-

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te en la salud de las funcionarias o del feto no pudiera evitarse mediante la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo, y tampoco resultara técnica u objetivamente posible el cambio de puesto —o dicho cambio no pudiera razonablemente exigirse por motivos justificados—, podrá declararse el paso de la funcionaria afectada a la situación de permiso por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, hasta que se inicie el permiso por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses o, en ambos supuestos, hasta que desaparezca la imposibilidad de la funcionaria de reincorporarse a su puesto de trabajo anterior o a otro que sea compatible con su estado. Ahora bien, será preciso que los riesgos aparezcan debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con el embarazo o la lactancia natural en la evaluación de riesgos a que se refiere el art. 16 de la LPRL (art. 26 LPRL). En cualquier caso, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos, patologías o circunstancias que puedan influir negativamente en la salud de la funcionaria o en la del hijo (como por ejemplo, la “distancia de la residencia al lugar de trabajo”), cuando no estén relacionadas con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados (art. 49.2 RD 295/2009)23.

4.5. Efectos retributivos y de Seguridad Social Durante los permisos por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento y paternidad, se garantiza “la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario” [art. 49.c EBEP]. Por consiguiente, durante estas situaciones los funcionarios públicos percibirán sus retribuciones íntegras, lo que determinará la obligatoriedad de cotizar al Régimen Especial de los Funcionarios Públicos de que se trate y al Régimen de Clases Pasivas en tanto se mantengan dichas situaciones. No obstante lo anterior, los funcionarios públicos integrados en el Régimen General de la Seguridad Social — entre los que se encuentran, por ejemplo, los funcionarios de la Administración Local24 y, en general, los funcionarios de nuevo ingreso25—, percibirán los subsidios de maternidad 23

Cfr. STSJ de Galicia (CA) de 8 de octubre de 2014 (Rec. núm. 265/2014). Cfr. RD 480/1993, de 2 de abril, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración Local. El Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, establece que todos los funcionarios que ingresen en cualquier Administración Pública española

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y paternidad en los términos previstos en los arts. 177 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), y en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Dichos subsidios serán incompatibles con el abono de retribuciones correspondientes a los mismos períodos “con excepción de las percepciones concedidas en concepto de acción social o las complementarias de la mencionada prestación de Seguridad Social y sin perjuicio de las especialidades previstas en este real decreto en los supuestos de disfrute del descanso a tiempo parcial y en los casos de pluriempleo y pluriactividad” (arts. 3.10 y 23.9 RD 295/2009). Cuando el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, con el permiso de maternidad, con su ampliación por lactancia, o con el permiso de paternidad, los funcionarios públicos tendrán “derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan” (art. 59 Ley Orgánica 3/2007). Los funcionarios que hayan hecho uso de estos permisos “tendrán derecho, una vez finalizado el periodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia” [art. 49.c) EBEP]. El tiempo transcurrido durante el disfrute de los permisos de maternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento y paternidad “se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, {…} durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso” [art. 49.c) EBEP]. Durante el disfrute de los permisos por maternidad o por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento “se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración” [art. 49.a) y b) EBEP].

a partir del 1 de enero de 2011 quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, si bien mantendrán, cuando así proceda de acuerdo con su normativa, el Mutualismo Administrativo.