Lucas Carvalho Soares Freitas
A Responsabilidade Criminal Decorrente do Discurso de Ódio
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de direitos humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de direitos humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
F936
Freitas, Lucas Carvalho Soares Criminal decorrente do discurso de ódio [livro eletrônico] / Lucas Carvalho Soares Freitas. – 1.ed. -São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023. e-book; 2.460Kb ISBN: 978-65-5908-536-1 1. Direito penal. 2. Responsabilidade criminal. 3. Racismo social. 4. Lei 7.716/89 – Lei 14.532/23. I. Título.
CDU: 323.12
Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2023-03-14-64110422d90ea
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Lucas Carvalho Soares Freitas
A Responsabilidade Criminal Decorrente do Discurso de Ódio
Sumário Introdução. ................................................................................... 6 O discurso de ódio frente ao paradigma democrático................. 12 1.1. A Dimensão Conceitual do Discurso de Ódio......................... 12 1.2. O Discurso de Ódio na Constituição Brasileira de 1988......... 19 A criminalização da discriminação............................................... 32 2.1. A Evolução Histórica do Preconceito e da Discriminação........ 32 2.2. Análise da Lei nº 7.716/ 1989................................................. 41 2.3. Os Crimes de Preconceito e Discriminação............................. 54 2.4. As Alterações Promovidas pela Lei n. 14.532/ 23.................... 72 Os discursos de ódio dentro da realidade brasileira................... 76 3.1. A Eficácia das Normas Antidiscriminatórias frente à Jurisprudência Brasileira................................................................. 76 3.2. Análise Empírica dos Crimes de Ódio no Brasil...................... 96 Conclusão.................................................................................. 104 Referências bibliográficas.......................................................... 108
Introdução A tolerância ilimitada leva ao desaparecimento da tolerância. Se estendermos a tolerância ilimitada mesmo aos intolerantes, e se não estamos preparados para defender uma sociedade tolerante contra os ataques dos intolerantes, então, os tolerantes serão destruídos, e a tolerância juntamente com eles. Essa formulação não implica que devemos sempre suprimir as filosofias intolerantes. Desde que tenhamos mecanismos para combatê-las com argumentos racionais, e que possamos mantê-las sob controle diante da opinião pública, a supressão seria a opção menos sábia. Entretanto, nós devemos clamar pelo direito até de suprimir os intolerantes, pois facilmente pode acontecer de eles não estarem preparados para discutir no nível de argumentos racionais, refutando qualquer tipo de argumento. Eles podem proibir seus seguidores de escutar qualquer coisa que se pareça com argumentos racionais, e ensiná-los a responder tais argumentos com o uso de seus punhos. Devemos, portanto, em nome da tolerância, reivindicar o direito de não tolerar os intolerantes. Devemos enfatizar que qualquer movimento que pregue a intolerância deva ser considerado fora da lei, e considerar a incitação à intolerância e perseguição devido a ela, como criminal, da mesma forma que fazemos com o assassinato ou com o sequestro1. A citação acima se refere ao paradoxo da tolerância, formulado pelo filósofo Karl Popper, em seu livro A Sociedade Aberta e seus Inimigos, publicado no ano de 1945. Segundo o autor, a tolerância não pode ser ilimitada, caso contrário sofre o risco de ser extinta. Em uma sociedade que prima pela tolerância de discursos e ideias, permitir ideologias intolerantes seria atentar contra o próprio ideal da tolerância. A existência de discursos intolerantes prejudica a criação e difusão de ideologias que pregam a igualdade e respeito ao outro,
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Popper, Karl. The Open Society and it’s Enemies. v. 1. Londom: Butler & Tanner Ltd., 1945. p. 226. Tradução livre.
uma vez que ambos os discursos não conseguem coexistir em um mesmo espaço de debates. Em outras palavras, para que a tolerância prevaleça, a sociedade deve suprimir as filosofias intolerantes, considerando-as como uma prática criminal. Dessa forma, cria-se um paradoxo: ao mesmo tempo em que a sociedade prega a tolerância, ela também deverá pregar a intolerância em certos casos. Como uma sociedade tolerante, pode, concomitantemente, permitir a intolerância? O presente trabalho visa abordar exatamente esse questionamento acerca dos limites dados aos discursos intolerantes, denominados como hate speech (traduzido para o português como discurso de ódio), que são caracterizados como uma forma de uso da linguagem para manifestar humilhação, sofrimento moral e vergonha a determinados grupos sociais, historicamente discriminados pela população. Dessa forma, busca-se analisar a resposta dada ao paradoxo da tolerância pensada por Popper à luz da concepção do Estado Democrático de Direito trazida pela Constituição da República de 1988. A responsabilidade criminal dos discursos intolerantes foi a solução encontrada por Popper na época em que o discurso de ódio estava em seu ápice, isto é, durante a 2ª Guerra Mundial e o Holocausto. Durante esse período, a humanidade vivenciou um dos piores momentos de sua história. Com a propagação do mito da raça ariana, que promovia a ideologia de uma raça superior e a consequente subjugação das demais, a intolerância passou a tomar proporções incontroláveis, sendo concretizada através do extermínio do povo judeu. O antissemitismo difundido nessa época promoveu a morte milhares de pessoas, causando uma chacina inesquecível na História da Humanidade. No entanto, seria incorreto pensar que as consequências dos discursos intolerantes se limitam a esse período histórico. Pelo contrário, a sociedade contemporânea vive uma época de exacerbação de discursos negativos, gerando um clima de animosidade que tensiona as coletividades. As mídias digitais universalizaram a comuni7
cação social, possibilitando que discursos com ódio se multipliquem na internet, além de aumentar as violações à privacidade alheia. Neste sentido, temos a ascensão política de parlamentares como Donald J. Trump, atual presidente dos Estados Unidos da América, e o Deputado Federal Jair Bolsonaro, que ganharam visibilidade ao realizarem discursos polêmicos, de cunho racista, sexista, homofóbico e xenofóbico23. Em 2014, durante o período eleitoral, o candidato à Presidência da República Levy Fidelix, se insurgiu contra a possibilidade da união afetiva entre casais do mesmo sexo, incentivando que os heterossexuais, como maioria, enfrentassem a minoria dos homossexuais, fazendo uma clara incitação à violência e discriminação. Por essas razões, o candidato foi condenado a pagar indenização de 1 milhão de reais ao Conselho Nacional de Combate à Discriminação LGBTQI+4. No entanto, essa decisão foi reformada pelo TJSP, absolvendo o réu5, não havendo ainda trânsito em julgado da lide. Em 2003, Siegfried Ellwanger, escritor e sócio de uma empresa editora de livros, escreveu, editou e publicou obras de sua autoria e da autoria de outros escritores nacionais e estrangeiros, abordando temas antissemitas. O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal, que não concedeu o habeas corpus, mantendo a condenação proferida em segunda instância pela prática do crime de racismo, constituindo um dos leading case no Brasil6. Além da prática dos discursos, estes, uma vez consolidados, podem vir a ultrapassar os limites da fala, concretizando a intolerância em atos de violência contra os grupos minoritários. Ainda hoje, em países do Oriente Médio, mulheres são privadas de seus direitos básicos fundamentais, sendo executadas pelos 2 3 4 5 6
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Disponível em: <https:/ / istoe.com.br/ nova-era-do-odio-e-da-intolerancia/ >. Acesso em: 09 mai. 2018. Disponível em: <https:/ / brasil.elpais.com/ brasil/ 2017/ 11/ 18/ actualidad/ 1511039404_742600. html>. Acesso em: 09 mai. 2018. Sigla que engloba o grupo de minorias sexuais, lésbicas, gays, bissexuais e transexuais, entre outros. TJSP. Apelação n. 10987112920148260100, Rel. Natan Zelinschi de Aruda, 02 fev. 2017. STF, Habeas Corpus n. 82.424/ RS, Rel. Originário Min. Moreira Alves, Pleno, Supremo Tribunal Federal, 19 set. 2003.
mais diversos motivos. Da mesma forma, campos de concentração estão sendo criados na Chechênia, com escopo de erradicar a população LGBTQI+ do país. Igualmente, a realidade brasileira não se distancia muito disso. São inúmeros os crimes praticados no nosso território, cuja motivação seja baseada unicamente no preconceito. O Brasil traz dados alarmantes acerca da violência doméstica praticada contra as mulheres, vindo a ser condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em razão da sistemática violação aos direitos humanos da mulher. Um outro exemplo são os números de crimes praticados em razão da homofobia. O Grupo Gay da Bahia (GGB), em seu relatório de 2014, mostrou que uma pessoa LGBTQI+ é morta a cada 27 horas no país, tendo totalizado 326 assassinatos de pessoas sexualmente diversas em 2014. Além disso, o relatório demonstra que o Brasil ocupa a posição de primeiro lugar no ranking mundial de assassinatos homo-transfóbicos78. Diante dessa situação, torna-se de suma importância o debate a respeito das leis que visam coibir a prática e difusão dos discursos pautados no ódio, motivo pelo qual este tema foi escolhido como objeto desse trabalho. Incialmente, no primeiro capítulo, o objetivo é buscar as diferentes conceituações do hate speech, bem como sua evolução histórica no âmbito jurídico ao longo do tempo. Através disso, se tornará mais fácil verificar a distinção entre um discurso de ódio e um mero discurso abarcado pela liberdade de expressão. Em seguida, o tema será comparado perante a perspectiva constitucional brasileira. Aqui veremos o conflito dos direitos fundamentais à liberdade de expressão e o direito à igualdade e à dignidade humana, positivados pela Constituição da República de 1988.
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Disponível em: <https:/ / grupogaydabahia.com.br/ 2015/ 01/ 13/ assassinato-de-lgbt-no-brasilrelatorio-2014>. Acesso em: 09 mai. 2018. Disponível em: <https:/ / homofobiamata.files.wordpress.com/ 2014/ 03/ relatc3b3rio-homocidios-2013. pdf>. Acesso em: 09 mai. 2018. 9
A finalidade é demonstrar como o discurso de ódio é incompatível com o sistema democrático, uma vez que este promove o direito de toda pessoa ser reconhecida como tal perante a lei, em todos os lugares, independentemente de cor, etnia, orientação sexual, identidade de gênero, idade, gênero, credo, origem, grau de escolaridade, condição física etc. Afinal de contas, esses são fatores acidentais ou fortuitos que não se erigem como causa de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de ninguém. A intolerância e a discriminação ancoradas nesses preconceitos desrespeitam a dignidade humana fundamental de todas as pessoas. Sendo assim, busca-se asseverar a necessidade da proibição do discurso de ódio frente a ordem democrática estabelecida na Norma Maior vigente. Uma vez estabelecida a indispensabilidade da vedação à intolerância, o segundo capítulo retratará a forma em que se dará essa proibição. Aqui, o tema será abordado dentro da seara do Direito Penal, justificando a escolha desse direito como o mecanismo necessário e adequado para tutelar essa conduta. O propósito deste capítulo é estudar como as normas penais vigentes tratam do assunto. Será analisada, principalmente, a Lei n. 7.716/ 89, acerca da tipificação das condutas oriundas do preconceito em razão da raça, cor, etnia, orientação religiosa e procedência nacional. A intenção é abordar todas as caraterísticas pertinentes a esses delitos, tais quais os bens jurídicos protegidos, o sujeito ativo, o sujeito passivo, o objeto material, e a tipicidade subjetiva, a fim de tornar clara a importância da criminalização dessas condutas. Somado a isso, será averiguada a distinção entre o crime de injúria por preconceito, previsto no Código Penal, e o crime de racismo, constatando as diferentes formas em que o discurso de ódio pode se manifestar para atingir bens jurídicos distintos. No terceiro e último capítulo, será vista a abordagem concreta da temática. Será analisado como a jurisprudência brasileira trata do assunto, estudando, principalmente, o caso Ellwanger, a ADO 26 e 10
o MI 4733, julgados pelo Supremo Tribunal Federal, considerados leading case no ordenamento jurídico nacional. O objetivo deste capítulo é estudar a eficácia e efetividade das normas jurídicas que versam sobre o assunto, bem como sobre a possibilidade de alteração dessas normas, a fim de aumentar seu escopo, alcançando, assim, um maior número de grupos vulneráveis protegidos. Ademais, será desenvolvido o instituto jurídico dos hate crimes, trazido do direito Norte Americano, que se caracteriza pela prática de crimes comuns (como o homicídio, a lesão corporal, o dano, etc.), quando estes são pautados na intolerância e na discriminação. Busca-se demonstrar, através de dados e estatísticas da realidade brasileira, de que forma o discurso de ódio se concretiza na prática dos mais variados crimes já tipificados na legislação penal, ratificando a grande influência que esse tipo de discurso tem no âmbito criminal.
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Capítulo 1
O discurso de ódio frente ao paradigma democrático
1.1. A Dimensão Conceitual do Discurso de Ódio Antes que se possa abordar a problemática central desta obra, é imprescindível conceituar o instituto jurídico do discurso de ódio, visto que é objeto de grande complexidade. Essa problemática é considerada um dos temas limítrofes do Direito Contemporâneo, posto que, em muitos casos, não se sabe quando se trata de uma ofensa disfarçada de liberdade de expressão ou do verdadeiro uso desse direito. A ideia do discurso de ódio nasce da utilização de determinadas expressões sob determinadas formas e em variados contextos de tempo e espaço, o que, a princípio, abre espaço para diferentes interpretações. Dessa forma, torna-se mister a criação de um conceito bem elaborado, para que assim seja possível criar mecanismos capazes de identificar corretamente a prática desta conduta e facilitar a distinção com os demais tipos de uso da linguagem. Ainda hoje, doutrina e jurisprudência brasileiras tratam de buscar uma conceituação profunda para este tema, tentando trazer um consenso em torno de seu conteúdo e entendê-lo de forma detalhada. Mesmo que não haja uniformidade sobre o assunto, através das diferentes concepções apresentadas é possível encontrar elementos em comum que permitem a elaboração de um conceito universal. Segundo Thiago Anastácio Carcará: As conceituações apresentadas são unânimes em seus elementos, confluindo para um entendimento majoritário sobre o discurso de ódio, que é a manifestação de pensamento que incita à violência em razão de características físicas ou comportamentos sociais, que têm como vítimas preferenciais grupos vulneráveis9.
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CARCARÁ, Thiago Anastácio. Discurso de ódio no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 56.
Assim, o autor destaca quatro elementos caracterizadores do discurso de ódio: a manifestação do pensamento; a incitação à violência; características físicas ou comportamentos sociais; e grupos vulneráveis. A manifestação do pensamento pode ser entendida de duas formas. O discurso de ódio é tanto uma forma de exteriorizar a forma de pensar de um indivíduo, como também é uma forma de limitar essa mesma prática por outrem. No primeiro caso, a manifestação de pensamento é o exercício puro e simples da liberdade de expressão. O discurso de ódio, como qualquer outra forma de linguagem, é o ato comissivo de fruição de tal direito fundamental. Como o pensamento não é juridicamente relevante, já que em nada interfere na esfera intersubjetiva de outra pessoa, é somente a partir de sua exteriorização que o discurso de ódio/ ideias odiosas pode ser considerado como objeto passível de uma tutela jurídica. No segundo caso, o discurso de ódio pode também ser entendido como uma forma de limitar terceiros de gozar desse mesmo direito. O ambiente democrático é aquele em que permite a coexistência de ideias antagônicas, onde todos possuem a mesma prerrogativa de participação, independentemente de qualquer característica pessoal. Entretanto, diferentemente dos demais discursos, a manifestação odiosa não fomenta o debate, a troca de opiniões divergentes e a circulação de ideologias diversas, como demanda uma verdadeira democracia. Por ser pautado na dominação e no autoritarismo em detrimento de determinado grupo, essa maneira de usar a fala não visa promover o diálogo com o outro. Pelo contrário, os praticantes desse tipo de discurso almejam silenciar os grupos alvos, com o propósito de fazer prevalecer suas crenças pessoais. Não se constata neste tipo de discurso qualquer abertura para opiniões contrárias. Neste sentido, Carcará assevera que: O discurso de ódio, assim como o preconceito e seus ascendentes, discriminação e racismo, são aliados à crença em uma verdade considerada irrefutável e incólume. Desse princípio, o fundamentalista e ortodoxo, propugnam-se a es13
palhar essa ideia como única fonte real de verdade e que todos devam coadunar com suas reflexões. A maior evidência de que o discurso de ódio é intolerante é a não aceitação de outra corrente à sua tese. A inviabilidade do diálogo é uma das vertentes provocadas pelo discurso de ódio, justamente por ser uma forma de manifestação do pensamento propensa a incitar à violência, e emergida em um furor cego e irreal a ponto de não admitir qualquer outra situação que seja minimamente distante da propugnada10.
Ademais, o próprio conteúdo discriminatório e intolerante desse discurso causa um afastamento da vítima perante à sociedade. As humilhações causadas por esses ataques fazem com que o indivíduo se sinta diminuído e rejeitado no meio social em que habita, impedindo que ele se aceite e consequentemente seja aceito pelos demais. Este sofrimento é também apontado por Daniel Sarmento: Com efeito, as manifestações de ódio, preconceito e intolerância tendem a provocar uma babel de sentimentos, segundo Mari J. Matsuda, jurista expoente da Critical Race Theory nos Estados Unidos, são frequentemente psicomatizados e podem atingir a dimensão do sofrimento físico. Como tais ataques expressivos são quase sempre dirigidos contra integrantes de grupos vulneráveis, que já enfrentam o estigma social, e têm por isso, com frequência, problemas de autoestima, eles podem desencadear verdadeiras crises de identidade nas suas vítimas, como foi destacado na decisão do já citado caso Regina vs Kegstra proferido pela Suprema Corte do Canadá11.
Dessa forma, a prática da manifestação odiosa cria um obstáculo para o exercício pleno da liberdade de expressão de suas vítimas, o que contraria o ideal democrático promovido pela nossa Constituição Federal de 1988. Da mesma maneira, o elemento da incitação à violência pode ser entendido sob dois aspectos distintos. Como já demonstrado acima, o discurso de ódio tem como uma de suas consequências principais a lesão moral sofrida pela vítima. O teor dessa manifestação odiosa causa um grave sofrimento psíquico no ouvinte, que passa por um abalo emocional ao perceber a repulsa que uma parcela da sociedade tem em razão de uma característica pessoal sua, que mui-
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CARCARÁ, 2014, p. 70-71. SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 246.
tas vezes não pode ser alterada, tal como a orientação sexual, a etnia, o gênero, etc. Isso faz com que a pessoa passe a ter uma crise de identidade, posto que a maldade contida nas palavras desse discurso gera um sentimento de vergonha e repugnância por essa característica individual, frequentemente causando o isolamento social ou a tentativa de abandono de sua própria natureza. Não são poucos os casos, por exemplo, de homossexuais que passam uma vida inteira em negação da sua condição ou mentindo para familiares e amigos, com receio de uma possível rejeição. Eles acabam enquadrar-se no padrão heteronormativo, mantendo relações com o sexo oposto na tentativa ineficaz de alterar sua forma de ser, proporcionando uma série de transtornos mentais. Igualmente ocorre com a população afrodescendente, em especial as mulheres, que sofrem críticas e insultos por não se adequarem ao padrão de beleza ocidental, causando uma constante busca por mudanças de suas características físicas naturais, para serem vistas como semelhantes à população caucasiana. O mesmo sentimento de vergonha pode ser presenciado no caso de pessoas que possuem uma condição econômica de vida mais precária, ocasionando um sentimento de vergonha de seu status social ou do local onde moram, como as comunidades. Ou pessoas que abandonam crenças em determinadas religiões estigmatizadas pela sociedade, como a umbanda e o candomblé, em razão do preconceito em torno dessas crenças. A intolerância disseminada pelo discurso de ódio ocasiona esses comportamentos sociais, que muitas vezes são internalizados pela vítima desde sua infância, fazendo parte de sua formação como indivíduo, que não encontra outra escolha senão adotá-los posteriormente na vida. Assim, essa ideologia cria uma mácula na formação da dignidade humana da vítima, denegrindo sua formação como cidadão e ser humano político. Esse tipo de discurso, ainda, não se limita à violência moral e pode chegar à violência física contra seus alvos. Como será visto em um tópico específico mais adiante, o Brasil possui altos índices de crimes praticados contra determinados grupos vulneráveis, moti15
vados pelo preconceito e a intolerância. A discriminação propagada por essa manifestação de pensamento pode chegar aos mais elevados níveis de ódio e ira, que serão canalizados para o extermínio do grupo intolerado. O segundo aspecto da incitação à violência é a busca por adeptos dessa mesma corrente de pensamento. O discurso de ódio visa não somente atacar a vítima, mas como também disseminar o desprezo, para que outros adotem o mesmo tipo de comportamento. A real demanda desse discurso é tornar sua forma de pensar em uma política de Estado, evoluindo de uma mera manifestação de pensamento para uma ideologia. Nessa senda, seria possível espalhar a ideia de supremacia de um grupo em detrimento dos demais grupos daquele Estado, buscando fundamentar a utilização da violência, física ou moral, para causar a submissão e exclusão do grupo discriminado, e posteriormente sua aniquilação e domínio. Carcará exemplifica esse aspecto com o Holocausto, em que houve a estimativa do extermínio de mais de seis milhões de judeus, que foram mortos apenas por possuírem determinado tipo de religião. Foi a maior atrocidade humana já vista, provocada pela ideologia antissemita como política pelo Estado Nazista, que pregava o discurso de ódio como semente de sua ira12. Também podemos notar esse aspecto no regime de Apartheid ocorrido na África do Sul durante o período de 1948 e 1994, em que uma ideologia de ódio se tornou política governamental, estipulando a segregação racial como uma forma de negar acesso a negros e índios a direitos fundamentais à vida. Por último, temos os grupos vulneráveis e as características físicas ou comportamentos sociais. Em relação a vulnerabilidade dos grupos, esta não pode ser entendida apenas como um fator numérico, apesar de poder ser um motivo relevante para determinar se um grupo é vulnerável ou não. 12 16
CARCARÁ, 2014, p. 86.
Mulheres, por exemplo, ainda podem ser alvo de misoginia e de sexismo, ainda que se encontrem em mesma ou superior quantidade numérica que os homens em certo local, podendo ser consideradas como um grupo vulnerável. Isto se deve à representação política de certo grupo em seu meio social ser também um fator determinante para a caracterização da vulnerabilidade. Uma reduzida representação política significa uma menor participação no poder e na tomada de decisões daquela sociedade, deixando este segmento populacional à mercê daqueles que se encontram no domínio do convívio social. Sendo assim, a influência política pode ser usada como instrumento de opressão contra as classes vulneráveis, caso elas possuam certa particularidade social que são contrárias aos valores morais dominantes construídos em determinado local e período histórico. Essas particularidades são as características físicas ou comportamentos sociais mencionados, que são as razões de perseguição contra os grupos vulneráveis. Pode-se constatar que essa perseguição é sempre originada no preconceito, ou seja, uma construção psicológica resultante da acumulação de opiniões, de estudos, ou conceitos, efetuada sem uma reflexão crítica adequada. Entende-se por ‘preconceito’ uma opinião ou um conjunto de opiniões, às vezes até mesmo uma doutrina completa, que é acolhida ‘acriticamente’ e ‘passivamente’, na medida em que aceitamos com tanta força que resiste a qualquer refutação racional, vale dizer, a qualquer refutação feita com base em argumentos racionais13.
que:
Acrescentando a conceituação de Bobbio, Carcará explicita O preconceito negativo constitui-se por juízos provisórios que não foram refutados e esclarecidos durante a história e tornaram-se verdadeiros dogmas. As bases desses juízos provisórios são, em sua grande maioria, constituídas de elementos estereotipados criados pela sociedade em razão de dissonâncias valorativas morais com a integralidade moral de uma determinada sociedade. São movimentos sociais heterogêneos dissociados dessa integralidade que compõe esse juízo provisório que tanto é elemento inicial para a criação do preconceito
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BOBBIO, Norberto. Elogio a serenidade e outros escritos morais. NOGUEIRA, Marco Aurélio (Trad.). 2ª ed. São Paulo: UNESP, 2011. p. 103. 17
particularizado, como se transmuta em um estereótipo coletivo, elevando o grau de difusão e aceitação desse juízo perante os membros de determinado grupo e da sociedade14.
Então, as perseguições aos grupos vulneráveis são oriundas de certos estigmas e estereótipos construídos ao longo do tempo em relação a determinadas características do ser humano, tais quais a etnia, o gênero, a orientação sexual, a identidade de gênero, a idade, a origem, a orientação religiosa, a condição física ou econômica, entre outros. A História demonstra a discriminação sofrida por determinadas classes em razão de uma dessas características mencionadas. São grupos que foram e ainda são afastados do ambiente democrático e que precisam lutar pelo seu espaço e por direitos igualitários. Não obstante os grupos vulneráveis serem os principais alvos do discurso de ódio, importa ressaltar que a vulnerabilidade não é requisito essencial para identificar a prática de uma manifestação odiosa. Ainda que bem menos frequente, o discurso de ódio pode ter como alvo grupos não vulneráveis, desde que esteja presente a ofensa à dignidade da pessoa humana. Assim, percebe-se que o ponto limítrofe para identificar a natureza odiosa de determinado discurso é a presença da ofensa à dignidade humana alheia, a intenção de manifestar palavras para humilhar o outro. Conclui-se que o discurso de ódio pode ser entendido como uma manifestação de pensamento, ou seja, uma exteriorização de ideias odiosas capazes de coibir a liberdade de expressão de terceiros, cujo objetivo principal é incitar à violência, disseminando essa ideologia para captar novos praticantes, para que juntos possam torná-la em política estatal e assim subjugar grupos numérico, político ou historicamente vulneráveis, que sofrem preconceito e discriminação em razão de circunstâncias acidentais ou fortuitas, tais como a etnia, a cor de pele, o gênero, a procedência, a orientação sexual, a identidade de gênero, a orientação religiosa, a idade, condição econômica, a condição física, entre outras, violando gravemente o direito fundamental à dignidade humana.
14 18
CARCARÁ, 2014, p. 95.
1.2. O Discurso de Ódio na Constituição Brasileira de 1988 Após demonstrar quais são os elementos caracterizadores de uma manifestação odiosa, resta saber qual é o tratamento que nossa Constituição Federal proporciona a esse instituto e entender os motivos que levaram a essa escolha. Para que se possa fazer uma análise crítica a respeito do tratamento do hate speech, antes, torna-se necessário, identificar os direitos fundamentais envolvidos nessa conduta e aborda-los à luz do Direito Constitucional. Por um lado, a Constituição de 1988 traz como um dos fundamentos principais da República a dignidade da pessoa humana, consoante o Art. 1º, inciso III, CF/ 88. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;
Nos dizeres de Gilmar Mendes: É esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. Nessa medida, há de se convir em que ‘os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana’15.
Sendo assim, será o respeito à dignidade humana que irá direcionar os direitos fundamentais para não só buscar proteger reivindicações que são comuns a todos, como também proteger seres humanos que possuem certas particularidades, que os tornarão merecedores de especial atenção do Direito. É esse princípio que irá consagrar direitos específicos às minorias vulneráveis, já que o homem não é mais visto em abstrato, mas na concretude de suas diversas maneiras de ser estar na sociedade.
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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. Re. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 131. 19
Mendes ainda assevera que, por conta do princípio da dignidade humana, o Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações16. Dessa forma, veda a discriminação preconceituosa, bem como qualquer tipo de discriminação, posto que seria um atentado contra a dignidade humana. Além disso, ao determinar os objetivos fundamentais da República, no Art. 3º, o constituinte já rejeita toda e qualquer forma de discriminação, não só a racial: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O Art. 4º estabelece como princípios para as relações internacionais a prevalência dos direitos humanos e o repúdio ao racismo, logo, se nossas relações internacionais são pautadas por esses princípios, não poderíamos permitir condutas contraditórias a eles internamente: Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: II - prevalência dos direitos humanos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
Somado a isso, o Art. 5º estipula as garantias individuais, expressando que todos são iguais perante à Lei. Nas lições de Alexandre de Moraes: A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por
16 20
Ibid., p. 348.