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CIENCIA, LIBERTAD Y DERECHO PENAL

(Aporías del determinismo y defensa de la libertad de acción como base del sistema penal)

JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ Profesor contratado doctor de Derecho penal Universidade da Coruña

México D.F., 2013

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A mis padres A Carlos Martínez-Buján Pérez A T.S. Vives Antón “…sic adulescentes senum praeceptis gaudent, quibus ad virtutum studia ducuntur” Cicerón. De senectute.

Prólogo El libro que tengo la satisfacción y el honor de prologar, escrito por mi querido discípulo José Antonio Ramos Vázquez, aborda una de las cuestiones nucleares que desde antiguo ha preocupado al ser humano y, por supuesto, al estudioso del Derecho penal: la cuestión de si podemos partir de la afirmación de la libertad o si, por el contrario, tenemos que negarla. La hipótesis determinista no es, desde luego, nueva, pero sí lo es que venga respaldada por el determinismo neurocientífico. No albergo duda alguna acerca de que las aportaciones de la neurociencia representan uno de los mayores, y más asombrosos, descubrimientos de la humanidad y que sus efectos se proyectan sobre los más variados aspectos que rodean al hombre. Tanto es así que, entre otras cosas, nos ha permitido descubrir las bases estrictamente neurobiológicas de muchas enfermedades mentales y de trastornos de la personalidad, así como las bases que determinan nuestras valoraciones éticas y nuestra empatía emocional con otras personas e incluso la fe religiosa1. 1

En lo que atañe a este último aspecto, comienza a hablarse ya de una nueva rama específica del saber, la denominada “neuroteología”. Ciertamente, el hecho de que la fe religiosa posea sus circuitos neuronales no significa necesariamente que hayamos, por fin, encontrado a Dios después de haberlo buscado infructuosamente por todas partes; pero a mi juicio aporta un importante argumento en el ámbito de la teodicea, vinculado al intenso debate —formulado primigeniamente por Epicuro— sobre la incompatibilidad de los dos atributos de Dios, el de la bondad y el de la omnipotencia, y el consiguiente interrogante acerca del mal gratuito. Y es que, en efecto, lo que sí parece que puede acreditar la neuroteología es que Dios o no puede o no quiere proporcionar la fe a todos los hombres, con lo cual estaría causando el mayor de los males gratuitos imaginables a muchos seres humanos, puesto que les priva ya de

Carlos Martínez-Buján Pérez

Así las cosas, en el ámbito del Derecho penal se abren, por de pronto, perspectivas que eran inimaginables hasta hace bien poco, señaladamente tanto en lo que atañe a la aplicación de las eximentes y atenuantes vinculadas a la culpabilidad como en lo que concierne a la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad. Y no digamos ya en el ámbito del proceso penal, en la medida en que hoy estamos ya en condiciones de saber si una persona miente, o no, a través de una imagen cerebral. Ahora bien, cuestión totalmente diferente es que deban aceptarse determinadas tesis que algunos pretenden extraer a partir de las aportaciones de la neurociencia. Así, de un lado, creo que hay que rechazar de plano la idea de construir ex novo una moral para todos los seres humanos, una moral que sería mejorada a través de la manipulación genética de la mente; y, con mayor contundencia aún, hay que rechazar el corolario que PETER SLOTERDIJK ha pretendido colegir de aquélla: el fracaso del humanismo y el enterramiento de la Escuela de Frankfurt2.

antemano del propio presupuesto imprescindible para lograr la salvación eterna. No hay explicación racional posible ante la pregunta de por qué un Dios todopoderoso y absolutamente bueno permitiría semejante mal (y semejante absurdo) en el momento del nacimiento del ser humano, o, en su caso, por qué mantiene ese mal en el futuro durante toda la vida terrenal a pesar de haber creado el riesgo de la condena eterna y de hallarse en posición de garante. Como ha objetado certeramente TUGENDHAT, aun aceptando como hipótesis que fuese posible cambiar la moral por medios genéticos, tendríamos que contar ya con determinadas concepciones acerca de cómo queremos efectuar los cambios genéticos. Por lo demás, me parece evidente que los límites entre lo bueno y lo malo de la personalidad del ser humano son muy difusos. Así, por ejemplo, es indudable que podemos controlar la agresi-

Prólogo

Y, de otro lado, creo que hay que rechazar también —y con ello entro en la parte nuclear del presente libro— que, a raíz de los experimentos neurocientíficos iniciados por LIBET, pueda concluirse que las acciones humanas no son libres, basándose en la premisa de que vendrían determinadas por nuestras actividades cerebrales subconscientes. Antes al contrario, frente a esta conclusión hay que oponer, con José Antonio Ramos, la idea de que la hipótesis determinista se asienta sobre presupuestos metodológicos errados, fallándole incluso sus presupuestos empíricos3, y, sobre todo, hay que coincidir en la idea de que la ciencia no puede aportar pruebas de la existencia o inexistencia de libertad4. Este es el aspecto medular del trabajo de José Antonio Ramos, quien, con la agudeza, la claridad y la erudición a las que nos tiene acostumbrados, va desmontando paso a paso las aporías del determinismo y llega a

vidad; pero esa misma agresividad en un determinado individuo puede ser muy útil en el trabajo que tiene que desempeñar. Como arguye con razón RAMOS, recordando la certera objeción de HABERMAS, la estructura del experimento de LIBET se concibe para movimientos corporales arbitrarios que conceden a los agentes solo unas fracciones de segundo entre la decisión y la ejecución de la acción, en virtud de lo cual cabe plantear ya, de entrada, la cuestión de si es lícito generalizar los resultados del test más allá de esta clase de acciones. Y es que, efectivamente, aun aceptando como simple hipótesis a efectos meramente dialécticos, que la neurociencia nos demostrase que el ser humano adopta sus decisiones de manera inconsciente, aun así tendríamos que seguir presuponiendo que es libre. Así lo exige su dignidad. Como bien ha escrito VIVES, la libertad no puede afirmarse o negarse a partir de datos empíricos, habida cuenta de que de lo que en ella se trata es de ver el mundo de un modo u otro. Así, según este enfoque, la alternativa parece clara: o se concibe el mundo desde la libertad (entendida desde la acción, como capacidad de autodeterminarse por razones) o no se puede concebir en absoluto.

Carlos Martínez-Buján Pérez

la conclusión de la afirmación de la libertad, concebida como afirmación de la posibilidad de un mundo, de los seres humanos y de todas sus construcciones, entre ellas, obviamente, la del ordenamiento jurídico en su conjunto y del Derecho penal. Pero además llega también a la conclusión de que la afirmación del concepto libertad que mantiene es una afirmación de la realidad de la libertad, en el sentido de que el ser humano sólo puede actuar bajo una idea de libertad, una libertad que no es algo que se posea o que exista, como si fuese un bien cualquiera, sino un modo de ver el mundo, una actitud hacia éste y hacia los demás seres humanos, y una práctica que nace y se nutre en el espacio intersubjetivo, en el espacio político. En lo que atañe al particular punto de vista del Derecho penal, acoge la tesis de nuestro común gran maestro VIVES de que la afirmación de la libertad nos coloca “frente al problema político-constitucional y también político a secas” de los presupuestos y límites de la intervención penal. En síntesis, para expresarlo con palabras literales del propio Ramos, se trata de una libertad sin la cual “desaparece toda esperanza posible en un Derecho penal respetuoso con los principios con los que llevamos obcecándonos horriblemente —no siempre con éxito— desde los tiempos de la Ilustración”. En fin, basten estas breves líneas para anticipar al lector el contenido del libro que tiene entre sus manos, con lo que mi tarea de prologuista debería terminar aquí, dado que el autor del libro no necesita ya a estas alturas de su trayectoria investigadora presentación alguna. Ello no obstante, sería muy injusto por mi parte cerrar este prólogo sin manifestar mi profunda gratitud a José Antonio Ramos por lo que de mí escribe en la nota preliminar de este libro y porque cuento con sobrados criterios externos (en el sentido de WITTGENSTEIN) para saber

Prólogo

que su amistad, su lealtad y su afecto son sinceros y que su proclamación no responde a un puro formulismo universitario. En el momento de redactar este prólogo se cumplen seis años desde que escribí el prólogo al anterior libro de José Antonio, fruto de su extraordinaria tesis doctoral5. Desde entonces José Antonio ha ido forjando un curriculum del que muy pocos a su edad pueden presumir, pese a haber tenido que buscarse la vida —como vulgarmente se dice— porque es obvio que a la Universidad española (y utilizo esta expresión en todas sus caras) no le interesan las personas valiosas. No obstante, este desinterés sistémico constituyó un poderoso acicate para que José Antonio siguiese trabajando y estudiando, y pudiese obtener al final (no sin zozobras e incertidumbres) una plaza de profesor contratado doctor en la Universidad de A Coruña. Lo más difícil está ya hecho; pero no me cabe duda alguna de que nos esperan todavía otras muchas extraordinarias aportaciones en el ámbito del pensamiento jurídico-penal y, por supuesto, una brillante carrera universitaria. Carlos Martínez-Buján Pérez Catedrático de Derecho penal En Santiago de Compostela Septiembre de 2012

Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008. Empleo el vocablo “extraordinaria” tanto en su vertiente material (por la extraordinaria acogida en el ámbito de la doctrina penalista) como en su vertiente formal (por haber merecido en su momento el premio extraordinario de doctorado).

Nota introductoria José Antonio Ramos me pidió que escribiera unas líneas introductorias a su obra, cosa que hago con sumo gusto dado que se trata de un trabajo de gran calidad. El único reparo es que, tras el excelente y merecido prólogo de Carlos Martínez tengo muy poco que decir. El libro ofrece una impresionante serie de argumentos para rechazar el determinismo, esa suerte de cientifismo infatuado según el cual todos somos autómatas. no tengo nada que añadir al respecto. Pero, hay otra especie de cientifismo más suave que se limita a afirmar que el derecho es una ciencia y que, dado el prestigio de las ciencias y el olvido injustificable en que se encuentran las humanidades, es una opción muy extendida. José Antonio no se ocupa especialmente de ese cientifismo “moderado”. Pero, su modo de escribir lo rechaza implícitamente; pues, a mi juicio de forma muy acertada y pertinente, trae a colación una serie de referencias y datos culturales que muestran una formación humanística. Eso no me parece, desde luego, lo menos significativo de este excelente trabajo. En mi opinión el cientifismo jurídico, por moderado que sea, descansa sobre un error. Ya en el Tractatus, decía Wittgenstein que cuando las ciencias han acabado los problemas de la vida se hallan todavía intactos; y de algunos de esos problemas, se ocupa, precisamente el derecho. Por eso, su lugar se halla entre las humanidades, mas bien que entre las ciencias; sin que, con ese encuadre, como ha mostrado en varias ocasiones Marta Nussbaum, pierda ni un ápice de su importancia. Creo que en el libro de José Antonio puede leerse una importante cadena de argumentos a favor de la libertad, que siempre han de ser bien recibidos y que se percibe también, aun-

Tomás S. Vives

que no se argumente sobre ella, una opción por las humanidades que, en los tiempos de incultura que vivimos, es digna del mayor elogio. Tomás S. Vives Catedrático Emérito de Derecho Penal Universidad de Valencia

Nota preliminar La notación “0” que he asignado a este apartado debe alertar al lector de que no se trata, en puridad, de una parte de la estructura de este librito, sino de otra cosa bien distinta: de un apartado dirigido a expresar mi gratitud a un grupo concreto de personas a las que, de un modo u otro, este trabajo está vinculado, hasta tal punto que su origen y resultado no serían concebibles sin ellas. Esto no significa, lógicamente, que estas páginas que siguen estén dirigidas sólo a ellos, pues, de algún modo, sirven también para contextualizar este trabajo: cómo se fraguó su idea y bajo qué circunstancias se llevó a cabo. Después de todo, como argüiré en él, es el contexto el que nutre de significado las palabras. Voy a intentar, pues, otorgar significado a las palabras que componen este trabajo comenzando por el final: una versión in progress de la obra que tiene el lector entre manos constituyó el tercer ejercicio del concursooposición a través del que accedí a una plaza de profesor contratado doctor de Derecho penal en la Universidad de A Coruña. Formaron la comisión evaluadora de dicho concurso-oposición los profesores, compañeros y amigos, Eloy Gayán Rodríguez, Alejandrino Fernández Barreiro, Patricia Faraldo Cabana, José Ángel Brandariz García y Luz María Puente Aba, a quienes agradezco sus pertinentes observaciones y críticas, algunas de las cuales son tratadas en este trabajo de un modo que espero les satisfaga. El concurso-oposición mencionado se celebró en el mismo Salón de grados en el que había obtenido mi condición de doctor cinco años antes. Ese lustro entre la lectura de mi tesis y mi incorporación al organigra-

José Antonio Ramos Vázquez

ma universitario, como toda época incierta, es el motivo principal de las siguientes líneas. Por orden cronológico, y tras habérseme rechazado una solicitud de beca postdoctoral para realizar una estancia en la Universidad de Frankfurt a causa de —nada menos— la “falta de suficiente calidad científica del grupo receptor” (lo cual supuso mi primer contacto con la irracionalidad de la Administración que vela por la calidad del sistema universitario), pasé todo el año 2007 sin cobertura económica de ningún tipo, a excepción de una beca de mi universidad para realizar una estancia de investigación de tres meses en la Università degli studi di Modena e Reggio Emilia, bajo la amable atención de los profesores Massimo Donini y Luigi Foffani. A ellos dos debo agradecerles no sólo la invitación a integrarme en su equipo de investigación (quizá el más puntero de Italia), sino su permanente interés en alentarme en mis investigaciones, la calidad de los debates informales que teníamos y, en general, su hospitalidad y su apoyo constante. Esto me llevó a solicitar y (esta vez sí) obtener de la FECYT un contrato de investigación de un año (2008) en la misma universidad modenesa. Allí pasé doce meses que supusieron mucho para mí, en términos académicos y humanos. A Massimo y a Luigi les agradezco, de nuevo, sus atenciones y las enormes posibilidades que me brindaron para mejorar la calidad de mis trabajos. Agradecimiento extensible al resto de su equipo de investigación: Donato Castronuovo, Vico Valentini, Giuseppe Amara, Luca Ramponi, Caterina Pongiluppi, Diana Restrepo y Víctor Manuel Macías Caro. Durante todo ese tiempo (y aun ahora) me sentí rodeado de excelentes penalistas, pero sobre todo de amigos. Más allá de lo académico, debo agradecer a Gabriella Liberatori su apoyo en las pesadas labores de prepa-

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ración y traducción de mis trabajos, a Pippo y Pina su amistad, y a Maurizio Pighi y Paola Salardi su decisión de adoptarme. Todos ellos hicieron un gran trabajo en hacer de mí un modenese D.O.C. Del 2009 al 2011 disfruté de un contrato del Programa Ángeles Alvariño de la Xunta de Galicia que me obligaba a realizar estancias de investigación. Cumpliendo tan dulce condena, realicé períodos de investigación en las Universidades de Salamanca, Autónoma de Barcelona y Valencia. Debo, por tanto, agradecer a Cristina Méndez y Laura Zúñiga su infatigable espíritu universitario. A Merche García Arán, su ácido y estimulante punto de vista sobre la realidad que vivimos y a Rafa Rebollo su radiante humanidad. Los amigos de la Universitat de València merecen un párrafo aparte, y no sólo por cuestiones numéricas. Allí pude sentirme miembro de la escuela valenciana y los permanentes comentarios de todos ellos me hacen creer que el sentimiento es mutuo. A Pepe González Cussac, Enrique Orts (y, por supuesto, María Piñeiro) y Joan Carles Carbonell les debo la gratitud que merecen sus desvelos por apoyarme en mis divagaciones significativas. A Elena Górriz su bondad y un arròs de senyoret. A Pipa, Toni y Lucía esos impagables almuerzos en Chez Víctor. A Ángela y sus niños esas meriendas en familia. A todos los restantes miembros de la que se ha convertido en mi segunda casa académica, el hacer de ese Departamento un permanente hervidero de ideas. Mención aparte, geográfica, pero no espiritual, para Marisa Cuerda y Toni Fernández, por su invitación a exponer en un fantástico seminario el esqueleto de esta obra, y por sus elogios (que me hacen luchar por ser merecedor de ellos). Pero, lógicamente, no habría podido sentirme cómodo en tantas universidades que me han acogido en este

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incierto período si no estuviese seguro de la roca dura (por hacer el símil wittgensteiniano) que supone para mí mi grupo de investigación. Patricia, Branda, Carlos Suárez, Luz, Eva, Luis, Mónica y Agustina me ofrecieron en estos cinco años todo lo que mi posición como investigador errante necesitó: apoyo sin fisuras, asumir mayores cargas docentes de las debidas, llevar todo el peso de la creciente gestión universitaria etc. En esas privilegiadas condiciones, pude desarrollar mi trabajo con total libertad. Como elogiarlos a ellos sería tanto como elogiarme a mí mismo —pues somos, decididamente, una cooperativa, y vivimos como propios los resultados de cada uno de nosotros—, me limitaré a decir que me sentiré orgulloso de que este trabajo esté a la altura de mi equipo. Los antedichos compañeros (y otros muchos que me afearán mi olvido) componen el mural humano sobre el que este trabajo debe ser leído. Ellos y los componentes de la primera promoción del nuevo Grado en Derecho de mi Universidad, que, durante cuatro cursos consecutivos, aceptaron con entusiasmo mis excéntricas propuestas docentes y retroalimentaron mi vocación docente (que complementa, en pie de igualdad, mi labor investigadora) y mis ganas de seguir en el mundo universitario. Todos los antes mencionados, de una manera u otra, han aportado ideas, críticas o, más importante todavía, fuerzas para continuar con mi carrera académica y enfrentarme con humor a los diversos períodos que pasé engrosando las filas del INEM (y a la fenomenal y compleja pregunta que el funcionario que tramitó mi solicitud de prestación por desempleo me hizo en su día, ossia: “con toda esta cualificación profesional que tienes, ¿para qué trabajo real te crees capacitado?”. La diferencia entre profesor de universidad y trabajador real con-

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vierte en menudencia la diferencia kantiana entre los táleros reales y los táleros posibles). Por último, como no sólo de calor humano vive el hombre, sino también de pan, aparte de las becas y contratos de investigación de los que he disfrutado, debo hacer mención de los proyectos de investigación que mi grupo ha obtenido estos años y que me han proporcionado el background económico necesario para llevar adelante mi trabajo. A saber: “Derecho penal, globalización económica y nuevos riesgos”, concedido por resolución de la Dirección General de Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia de 13 de diciembre de 2004; “Espazo e Dereito penal”, concedido por resolución de 30 de octubre de 2007 de la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia; “Espacio y Derecho penal”, concedido por resolución de la Secretaría de Estado de Universidades de 19 de noviembre de 2008; “Medidas alternativas á privación de liberdade: riscos e beneficios”, concedido por resolución de 11 de noviembre de 2010, de la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia y “La consolidación de las medidas alternativas a la privación de libertad en el sistema penal español: riesgos y beneficios”, concedido por resolución de la Secretaría de Estado de investigación de 24 de noviembre de 2011. La lista de agradecimientos, como el lector puede comprobar, es larga, pero han sido cinco años en los que, desde luego, he necesitado (y, por fortuna, obtenido) mucho apoyo. Por ello, debo hacer mención expresa a los dedicatarios de este trabajo, por haber sido ellos los que, cualitativamente, más me han ofrecido soporte anímico y académico. Excluyo de toda explicación a mis padres. El lector comprenderá que toda palabra que consignase aquí

José Antonio Ramos Vázquez

sobre ellos sería banal comparado con lo que suponen ellos para mí. Tomás Vives es quien ha dirigido y auspiciado este libro, a través de un fluido intercambio de ideas, vía telefónica (cuando estamos cada uno en nuestra respectiva universidad) o peripatéticamente (durante mis estancias en Valencia). Digo que lo ha dirigido pues, a pesar de yo haber iniciado (como explico más adelante) mis reflexiones sobre esta problemática con anterioridad a discutirlas con él, su aportación al desarrollo del trabajo ha sido decisiva: precisando contenidos, ofreciendo indicaciones bibliográficas, forzándome a desarrollar mis argumentos más allá de cuanto me hubiese imaginado y, sobre todo, ayudándome a moldear mis propias opiniones sobre la base de sus recientes trabajos sobre el mismo tema, a los que me consintió tener un acceso privilegiado. Pienso, por tanto, que gran parte de lo que el lector encontrará de interesante en él se debe en exclusiva a cuanto he aprendido de mis conversaciones al respecto con Tomás. Y pienso también en la fortuna que tenemos en la doctrina española al contar con alguien de su energía (aunque él tienda a minusvalorarla) y de su calibre intelectual. Por eso, cada vía de colaboración que me ofrece supone para mí un motivo de legítimo orgullo. Como lo es ser discípulo de Carlos Martínez-Buján Pérez. Carlos ha estado estos últimos años alejado de la universidad, pero nunca de la investigación. Ni de su labor como guía de mi carrera académica. Aunque no haya dirigido este trabajo, ni nos veamos con la frecuencia deseada, él sabe mejor que nadie que nada de esto habría sido posible sin él. En un mundo como el universitario, Carlos ofrece lo más fundamental, lo más difícil de con-

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seguir: confianza, en todos los posibles significados de la palabra. Si él decía en el prólogo a la publicación de mi tesis que todo el mérito había sido mío, en este caso el proceso es el inverso: todo el mérito de estar yo todavía en pie en la Universidad es suyo. En esta obra trato el problema del determinismo y concluyo que no existe tal determinación de los seres humanos. Pero si estuviese errado, y todo lo que acontece sucede de un modo necesario y sin posible libertad, debo afirmar que he sido afortunado al haberme visto vinculado a personas como mis padres, Tomás Vives o Carlos Martínez-Buján. El logos determinista me ha ofrecido con ellos, sin duda, mucho más de lo que merezco. El origen de la idea de este trabajo tiene, a su vez, nombre y apellidos: Eduardo Demetrio Crespo, quien, como investigador principal de un proyecto sobre “Neurociencias y Derecho penal”, me invitó a participar como ponente en los tres seminarios que se derivaron de aquél (el lector excusará que no dé más datos sobre el proyecto antecitado, pero la insistencia de la Administración concesionaria en no admitirme como miembro de pleno derecho de aquél me exime de darle publicidad). Así pues, si agradecía antes a Tomás Vives el buen final de este libro, le debo a Eduardo, muy señaladamente, su nacimiento, y tanto a él como a Mirentxu Corcoy y Víctor Gómez (organizadores del segundo seminario) su amabilidad en contar conmigo para su desarrollo. Recuerdo que la invitación de Eduardo tenía como objetivo que examinase los fundamentos teóricos y metodológicos del determinismo. Lo cierto es que había trabajado sobre la libertad en mi tesis doctoral, pero el reto que se me planteaba era difícil: en primer lugar, porque tenía que trabajar las fuentes científicas (con las que

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no estaba en absoluto familiarizado) para poder plantar cara a los neurólogos y demás científicos que formaban parte del proyecto, pues, casi sin excepción, eran todos ellos deterministas (también lo eran, a decir verdad, varios de los penalistas, pero combatir contra éstos me exigía menos; al menos la terminología era común). En segundo lugar, porque tratar el tema de la libertad en conjunción con el de la neurociencia implicaba descender (o, más bien, ascender) a otros temas más complejos: qué es la ciencia, qué estatus epistemológico hemos de dar a las teorías científicas, qué papel desempeña la causalidad en el moderno pensamiento científico, qué queremos expresar cuando decimos “soy libre”, etc. Las respuestas a dichas preguntas fueron expuestas en los sucesivos seminarios del proyecto de investigación de Eduardo Demetrio y discutidas (en ocasiones, hasta con fiereza) con los compañeros científicos y juristas. Se trata, por tanto, de un trabajo muy peleado, en el que he intentado dar réplica a todas las voces que durante estos años me han intentado convencer con sus ideas deterministas. Asimismo, he intentado con esta versión ampliada y modificada de lo que fue mi tercer ejercicio de concurso-oposición dar réplica a las críticas que, en el debate posterior a su presentación, suscitó aquél. La primera crítica, expuesta sintéticamente, era que no se trataba de un trabajo estrictamente de Derecho penal. La crítica depende, lógicamente, de cuán estricto sea el concepto de Derecho penal que manejemos. Desde mi óptica, si bien no se trata ni de un trabajo sobre el ordenamiento jurídico-penal ni una obra de dogmática jurídico-penal (si es que tal cosa debe existir todavía), sí es un trabajo sobre los presupuestos del Derecho penal. Un trabajo, si se quiere, de metadogmática.

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En efecto, ¿cómo aprende el penalista cuáles han de ser sus métodos de argumentación? ¿qué da por supuesto? ¿con qué propiedad utiliza conceptos de otras disciplinas? Estas son cuestiones que no sólo son Derecho penal, sino que configuran toda discusión penal (vgr., en lo que aquí nos importa, ¿cuántas veces se habla en Derecho penal de la ciencia? ¿y de la causalidad? ¿podemos tratar esos temas sin acudir a las disciplinas en las que se han desarrollado?). Así lo entendieron, por ejemplo, como señala Vives Antón en un reciente artículo, Engisch y Welzel cuando debatieron sobre el sentido de la tercera antinomia de la razón kantiana. Ambos penalistas entendieron que si hacemos dogmática sin acudir al origen metodológico y filosófico del dogma, permaneceremos siempre dentro de la botella cazamoscas de la que nos hablaba Wittgenstein. La segunda crítica me resulta más difícil de rebatir. Se achaca a este trabajo que, a fin de cuentas, suponga otra vez la aplicación del paradigma wittgensteiniano al Derecho penal, como había ya hecho en anteriores trabajos. Citaré a Wittgenstein, pues: “se suele pensar que los científicos nos instruyen y los poetas sólo deleitan. Como si no pudiesen enseñarnos nada”. Y, dicho esto, a un poeta, a Yeats, y su verso: “Though leaves are many, the root is one”. En este sentido, creo que la raíz de estas cuestiones de la ciencia, la causalidad, la libertad etc., es la misma que la de otros problemas del Derecho penal de los que me he ocupado precedentemente (intención, acción, etc.): utilización de presupuestos no argumentados (el nombre de dogmática resulta ciertamente expresivo) y déficit de atención hacia otras disciplinas, bajo la —no sólo empobrecedora, sino también insostenible— pre-