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Autores por orden de aparición: Agustín Alguacil Pardo Teodosio Alonso-Pesquera Álvarez Natalia Antunez Larrañaga Javier Arnaiz Vidella Joaquín Cives Leis Javier de Miguel Saavedra Jaime Delgado García-Pomareda José Luis Domínguez Álvarez Marlen Estévez Sanz Valentina Yane Gauffin Miguel Ferre Puy Paula Fuentes Bueso María González Moreno Javier Carrascal de la Pisa Marta Llorens Tor Alberto López Cazalilla

978-84-1130-400-9

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Javier López Gutiérrez Covadonga Maestro Rodríguez Jesús Martín Botella Joaquim Matinero Tor Sara Molina Perez-Tomé Manuel Fernández Juan J. Montero Pascual Elena Peña Bello Esperanza López Prado Teresa Pereyra Caramé José Manuel Miralles Giménez Julián Plaza García Miguel Recio Gayo Raúl Rojas Rosco Antonio Serrano Acitores Daniel Terrón Santos

Director: Enrique Ortega Burgos

Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.

NUEVAS TECNOLOGÍAS 2022

actualidad

Actualidad

Nuevas Tecnologías 2022 Director: Enrique Ortega Burgos Coordinadores: Manuel García-Villarrubia Bernabé Marlén Estévez Sanz Alberto López Cazalilla Joaquín Muñoz Rodríguez Andy Ramos Gil de Haza María Rosa Tapia Sánchez Alejandro Touriño Pena Juan Francisco Rodríguez Ayuso Antonio Serrano Acitores

NUEVAS TECNOLOGÍAS 2022

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NUEVAS TECNOLOGÍAS 2022

ENRIQUE ORTEGA BURGOS Director

MANUEL GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ MARLÉN ESTÉVEZ SANZ ALBERTO LÓPEZ CAZALILLA JOAQUÍN MUÑOZ RODRÍGUEZ ANDY RAMOS GIL DE HAZA MARÍA ROSA TAPIA SÁNCHEZ ALEJANDRO TOURIÑO PENA JUAN FRANCISCO RODRÍGUEZ AYUSO ANTONIO SERRANO ACITORES Coordinadores

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Ortega Burgos

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-401-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Publicidad ilícita. Marketing de influencers.............................................................

Agustín Alguacil Pardo Abogado especialista en IP&IT en Elzaburu Director en Actualidad IP&IT

Derecho, economía colaborativa y nuevos modelos de negocio...............................

Teodosio Alonso-Pesquera Álvarez Abogado. Experto en Transformación Digital

Publicidad programática y entorno cookieless........................................................

Natalia Antunez Larrañaga Asociada Senior del Área de TMT de ECIJA Javier Arnaiz Vidella Manager del área de TMT de ECIJA

Vehículos inteligentes, conectados y conducción autónoma. Uso de la información y consecuencias jurídicas........................................................................................

Javier Arnaiz Vidella Manager del área de TMT de ECIJA

Las brechas de seguridad: concepto y casos en que es necesaria su notificación a las distintas autoridades...............................................................................................

Joaquín Cives Leis Manager del área de TMT de ECIJA

Chatbots, hacia un nuevo paradigma en la relación con los usuarios........................

103

Javier de Miguel Saavedra Manager del área de TMT de ECIJA

Los desafíos de regular la creatividad en el metaverso..............................................

119

Jaime Delgado García-Pomareda Abogado en BIRD & BIRD

Luces y sombras del proceso de implementación del certificado Covid digital de la Unión Europea. Una medida conflictiva entre la eficacia, la necesidad y la proporcionalidad..............................................................................................................

137

José Luis Domínguez Álvarez Área de Derecho Administrativo Universidad de Salamanca

Mediación y nuevas tecnologías............................................................................. Marlen Estévez Sanz Socia del Departamento de Litigación, Arbitraje y Mediación Roca Junyent Valentina Yane Gauffin Abogada en el Departamento de Litigación, Arbitraje y Mediación Roca Junyent

161

Índice

La firma electrónica y su utilidad en tiempos del COVID-19.................................

179

Miguel Ferre Puy Hogan Lovells International LLP Real Estate Senior Associate

Las personas como activo primordial de las empresas en este nuevo entorno; ¿sabemos cómo liderar nuestra carrera profesional en la era digital?........................................

193

Paula Fuentes Bueso Managing Partner de F&B Consultores Executive Search, Career Coach ACTP and ACC.

Inteligencia artificial, ética y protección de datos....................................................

213

María González Moreno Socia del área de TMT de ECIJA Javier Carrascal de la Pisa Asociado del área de TMT de ECIJA

Avances legislativos y retos en materia de Violencia de Género Digital....................

231

Marta Llorens Tor Abogada en Consorci de Salut i Social de Catalunya

El tratamiento de datos personales en el ámbito laboral en 2021: videovigilancia y despidos disciplinarios, prevención covid y organización del trabajo a través de algoritmos.............................................................................................................

249

Alberto López Cazalilla Abogado especialista en EBTs en Elzaburu Profesor en el Máster en Corporate del Instituto Superior de Derecho y Economía Coordinador en Actualidad IP&IT

Robots. Estatuto legal actual de las personas electrónicas y necesidad de desarrollo normativo..............................................................................................................

267

Javier López Gutiérrez Socio del área de Derecho Procesal de ECIJA

Auditoría de licencias de software. Últimas tendencias............................................

287

Covadonga Maestro Rodríguez Abogada Senior del área de TMT de ECIJA

Startups. Inversión y emprendimiento....................................................................

305

Jesús Martín Botella Socio del área de TMT de ECIJA

NFTs (Non-fungible tokens) y el metaverso.......................................................... Joaquim Matinero Tor Asociado del Departamento de Bancario-Financiero & Blockchain de Roca Junyent

327

Índice La automatización de los servicios legales...............................................................

9 341

Sara Molina Perez-Tomé Legal Management Consulting en Deloitte Legal Manuel Fernández Socio de Deloitte Legal

La regulación de las plataformas digitales en la propuesta de Ley de Mercados Digitales de la Unión Europea..............................................................................................

359

Juan J. Montero Pascual Catedrático de Derecho administrativo UNED

Reconocimiento facial y su regulación jurídica......................................................

389

Elena Peña Bello Abogada Senior del área de TMT de ECIJA Esperanza López Prado Abogada Senior del área de TMT de ECIJA

Las bases de datos y su valor como activo empresarial.............................................

409

Teresa Pereyra Caramé Socia del área de TMT de ECIJA José Manuel Miralles Giménez Abogado Asociado del área de TMT de ECIJA

La digitalización del sector salud............................................................................

427

Julián Plaza García Abogado Socio-Director en PlazaIuris Abogados Profesor universitario en Derecho Digital

El (complejo) panorama de las transferencias internacionales de datos: retos y necesidad de certidumbre para el futuro........................................................................

457

Miguel Recio Gayo Asociado del área de TMC (Tecnología, Medios y Comunicaciones Electrónicas) de CMS Albiñana & Suárez de Lezo

El impacto de las nuevas tecnologías en las relaciones laborales...............................

475

Raúl Rojas Rosco Socio del área de Derecho Laboral de ECIJA

Economía del dato, fake news y derecho a la verdad...............................................

497

Antonio Serrano Acitores CEO de Spacetechies. Abogado. Doctor en Derecho

Administración automatizada inteligente y su nexo causal con la protección de datos personales.............................................................................................................. Daniel Terrón Santos Profesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Salamanca)

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Publicidad ilícita. Marketing de influencers Uso del hastag #ad para indicar la existencia de contenido publicitario en redes sociales en el marco del código de conducta sobre el uso de influencers en publicidad. Resolución de 5 de marzo de 2021 de la sección séptima del Jurado de Autocontrol por la que se estima la reclamación presentada por un particular frente a una comunicación comercial de la que es responsable la empresa Samsung Electronics Iberia, S.A.* Agustín Alguacil Pardo Abogado especialista en IP&IT en Elzaburu Director en Actualidad IP&IT

SUMARIO: 1. COMENTARIO. 2. LICITUD DEL MARKETING DE INFLUENCERS. 3. ¿CUÁNDO UNA PUBLICACIÓN DE UN INFLUCENCER ES PUBLICIDAD? 4. ¿QUÉ DEBEN INCLUIR LAS MENCIONES O CONTENIDOS PUBLICITARIOS DE LOS INFLUENCERS PARA QUE LOS SEGUIDORES LOS IDENTIFIQUEN COMO TAL? 5. LA RECLAMACIÓN. 5.1 Objeto de la reclamación. 5.2 Argumentos de defensa. 5.3 ¿Del contenido de las publicaciones se desprende de manera clara y manifiesta una naturaleza publicitaria? 5.4 ¿Es válido el uso del hashtag «#ad» como indicación genérica para señalar la naturaleza publicitaria de una publicación?

Resolución de Jurado de la Publicidad de 5 de marzo de 2021: https://static.ecestaticos.com/file/3a3/ddf/d66/3a3ddfd6661d55d28eb12287b5a5fa04.pdf

1. COMENTARIO Cada vez es más frecuente encontrar publicaciones en colaboración en los medios digitales con la participación de los denominados «influencers»; esto es, personas consideradas con un alto nivel de influencia sobre el público por su elevado número de seguidores, en redes sociales y/o medios de comunicación digitales. A esta nueva estrategia publicitaria se le conoce como el marketing de influencers. Una nueva forma que las marcas tienen para contactar con su público a través de contenidos en los que los influencers mencionan productos o servicios, los ubican en sus mensajes, o difunden contenidos relacionados con finalidad de promoción.

2. LICITUD DEL MARKETING DE INFLUENCERS Como toda acción de naturaleza publicitaria, está sometida a la legislación vigente y, en particular, al denominado «Principio de identificación de la publicidad», contenido en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y otras normas sectoriales. En concreto, el artículo 26 de la Ley de Competencia Desleal establece lo siguiente: «Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas. Se consideran desleales por engañosas las prácticas que: 1. Incluyan como información en los medios de comunicación o en servicios de la sociedad de la información o redes sociales, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido, o a través de imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, que se trata de un contenido publicitario. […]»

Asimismo, el artículo 20.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico establece que «las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable».

Agustín Alguacil Pardo

Por lo tanto, a priori, la publicidad a través de influencers será lícita (sin perjuicio del resto de disposiciones aplicables en materia de publicidad) en la medida que quede claro que se trata de un contenido publicitario.

3. ¿CUÁNDO UNA PUBLICACIÓN DE UN INFLUCENCER ES PUBLICIDAD? Es importante tener en cuenta que los influcencers son comunicadores y, al mismo tiempo, consumidores que pueden expresar una opinión sobre un producto o servicio sobre la base de su propio conocimiento, pudiendo estar posicionado a favor o en contra de un producto o servicio sin que haya mediado intervención alguna de la marca que comercializa el producto o servicio en cuestión. Es decir, que no todo contenido generado por influencers en el que aparezca una marca ha de ser entendido necesariamente como publicidad. El primer aspecto a considerar a la hora de analizar este tipo de actividades desde el plano jurídico es discernir cuándo nos encontramos ante un contenido publicitario. El 1 de enero de 2021 entró en vigor el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad1 que ofrece la siguiente definición respecto de lo que se consideran menciones o contenidos publicitarios en su norma 3: «Se considerarán menciones o contenidos publicitarios todas aquellas menciones o contenidos —gráficos, de audio o visuales— que acumulativamente: a. Estén dirigidos a la promoción de productos o servicios, b. sean divulgados en el marco de colaboraciones o compromisos recíprocos, siendo la divulgación del citado objeto de un pago u otra contraprestación por parte del anunciante o sus representantes; c. el anunciante o sus agentes ejerzan un control editorial sobre el contenido divulgado (establecido previamente todo o parte del mismo y/o validándolo). Por el contrario, no tendrán la consideración de publicitarios y, por tanto, no les resultará de aplicación el presente Código, a los contenidos que tengan naturaleza puramente editorial, ni a los contenidos divulgados por influencers que

Código de influencers sobre el uso de influencers en la publicidad: https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2020/10/codigo-de-conducta-publicidad-influencers.pdf

Publicidad ilícita. Marketing de influencers

respondan a su propia y única iniciativa, sin relación con la empresa anunciante o sus agentes».

El Código de influencers es un instrumento de autorregulación aplicable a las empresas adheridas a la Asociación Española de Anunciantes (EEA) y a la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL), siendo el Jurado de la Publicidad de AUTOCONTROL (en adelante, «el Jurado») quien se encarga de resolver las reclamaciones que se presenten por el incumplimiento de las normas éticas contenidas en el mismo.

4. ¿QUÉ DEBEN INCLUIR LAS MENCIONES O CONTENIDOS PUBLICITARIOS DE LOS INFLUENCERS PARA QUE LOS SEGUIDORES LOS IDENTIFIQUEN COMO TAL? La norma 5 del Código de influencers establece lo siguiente al respecto: «En aquellos casos en los que dicha naturaleza publicitaria no sea clara y manifiesta a la vista de la propia mención o contenido, se deberá incluir una indicación explícita, inmediata y adecuada al medio y mensaje sobre la naturaleza publicitaria de tales menciones o contenidos. a. A tal fin se recomienda usar indicaciones genéricas claras tales como “publicidad”, “publi”, “en colaboración con” o “patrocinado por”, o alternativamente descriptivas en función de la concreta colaboración de que se trate (por ejemplo, “Embajador de [marca]”, “Gracias a [marca]”, “Regalo de [marca]”, “Viaje patrocinado”, etc.). b. Por el contrario, se desaconsejan indicaciones genéricas (tipo “información”, “legal” o similar), indicaciones que requieran una acción por parte del usuario (por ejemplo, hacer clic), e indicaciones poco claras (tales como “Colab”, “Sponso” o “sp”). c. La indicación relativa a la naturaleza publicitaria de la mención o contenido debe mantenerse o añadirse cuando el influencer comparte o “repostea” el contenido sujeto a este Código en otras redes, plataformas o páginas web».

Como puede observarse letra a) de la citada norma 5 del Código de influencers establece a modo de recomendación un listado ejemplificativo, pero no limitativo, de indicaciones genéricas aceptables para poner de manifiesto

Agustín Alguacil Pardo

la naturaleza publicitaria de la mención o contenido. Es decir, que se trata de un listado no exhaustivo y, además, de meras recomendaciones, por lo que es posible aplicar expresiones similares sin contravenir el Código de influencers. Es entendible que se haya optado por esta fórmula de regulación, dado que la creatividad y economía del lenguaje que se emplea en el sector publicitario requiere de cierta flexibilidad. Respecto de la ubicación de la indicación relativa a la naturaleza publicitaria, el anexo del Código de influencers recoge un listado ejemplificativo de ubicaciones específico para cada una de las redes sociales más usadas. En el caso concreto en Instagram recomienda la siguiente ubicación: «Incluir la palabra o etiqueta identificativa en el título encima de la foto o al inicio del texto que se muestra. Si únicamente se ve una imagen, la propia imagen debe incluir la palabra o etiqueta identificativa al inicio del mensaje. También puede utilizarse la etiqueta identificativa de la publicidad establecida por la propia plataforma (“Paid partnership tag”)».

La utilización de expresiones o ubicaciones similares a las recomendaciones expresamente incluidas requiere de una labor de interpretación y, como es por todos sabido, las discrepancias interpretativas son fuente de conflicto. Este es precisamente el elemento controvertido de la Resolución de 5 de marzo de 2021 de la Sección Séptima del Jurado de AUTOCONTROL objeto del presente comentario.

5. LA RECLAMACIÓN

5.1 Objeto de la reclamación El 21 de febrero de 2021, un particular presentó una reclamación contra una publicidad de la que es responsable Samsung Electronics Iberia, S.A. La reclamación se dirigía contra tres piezas publicitarias difundidas en la red social Instragram por parte de Sandra Barneda —una conocida periodista, presentadora de televisión y escritora que cuenta con un importante número de seguidores— en las que se promociona un teléfono móvil. Dichas publicaciones hacían uso de la expresión «#ad» (abreviatura de «advertisement», término inglés que se traduce al castellano como «publici-

Publicidad ilícita. Marketing de influencers

dad») para declarar la naturaleza publicitaria del contenido. A continuación, se incluye la transcripción de una de dichas publicaciones: Primer post: «¿Y si pintamos esta Navidad con una sonrisa haciendo videollamada a los amigos, a la familia, a los compañeros con los que no te puedes reunir en este año tan especial? Porque una videollamada acerca las miradas, te abraza a pesar de la distancia. No pierdas la oportunidad de hacer algo diferente en estas fiestas y aprovecha para llamarlos y desearles Feliz Navidad con una gran sonrisa. Yo ya tengo claro a quién voy a llamar: a mi amiga Concha, a mi amiga Laia y a mi amigo Andrés. ¿Y tú a quién vas a llamar? ¡Feliz Navidad! ¡Felices Fiestas! @ samsungespana. #GalaxyS20 #TeamGalaxy #somosSmartgirl #ad […]». Segundo post: «Estoy feliz con mi nuevo #GalaxyS21. Es el smartphone que convierte lo cotidiano en momentos épicos, perfecto para llenar de momentazos el 2021. Top. Top. Top. ¿Qué cómo puedes convertir un momento cotidiano en algo épico? Graba en 8k y lo verás #TeamGalaxy. #ad. @samsungespana. […]». Tercer post: «La inspiración existe, pero tiene que encontrarte trabajando, esta frase de Pablo Picasso es uno de mis lemas en la vida. La constancia y el esfuerzo son dos valores que van muy unidos y que nos ayudan a conseguir las metas que nos proponemos. Por ese motivo voy siempre acompañada de mi #GalaxyTabS7 que se ha convertido en mi inseparable compañera de trabajo. @ samsungespana. #TeamGalaxy. #somosSmartgirl. #ad […]».

5.2 Argumentos de defensa La defensa alegó que la publicidad objeto de la reclamación era lícita por existir elementos indicativos suficientes como para que un consumidor habituado a seguir a un influencer entienda que se trata de un contenido publicitario. En concreto, los elementos incluidos en la publicidad a los que hacía referencia son los siguientes: a) La naturaleza publicitaria de los mensajes que conforman la publicidad resulta clara y manifiesta, según la reclamada, en la medida en que cada mensaje se acompaña del concreto hashtag del producto Samsung anunciado b) todos los textos que acompañan a las fotografías van seguidos de forma clara y perfectamente visible de una mención a Samsung empleando la fórmula «@samsungespana», extremo que revelaría claramente el vínculo existente entre Samsung y Sandra Barneda. Además, Samsung alega que el texto de cada una de las imágenes incorpora el hashtag #TeamGalaxy, en clara referencia a la gama de

Agustín Alguacil Pardo

productos Galaxy de Samsung, circunstancia de la que se desprende la pertenencia de Sandra Barneda al equipo Galaxy de Samsung. d) La inclusión en la publicidad del hashtag «Ad» como advertencia explícita o expresa de la naturaleza publicitaria del post, esgrimiendo además que el citado hashtag es perfecta y claramente visible, no confundiéndose con el resto del texto, de manera que no pasa desapercibido para los destinatarios de la publicidad. e) En todas las fotografías que publicó Sandra Barneda se etiquetó a la marca Samsung, de tal modo que si un consumidor hace clic en la fotografía aparece la etiqueta «Samsungespana», revelando una vez más, según Samsung, la naturaleza publicitaria de las publicaciones reclamadas.

5.3 ¿Del contenido de las publicaciones se desprende de manera clara y manifiesta una naturaleza publicitaria? El carácter publicitario de las publicaciones es un hecho pacífico, habiendo admitido este extremo la parte reclamada. La cuestión controvertida se limita a analizar si la publicidad es «clara y fácilmente identificable», de acuerdo con la exigencia de la norma 5 del Código de influencers. El Jurado apunta que nos encontramos ante un mensaje que se inserta en la propia red social de la influencer, junto con otras imágenes personales de su vida y actividad cotidiana. Su ubicación lleva a pensar que se trata de una opinión o experiencia más que se difunde en su red social con el fin de compartirla con sus seguidores. En cuanto al contenido de las publicaciones en sí, el Jurado destaca que no resulta tampoco claro el carácter publicitario en la medida en que la presentadora alterna opiniones, sensaciones y reflexiones personales (celebrar la navidad, conectar con familia y amigos, lemas de su vida, etc.) con las ventajas de los productos con los que posa. De esta forma, el destinatario comienza leyendo reflexiones personales, pensando que se trata de una opinión más, mientras que el propósito final es promocionar la marca. El Jurado aclara que el hecho de que los posts incluyan referencias a la marca o al modelo de producto «#Galaxys21», «#GalaxyTab27», «#TeamGalaxy», «@Samsungespaña» no sirven para revelar de forma clara e inequí-

Publicidad ilícita. Marketing de influencers

voca el propósito publicitario. Es habitual que los influencers hagan mención a marcas y modelos de productos a modo de referencia en publicaciones que sobre las que no existe un propósito publicitario. Es decir, que la mención a marcas no descarta que nos encontremos ante una publicación que contenga un mensaje meramente informativo o en el que el influencer vierta su opinión editorial (y no publicitaria). En definitiva, el Jurado considera que del contenido de las publicaciones no se desprende de manera clara y manifiesta una naturaleza publicitaria, por lo que se requiere de la inserción de una advertencia expresa y adecuada que informe del propósito promocional.

5.4 ¿Es válido el uso del hashtag «#ad» como indicación genérica para señalar la naturaleza publicitaria de una publicación? Son varios los elementos que tiene en cuenta para la valoración de este punto: el tenor literal del término; la ubicación; la legibilidad. En cuanto al tenor literal de la expresión, el Jurado confirma, como ya se indicaba en una Resolución anterior de 19 de enero de 2021, que «el término anglosajón “ad” para supuestamente desvelar la naturaleza promocional del mensaje que se difunde no es un recurso que permita al consumidor medio advertir inequívocamente su carácter publicitario, ya que no puede descartarse que aquél desconozca su significado». Respecto de la ubicación, se indica que «el hashtag “#ad” no se incluye de manera inmediata, junto al título de la fotografía o al inicio de los mensajes, de manera que el destinatario conozca desde el primer momento que se trata de un contenido publicitario, sino que aparece en ultimo lugar y diluido entre otras indicaciones y hashtags, con un elevado riesgo de que pase fácilmente desapercibido». Por último, el Jurado destaca la no visibilidad del hashtag «#ad» respecto de aquellos usuarios que accedan mediante smartphones, puesto que la aplicación Instagram únicamente muestra la primera línea de texto y requiere de una conducta activa de los usuarios —que han de seleccionar el botón «más» que aparece al final del post— para ver el contenido completo.

Agustín Alguacil Pardo

Cabe destacar que el Jurado hace referencia a la Sentencia del Tribunal Regional Superior de la ciudad alemana de Celle de 8 de julio 2017. En ella ya se consideró insuficiente que el carácter publicitario de un tweet se revelara como contenido publicitario a través de un hashtag con el término «ad» que se incluía al final del mensaje. Donde, aparte, estaba acompañado de múltiples etiquetas entre las cuales se diluía la advertencia. Un caso prácticamente idéntico. Por todo lo anterior, el Jurado concluye que «en la medida en que la advertencia “#ad” no resulta identificable ni por su tenor literal ni por su ubicación, no siendo explícita, inmediata ni adecuada al medio en el que se inserta, resultaría contraria a la obligación contenida en la norma 5 del Código de influencers». Como consecuencia del fallo, la reclamada rectificó la publicidad en el sentido expuesto en los fundamentos deontológicos de la Resolución. Con el objetivo de evidenciar esta circunstancia y de servir de ejemplo de cómo debe marcarse un post publicitario publicado por un influencer para no contravenir lo dispuesto en el Código de influencers, se aporta a continuación un extracto de una de las publicaciones ya rectificada.

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