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LA POTESTAD DISCIPLINARIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Segunda edición Primera en la editorial tirant lo blanch

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA POTESTAD DISCIPLINARIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Segunda edición Primera en la editorial tirant lo blanch

JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA

tirant lo blanch Bogotá D.C, 2021

COLECCIÓN ADMINISTRATIVO PRÁCTICO COLOMBIANO

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A Alejandra, compañera de vida. Gracias por caminar a mi lado abrazando mis defectos.

AGRADECIMIENTOS Quiero agradecer a la Universidad Externado de Colombia y a su Departamento de Derecho Administrativo por permitir que mi interés por la investigación pueda desarrollarse en un escenario abierto y crítico; a la Universidad de Piura por adoptarme como un miembro más entre sus aulas y en las discusiones científicas sobre la función pública, el Derecho Administrativo Sancionatorio y el Derecho Disciplinario; a Alberto Montaña, maestro, colega, amigo, consejero y por los diversos roles que ocupa a nivel profesional y personal; a Orlando Vignolo por su voto de confianza, hospitalidad y largas conversaciones formales e informales en Bogotá y en Lima, las cuales no solo han sido generadoras de proyectos académicos sino de una amistad que crece con el tiempo; a Julián Pimiento, por ser un hermano por elección y por convencerme de que era el momento de plasmar por escrito las reflexiones hechas en el aula de clase; a Nicolás Cabezas, monitor del Departamento por la ayuda en la búsqueda de material bibliográfico y jurisprudencial, sin su apoyo esta obra no habría llegado a buen y feliz puerto; a María Raquel Molina por la lectura y correcciones juiciosas y detalladas del manuscrito inicial y; a Alejandra mi esposa por su comprensión en los momentos de aislamiento que son propios de un trabajo de reflexión y escritura.

Índice AGRADECIMIENTOS......................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN............................................................................................... 17

CAPÍTULO 1 LA NATURALEZA ADMINISTRATIVA DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA: ROMPIENDO EL MITO DE LA TAN ANHELADA AUTONOMÍA CREADA DESDE EL DERECHO PENAL COLOMBIANO................................................ 21 1.1. Verdades, Confusiones y Mentiras Respecto de la Naturaleza Jurídica de la Potestad Disciplinaria................................................................................... 21 1.2. La Desmitificación de los Argumentos Ofrecidos por la Doctrina Nacional....................................................................................................... 30 A. La aparición histórica del Derecho Disciplinario: su Vinculación Inescindible con el Fenómeno Funcionarial................................. 30 B. La Potestad disciplinaria y el llamado ámbito doméstico de la Administración............................................................................ 35 C. Una Omisión Grave: Las Relaciones Especiales de Sujeción y su Relación Directa con el Derecho Administrativo........................................ 38 D. El Aparente Debate entre Derecho Penal y Derecho Administrativo como Discurso Superado....................................................................... 46 1.3. Aquello que no Quiere Verse: La Intrínseca Relación del Derecho Disciplinario con la Teoría de la Organización y con el Régimen del Empleo Público........ 51

CAPÍTULO 2 LA DIVERSIDAD DE SUJETOS QUE EN COLOMBIA PUEDEN IMPONER SANCIONES DISCIPLINARIAS.......................................................................... 55 2.1. La Procuraduría como Órgano de Control: Poder Prevalente y Preferente de una Instancia de la que debe Predicarse la Imparcialidad y la Independencia....................55 2.2. Las Personerías Municipales en su Rol de Ministerio Público.................... 69 2.3. Las Oficinas de Control Interno Disciplinario y su Relación directa con los Principios de Jerarquía Administrativa e Imparcialidad................................ 74

CAPÍTULO 3 LA MULTIPLICIDAD DE SUJETOS DISCIPLINABLES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO................................................................................ 83 3.1. Los Empleados Públicos como Destinatarios Privilegiados de la Ley disciplinaria.................................................................................................. 83 3.2. Los Trabajadores Oficiales: La Coexistencia de Regímenes Disciplinarios y la Vulneración de la Garantía del Non Bis In Ídem........................................... 88 3.3. Los Trabajadores del Estado Sometidos a Código Sustantivo del Trabajo: Servidores Públicos que no son Destinatarios de la Ley disciplinaria............ 98 3.4. El Rompimiento de la Teoría de las Relaciones Especiales de Sujeción: Los Particulares que Ejercen Funciones Públicas o Administrativas................... 101 a. Indígenas que administran recursos públicos....................................... 105 b. Particulares que administren recursos públicos.................................... 106 c. Algunos contratistas del Estado .......................................................... 107 d. Interventores y supervisores................................................................ 111 e. Algunos de los particulares que prestan servicios públicos................... 113

CAPÍTULO 4 ALGUNAS GARANTÍAS PROCEDIMENTALES QUE DEBEN RESPETARSE PARA IMPONER UNA SANCIÓN DISCIPLINARIA........................................ 117 4.1. El Ejercicio Temporal de la Potestad Disciplinaria. ................................. 117 4.2. Del Carácter Inquisitivo del Procedimiento que se Adelanta para Imponer una Sanción Disciplinaria: equilibrio entre la eficacia del obrar administrativo y la garantía del derecho de contradicción........................................................ 126 4.3. El Control Integral de la Decisión Disciplinaria por Autoridad Independiente............................................................................................. 139

CAPÍTULO 5 LA TIPICIDAD COMO MANIFESTACIÓN PROPIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE RIGE EL OBRAR ADMINISTRATIVO Y COMO PRIMER LIMITANTE PARA QUE PUEDA IMPONERSE UNA SANCIÓN DISCIPLINARIA................................................................................................ 149 5.1. La garantía de Ley estricta: la técnica de las normas en blanco............... 154

5.2. La Garantía de Ley previa: Soluciones de Los Conflictos de Leyes en el Tiempo....................................................................................................... 164 5.3. La garantía de Ley cierta: la prohibición al legislador de realizar descripciones vagas e imprecisas...................................................................................... 173 5.4. Relación entre Tipicidad, Formulación de Pliego de Cargos, Decisión Final y Principio de Congruencia........................................................................... 185

CAPÍTULO 6 UNA DIFICULTAD AL SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE: LA FALTA DE UN CONCEPTO CLARO DE ILICITUD SUSTANCIAL.................................. 191 6.1. La Difícil Estructuración de un Concepto de Ilicitud Sustancial en el Derecho Administrativo Colombiano. La Llamada Mera Inobservancia de las Normas y su Relación con el Concepto Estudiado...................................................... 191 A. La exigencia de resultados externos a la organización administrativa: un acercamiento a las técnicas propias del Derecho Penal .............. 197 B. La construcción más adecuada para el Derecho Disciplinario: la necesidad de afectación material del deber funcional y la existencia de comportamientos disciplinariamente irrelevantes....................... 198 C. Una extensión de la anterior construcción: los meros incumplimientos normativos que tienen sustancialidad en el Derecho Disciplinario ............................................................................. 203 6.2. La Otra Cara de la Moneda de la Ilicitud Sustancial: Las Causales de exclusión de la responsabilidad.................................................................................. 204 A. La

Imprevisibilidad y la irresistibilidad como exonerante de responsabilidad......................................................................... 205

B. La confrontación entre deberes funcionales......................................... 206 C. La confrontación de los deberes funcionales con el cumplimiento de orden legítima..................................................................................... 208 D. La confrontación del deber funcional con un derecho propio o ajeno: el llamado estado de necesidad...................................................... 209 E. La Insuperable coacción ajena o el miedo insuperable......................... 211 F. El error como eximente de responsabilidad......................................... 212 G. La no responsabilidad ante circunstancias de inimputabilidad ........... 214

CAPÍTULO 7 LA SANCIÓN DISCIPLINARIA COMO RESULTADO DE UN JUICIO SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD: LA CULPABILIDAD COMO PRESUPUESTO INELUDIBLE..................................................................................................... 217 7.1. La Proscripción de la Responsabilidad Objetiva en el Derecho Disciplinario............................................................................................... 217 7.2. Tres Características Diferenciadoras: El Carácter Inexigible del Dolo, La Prevalencia de la Culpa y La Técnica del “Numerus Apertus”..................... 221 7.3. El Carácter Personal de la Sanción Disciplinaria y la Responsabilidad por el Hecho......................................................................................................... 229 7.4. Relación entre la Culpabilidad y el Principio de Presunción de Inocencia.230 A MODO DE CONCLUSIÓN........................................................................... 235 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. 239

INTRODUCCIÓN El presente libro es el producto de varias circunstancias: en primer lugar, surge de la clase de Derecho Administrativo Sancionatorio que imparto en el curso de especialización y maestría de Derecho Administrativo en la Universidad Externado de Colombia, en esta asignatura el Derecho Disciplinario ocupa un lugar importante, por ello ya he realizado varias reflexiones que se desprenden de la preparación de la clase y de la interrelación con los alumnos durante últimos ocho años; adicionalmente, en el año 2016 fuí invitado al primer Congreso Internacional de Derecho Disciplinario que se celebró en la ciudad de Arequipa (Perú), este escenario lo aproveché para iniciar la investigación que soporta este escrito. La ponencia fue la publicitación del capítulo con el cual inicia la presente obra; y, finalmente, en el evento académico referenciado, nació la red de función pública, conformada por profesores iberoamericanos especialistas en la materia, con la pretensión de servir de soporte a investigaciones y eventos académicos y con la idea de no regirse por formalidades sino constituir un espacio de colaboración en el que se permita la constante interacción e intercambio del conocimiento. Dentro de esta lógica, el libro que tenía proyectado en ese momento escribir y que hoy se entrega al público se convirtió en la promesa de constituir el primer producto de muchos que este espacio va a generar. Explicado lo anterior, ahora es indispensable establecer qué va encontrar el lector en la obra, así como aquello que conscientemente se excluyó por ser el Derecho Disciplinario un área que, en el caso colombiano, es bastante amplia y que, por tanto, requiere no de uno sino de varios estudios monográficos. Por contera, se debe comenzar por decir que desde el capítulo uno hasta el séptimo se hace una reivindicación: estamos ante una especialidad del Derecho Administrativo y no ante una disciplina autónoma. De igual modo, se realiza una constante invitación para que la doctrina administrativa realice construcciones propias y entable un sano diálogo con aquellas posiciones que se han defendido desde el Derecho Penal. Aunque se reivindica la relación inseparable que tiene el Derecho Disciplinario con el régimen de los servidores públicos en Colombia, con el correcto funcionamiento del aparato administrativo, con el principio de jerarquía administrativa y con el llamado poder de

Jorge Iván Rincón Córdoba

corrección que debe estar presente en toda relación laboral que se entabla con el Estado, no se desconoce que al tratarse de una manifestación del “ius puniendi”, muchas de las instituciones que lo conforman requieren de la existencia de vasos comunicantes con el Derecho Penal, no por ser una materia que dependa de esta parcela del Derecho, sino como un reconocimiento a un hecho innegable: la doctrina penalista lleva ventaja en el estudio de garantías que son comunes por ser parte del contenido del derecho fundamental al debido proceso. Es por esta razón que, sin negar la naturaleza administrativa, en el libro algunas veces se podrán hacer construcciones que encuentren una identidad propia, en otras ocasiones siguiendo a la jurisprudencia se hablará de modulación y, cuando el núcleo esencial o la regulación legal del derecho no permita diferenciación, se reconocerá la utilidad de transpolar aquello que ya ha sido objeto de desarrollo por otra rama del Derecho Público. Al final, de lo que se trata es de reconocer lo obvio, en todo ordenamiento jurídico hay interrelación entre las diferentes partes que lo componen. Realizada la aclaración precedente, el primer capítulo responde precisamente a la identificación de los argumentos históricos y teóricos que justifican la pertenencia del Derecho Disciplinario al Derecho Administrativo, explicando la confusión que tiene la doctrina entre autonomía y especialidad. Como de lo que se trata es de analizar el alcance y límites de la potestad, se analizan los sujetos o autoridades que ejercen esta importante prerrogativa pública, así como los destinarios de la ley disciplinaria, haciendo especial hincapié en aquellos que tienen la condición de servidores públicos. Bajo la misma lógica, se continúa con el estudio de algunos de los límites más importantes para el ejercicio de esta especial manifestación del derecho punitivo del Estado. De los capítulos cinco al siete, el libro se ocupa de la llamada “teoría de la infracción administrativa”, específicamente del análisis de los principios de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad. Son dos las razones metodológicas que explican por qué estas garantías hacen parte de esta obra: en primer lugar, porque muchos autores confunden las particularidades que las identifican para justificar la mal llamada autonomía del Derecho Disciplinario; y, también, porque es allí en donde puede establecerse la correcta interrelación con las construcciones realizadas desde el Derecho Penal, algunas veces para

La potestad disciplinaria en el derecho administrativo

apartarse de ellas, y otras para modularlas o aplicarlas sin ningún tipo de variación. Por otro lado, se intentó realizar un análisis teórico, prescindiendo en la medida de lo posible de realizar en el cuerpo del escrito referencias a las normas que regulan la materia, por lo que éstas fueron desplazadas a las notas a pie de página. Lo que se busca es servir de referencia sin importar que el estudio que se realiza se haga sobre la base del Derecho positivo colombiano. En este ejercicio se halló una dificultad: la ley vigente (734 de 2002) debería estar derogada por la ley 1952 de 2019, no obstante, su entrada en vigencia de postergó hasta el 1 de julio de 2021, de acuerdo con el artículo 140 de la ley 1955 de 2019. Por esta razón, en las citas realizadas, a efectos de ofrecer al lector un escrito lo más actualizado posible, se identifican las disposiciones de las dos codificaciones. Por otra parte, en esta segunda edición se hizo una actualización jurisprudencial dado que se han presentado algunos pronunciamientos relevantes del Consejo de Estado en los dos años que han transcurrido desde que se publico la obra. Así mismo, se mejoró la redacción y se introdujeron algunas consideraciones adicionales que permiten dar mayor consistencia alas tesituras defendidas en cada uno de los capitulos. Finalmente, se debe señalar que se reserva para futuras ediciones un análisis detallado del procedimiento disciplinario, o un estudio de las diferentes sanciones disciplinarias o de los criterios para graduar el comportamiento o el castigo a imponer. Por ahora, lo que se pretende, es establecer los primeros cimientos para que la doctrina administrativista se ocupe de una zona que ha tenido hasta ahora olvidada y que es de vital importancia para el cumplimiento de las finalidades de las diferentes organizaciones administrativas, por lo que para cumplir esta tarea resulta necesario ocuparse de la potestad y de la infracción, por ser estas temáticas en las que se ha presentado mayor discusión, no solo por quienes juiciosamente han acometido su estudio sino también por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.