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EL TIPO SUBJETIVO DE LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO

Un estudio de las figuras preparatorias de la Parte General y Especial del Derecho penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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EL TIPO SUBJETIVO DE LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO

Un estudio de las figuras preparatorias de la Parte General y Especial del Derecho penal

ALBERTO ALONSO RIMO

Profesor titular de Derecho penal (Universitat de València)

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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MAQUETA: Disset Ediciones

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3.

Y GRADO DE INTENSIDAD DE LA RESOLUCIÓN DELICTIVA. LA VOLUNTAD INCONDICIONADA DE REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN DEL DELITO-FIN COMO ELE-

4.1. La exigencia de un plan ejecutivo detallado. El caso de la conspiración (art. 17.1 CP) y del autoadoctrinamiento te-

575.2 CP)

4.2. Supuestos que permiten cierto margen de indefinición en el plan delictivo. Los ejemplos de la proposición (art. 17.2 CP) y del ciberacoso sexual a menores de dieciséis años (art. 183.1 CP).... 231

4.3. Actos preparatorios de referente relativamente indeterminado. Especial referencia a la posesión de drogas ordenada al tráfico (art. 368 CP), financiación (art. 576 CP), captación (art. 577.2 CP) y enaltecimiento (art. 578 CP) terroristas ......

4.3.1. ¿Criminalización de una preparación para delinquir en abstracto? .............................................................

4.3.2. Tipos de preparación de referente relativamente indeterminado, intención trascendente y limitación del injusto .......................................................................

4.3.3. Justificación de su naturaleza preparatoria y delimitación frente a los tipos autónomos de bien jurídico colectivo

a) La modalidad de pena, dependiente o autónoma, como criterio delimitador de la naturaleza del delito y del alcance del objeto de referencia de los actos preparatorios:

2.2.3. ¿Otros supuestos (encubiertos) de anticipación extrema de la tutela penal? La provocación para delinquir (art. 18 CP), el enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP), la posesión de instrumentos para cometer estafas (art. 249.2 a] CP) o falsedades (art. 400 CP) y la difusión

ABREVIATURAS

ADPCP: Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

AFD: Anuario de Filosofía del Derecho

Ariz. L. Rev: Arizona Law Review

art./arts.: artículo/s

BGH: Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán)

CDJ: Cuadernos de Derecho Judicial

CLP: Comentarios a la Legislación Penal

CPC: Cuadernos de Política Criminal cit.: obra citada

coord., coords.: coordinador/es

CP: Código penal de 1995

CPA: Código penal anterior

CPC: Cuadernos de Política Criminal

Crim Law and Philos: Criminal Law and Philosophy

Crim LJ: Criminal Law Journal

Dir., Dirs.: director/es

ed./eds.: edición; editor/es

EPC: Estudios Penales y Criminológicos

etc.: etcétera

Fasc.: Fascículo

ibid.: ibidem

Jura: Juristische Ausbildung

LO: Ley Orgánica

MP: Magistrado Ponente

nº: número

New Crim. L.

Rev.: New Criminal Law Review

NFP: Nuevo Foro Penal

NK/StGB: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch

p., pp.: página/s

párr.: párrafo

RDPC: Revista de Derecho penal y Criminología

RDPP: Revista de Derecho y Proceso penal

RECPC: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología

RFDUCM: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid

RGDP: Revista General de Derecho Penal

RJ: Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo Aranzadi

RJC: Revista Jurídica de Cataluña

RJUAM: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid

roj: repertorio oficial de jurisprudencia

RP: Revista Penal

RPJ: Revista del Poder Judicial

S.: Sala

Abreviaturas

SAN, SSAN: Sentencia/s de la Audiencia Nacional

San Diego L.

Rev: San Diego Law Review

SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial

Sec.: Sección

s.f.: sin fecha

ss.: siguientes

STC, SSTC: Sentencia/s del Tribunal Constitucional

StGB: Strafgesetzbuch (Código penal alemán)

STS, SSTS: Sentencia/s del Tribunal Supremo

STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

T.: Tomo

Tol: tirant online

trad.: traducción

V.: Volumen

vid.: vide

vs.: versus

VV. AA.: varios autores

I. INTRODUCCIÓN. EN LA FRONTERA DE LA LEGITIMIDAD PENAL

Los actos preparatorios del delito nos enfrentan de forma directa a lo que ROSSI llamó “la latitud legítima de la justicia penal” 1, al problema de delimitar la frontera de intervención del poder punitivo estatal. Una frontera que, como es fácilmente apreciable, en el Derecho penal contemporáneo se anticipa cada día más y más, en buena medida a través de la punición de conductas de preparación 2. Pese a ello, se trata de una materia en numerosos aspectos apenas explorada en nuestro país. La conocida crítica que a mediados de los años ochenta realizara JAKOBS respecto al estado de la discusión en la dogmática alemana sobre la criminalización en el estado previo a la lesión de un bien jurídico, aludiendo a la existencia de un “despreocupado positivismo” o a una “carencia de principios” 3, creo que resulta, todavía hoy, en gran parte

1 Tratado de Derecho penal, T. II, trad. C. Cortés, Madrid, 1839, p. 95.

2 La “actualidad inusitada” del viejo y liberal principio de ejecución de la que hablaba VIVES ANTÓN (“Introducción: Estado de derecho y Derecho penal”, en COBO DEL ROSAL, M. [Dir.], CLP, T. I, Derecho penal y Constitución, Edersa, Madrid, 1982, pp. 25 y 26) en el contexto del Código penal anterior y en referencia a la incriminación extensiva de la conspiración, la proposición y la provocación, podría decirse –pese a existir ahora un régimen de numerus clausus de la punición de dichas figuras concretas– que sigue aún vigente; y no solo por lo que respecta al ordenamiento jurídico español, sino también a otros de nuestro entorno jurídico-cultural y a la normativa europea. Me permito remitirme sobre ello a mi trabajo “¿Impunidad general de los actos preparatorios? La expansión de los delitos de preparación”, InDret 4/2017, pp. 3-6, y 46 y ss.

3 “La criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, trad. E. Peñaranda Ramos, en JAKOBS, G., Estudios de Derecho penal, UAM ediciones-Civitas, Madrid, 1997, pp. 293 y 294. Más recientemente, SIEBER (“Risk prevention by means of criminal law. On the legitimacy of anticipatory offenses in Germany’s

aplicable a la doctrina y jurisprudencia españolas y al caso concreto de los actos preparatorios. Una importante proporción de los pronunciamientos judiciales referidos a la materia la tratan, en efecto, en términos superficiales y muy reiterativos. Por su parte, los trabajos doctrinales publicados hasta la fecha sobre el tema lo analizan generalmente desde la exclusiva –y, por ese motivo, reduccionista– perspectiva de las figuras de la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir 4. De cualquier modo, y por lo que ahora más interesa, tanto unos como otros suelen prestar una atención muy limitada –cuando no nula– a la vertiente subjetiva de los tipos de preparación 5, particularmente en la literatura más reciente 6. Esto último resulta paradójico si se tiene en cuenta que, tal y como se acostumbra a señalar, el aspecto subjetivo adquiere precisamente en los actos preparatorios una importancia decisiva 7. Y ello no solo, según veremos, por razones de concepto y estructura típica, sino también de injusto, y, a partir de ahí, de manera vinculada a la vigencia de principios rectores de nuestro sistema penal constitucional como el de recently enacted counter-terrorism law”, en GALLI, F./WEYEMBERGH, A. (eds.), EU counter-terrorism offences: What impact on national legislation and case-law?, Brussels, 2012, p. 265) remarca, en una línea parecida, que la doctrina en general tiende a descuidar el estudio de los “delitos de planificación” (Planungsdelikte), en concreto, de los tipos de tentativa y de preparación.

4 Hay, naturalmente, algunas excepciones, pero escasas. Vid. al respecto lo apuntado infra: nota 91.

5 Cfr., reflejando que también en la tentativa –una figura que ha recabado en todo caso un protagonismo científico mucho mayor– se aprecia ese desinterés en relación con el tratamiento del tipo subjetivo, FARRÉ TREPAT, E., La tentativa del delito, Edisofer B de f, Madrid – Montevideo–Buenos Aires, 2011, p. 159.

6 O, en algún supuesto concreto en que no se hace así y se entra más a fondo en dicho análisis, se mantiene una interpretación que, a mi juicio, conduce a resultados inaceptables. Vid. infra: epígrafe III.2.1.

7 Lo destacan, por ejemplo, PUSCHKE, J., “Origen, esencia y límites de los tipos penales que elevan actos preparatorios a la categoría de delito”, Indret 4/2010, pp. 6 y 16, y LEADER-ELLIOTT, I., “Framing preparatory inchoate offences in the Criminal Code: The identity crime debacle”, (2011) 35 Crim LJ, p. 82.

Introducción. En la frontera de la legitimidad penal

ofensividad, el de proporcionalidad en sentido amplio y el de responsabilidad por el hecho.

La elección del objeto principal de este estudio se justifica asimismo desde un prisma acaso más personal, pero que en última instancia permite mostrar igualmente –o al menos hasta cierto punto– su pertinencia: al examinar con alguna profundidad problemas concretos relativos a los actos preparatorios, las dudas más persistentes, las que se me planteaban una y otra vez, me llevaban casi siempre al terreno de la tipicidad subjetiva. Si debería admitirse en aquellos el dolo eventual es una de esas cuestiones, y, en estrecha relación con ella, si el elemento subjetivo especial del injusto característico de tales tipos requiere una intensidad en todo caso homologable al dolo directo o basta a esos efectos con un grado de intensidad equivalente al dolo eventual. Esto también en lo que se refiere a la preparación de hecho ajeno; por ejemplo, una proposición delictiva (art. 17.2 CP) en la modalidad de invitación a la autoría única, o una conducta de captación o adiestramiento activo (art. 577.2 CP) para la comisión de ulteriores delitos de terrorismo a cuenta del sujeto adiestrado. En esta clase de preparación (de hecho ajeno), un importante sector de la doctrina, y asimismo parte de la jurisprudencia, rebaja las exigencias subjetivas respecto a lo requerido en la preparación de hecho propio, en el caso, por ejemplo, de una conspiración (art. 17.1 CP) consistente en un acuerdo de voluntades para la coautoría, o cuando se contacta a través de medios telemático con un menor de dieciséis años y se realizan actos materiales encaminados al acercamiento en orden a mantener un contacto sexual con él (art. 183.1 CP). Asoma así también el problema de si es posible aceptar en los actos preparatorios una configuración del tipo subjetivo distinta, con diferente grado de intensidad, en función de si aquellos son de hecho propio o de hecho ajeno. Todo ello aconseja, en un plano de análisis previo, a fin de poder resolver de manera fundada las cuestiones apuntadas, identificar la estructura

del tipo subjetivo de los actos preparatorios y, a partir de ahí, la composición y función de sus elementos, en particular de la intención trascendente al tipo objetivo, y establecer de qué forma y en qué medida incide esta en cada caso en el contenido de injusto.

Por otro lado, a la vista de la existencia de tipos delictivos a los que a menudo se les otorga naturaleza preparatoria pese a que no exigen un nivel elevado de planificación delictiva o que su objeto de referencia lo puede integrar un número plural e indeterminado de delitos-fin (piénsese, por ejemplo, en los supuestos de financiación [art. 576 CP] y enaltecimiento [art. 578 CP] terroristas), cabía también preguntarse hasta qué punto resulta acertada la corriente de opinión que tradicionalmente ha requerido que los actos preparatorios estén referidos a un delito concreto y determinado. O, dicho de otra forma, convenía clarificar si el hecho de que el objeto de referencia de la intención trascendente de los tipos preparatorios sea en algunos casos relativamente indefinido convierte ya de modo necesario tales tipos, como de hecho se mantiene desde algunas posiciones interpretativas, en delitos autónomos contra bienes jurídicos colectivos. A este respecto se suscita también la pregunta de en qué supuestos y por qué tiene sentido requerir un alto nivel de definición de planificación delictiva en la preparación del delito. Establecer qué solución se ha de dar a estas cuestiones, lo mismo que a la relativa al dolo eventual aludida antes, no es una tarea meramente especulativa, cuyo interés se reduzca al plano teórico. Tiene, por el contrario, una clara repercusión en la delimitación del ámbito de aplicación de los correspondientes tipos, como se muestra a lo largo del trabajo a través de numerosos ejemplos referidos a actos preparatorios muy diversos, tanto de los descritos en la Parte General como en la Parte Especial del Código penal. Y con ello, dado que estamos hablando de formas tan extremas de adelantamiento de la tutela penal, se trata, en realidad, como decía al principio, de la definición de