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ENSAYOS SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ENSAYOS SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIÓN Premio Guillermo Aguilar Álvarez

Coordinación: CENTRO DE ARBITRAJE DE MÉXICO

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-723-2 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Prólogo Primera Edición...................................................................................... 11 SYLVIA SÁMANO BERISTAIN

GUILLERMO AGUILAR ÁLVAREZ Y EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN: UN CICLO COMPLETO............................................................................................... 17 JUAN PABLO HUGUES ARTHUR

1. INTRODUCCIÓN............................................................................................ 17 2. ESTABLECIENDO LOS CIMIENTOS: EL TLCAN Y EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN........................................................................................................ 18 a) México y Guillermo, los “Revolucionarios”....................................................... 18 b) La influencia “positiva” del TLCAN: la explosión del arbitraje de inversión.................................................................................................... 20 3. REVISANDO LOS CIMIENTOS: PROTECCIONISMO, T-MEC Y CNUDMI. 28 a) La influencia “negativa” del TLCAN...................................................... 28 b) El fin de la “revolución”; el T-MEC................................................................... 29 c) ¿Una nueva ola? El Grupo de Trabajo III de la CNUDMI...................... 33 d) Las propuestas, sus méritos y el futuro del sistema................................ 37 4. ¿CERRANDO CICLOS?................................................................................... 43 EL ABUSO DEL MÉTODO DCF: REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE LA CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN....................... 45 TONY MARZAL

1. INTRODUCCIÓN............................................................................................ 45 2. EL IMPARABLE ASCENSO DEL MÉTODO DCF EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN........................................................................................................ 48 2.1. La aceptación del DCF como método válido de valuación.................. 49 2.2. Una aplicación del DCF depurada de la equidad................................. 52 2.3. La extensión del ámbito de aplicación del método DCF...................... 56 3. LOS FRÁGILES FUNDAMENTOS DEL EMPLEO DEL MÉTODO DCF EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN......................................................................... 59 3.1. La cuestionable analogía con la práctica financiera............................. 60 3.2. La artificialidad del VJM..................................................................... 64

Índice

3.3. Expectativas legítimas y cálculo de la indemnización.......................... 70 4. CONCLUSIÓN................................................................................................. 74 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................ 75 6. JURISPRUDENCIA........................................................................................... 78 EL FUTURO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA ERA DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL......................................................................................... 81 ORLANDO F. CABRERA C.

1. INTRODUCCIÓN............................................................................................ 81 2. LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y EL APRENDIZAJE AUTOMATIZADO. 83 3. LOS DATOS Y SU ESCASEZ EN EL MUNDO ARBITRAL............................. 85 4. LA MAGIA DE LA IA Y EL APRENDIZAJE AUTOMATIZADO.................... 90 5. LA NUEVA DIVISIÓN DEL TRABAJO EN EL ARBITRAJE............................ 92 a) La división de habilidades entre máquinas y abogados.......................... 92 b) Fortalezas y debilidades de las máquinas y los humanos........................ 98 c) Humanos y máquinas trabajarán de forma complementaria.................. 98 6. FRAGMENTACIÓN DEL TRABAJO EN EL ARBITRAJE............................... 102 a)¿Podemos utilizar la IA para buscar al mejor candidato?........................ 102 b) Confirmación de un árbitro a través del sistema de reglas...................... 104 7. ¿CUÁNDO OCURRIRÁ Y QUÉ HABILIDADES NUEVAS SE NECESITAN?.. 106 8. LA SEGUNDA ETAPA: LA IA DICTANDO LAUDOS ARBITRALES.............. 108 9. CONCLUSIÓN................................................................................................. 112 EL DISCOVERY SOBRE ASUNTOS TÉCNICOS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES A LA LUZ DE HERRAMIENTAS MODERNAS: UN ESTUDIO SOBRE SUS POSIBILIDADES............................................................................................................. 117 JAVIER FERNANDO QUIÑONES

1.- CONCEPTUALIZACIÓN DE LAS HERRAMIENTAS DE TOMA DE DECISIONES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES:......................................................................... 117 2. ¿QUÉ ES EL DISCOVERY?:.............................................................................. 121 3. EL CONTEXTO PROCESAL LATINOAMERICANO COMO ANTECEDENTE EN LA DISCUSIÓN, Y PARTIDA DE UNA MIRADA AMPLIA:.................... 122 4. EL ARBITRAJE LATINOAMERICANO LOCAL COMO TRASFONDO DE LA DISCUSIÓN:................................................................................................... 123

Índice

5. EL CONTEXTO DEL DISCOVERY Y EL ARBITRAJE EN EL PAÍS DE ORIGEN Y DE MAYOR PRÁCTICA MASIVA CONTEMPORÁNEA: LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA:................................................................... 124 6. LA APLICACIÓN DEL DISCOVERY AL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y DE INVERSIONES EN MATERIA DE ASUNTOS TÉCNICOS:.. 125 7. EL DISCOVERY Y LAS METODOLOGÍAS Y/O HERRAMIENTAS PREDICTIVAS DE CARA AL ARBITRAJE INTERNACIONAL: UNA MIRADA A LOS FUNDAMENTOS Y SUS CONSECUENCIAS:............................................... 129 7.1 El análisis económico del derecho........................................................ 129 7.2 La teoría de juegos (game theory):....................................................... 134 7.2.1 Juegos simultáneos o secuenciales......................................... 136 7.2.2 Juegos finitos o infinitos:...................................................... 137 7.2.3 El modelo de teoría de juegos aplicado al arbitraje internacional de Collins, Thomas, Broom y Vu:....................................... 138 7.2.4 Nuestra perspectiva.............................................................. 140 7.3 El aprendizaje de máquinas o machine learning (ML):......................... 140 8. APLICACIÓN DEL PRESENTE ESTUDIO:..................................................... 141 9. CONCLUSIONES GENERALES:..................................................................... 142 10. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 142 EL POSIBLE FIN DEL DEBATE SOBRE LA NORMATIVA APLICABLE A LA VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL.............................................................. 145 SEBASTIÁN AYALA CAAMAÑO

1. FUENTES NORMATIVAS CON RESPUESTA A LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE A UN ACUERDO ARBITRAL............................................ 146 2. LA LEY DE LA SEDE ARBITRAL COMO NORMA ENCARGADA DE REGULAR LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA ARBITRAL....................................... 148 3. APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA A LA VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL........................................................................................................... 153 4. DE LA VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL A UN ASUNTO DE ORDEN PÚBLICO........................................................................................................ 157 5. EL DESARROLLO DE LA TEORÍA PRO ARBITRAJE EN LA DETERMINACIÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE A LA VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL...................................................................................................... 159 6. CONSIDERACIONES FINALES...................................................................... 162 7. BIBLIOGRAFÍA:............................................................................................... 163

PRÓLOGO PRIMERA EDICIÓN Premio Guillermo Aguilar Álvarez

En el año 2019, el Centro de Arbitraje de México (CAM) fundó el Premio Guillermo Aguilar Álvarez (Premio GAA) con el propósito de recordar y homenajear al reconocido arbitralista mexicano Don Guillermo Aguilar Álvarez (qepd). El Lic. Guillermo Aguilar siempre promovió el desarrollo de la práctica arbitral en México y Latinoamérica, derivado de sus esfuerzos en 1997 se fundó el CAM con la finalidad de fomentar la práctica arbitral en la región y promover la profesionalización de practicantes. Aunado a ello, fue profesor en la universidad de Columbia, durante sus cursos compartió con sus estudiantes su experiencia y pasión por el arbitraje, convirtiéndose en un referente académico para varias generaciones de practicantes. Dando seguimiento a esta iniciativa, el Premio GAA tiene el objetivo de incentivar la investigación y desarrollo en idioma castellano, de textos académicos en temas tanto de arbitraje comercial como de arbitraje de inversión. Los autores de los ensayos son jóvenes practicantes menores de 40 años. Este proyecto implica una convocatoria anual para la recepción de ensayos, en la primera edición 2019-2020, gracias a la colaboración de Tirant lo Blanch, se publican los 5 ensayos más sobresaliente de cada edición. De esta manera, se realizan esfuerzos concretos para incrementar la bibliografía en idioma español sobre temas de arbitraje, lo que conlleva a fortalecer la preparación de los practicantes hispanohablantes de arbitraje. Esta primera edición del Premio GAA fue muy exitosa, se presentaron 39 ensayos con autores de 12 nacionalidades distintas. Para llevar a cabo la evaluación de los ensayos se contó con el valioso apoyo de un Pre Jurado integrado por: Alexander Aizenztad (Guatemala), Analía González (EUA/Uruguay), Andrea Hulbert (Costa Rica), Carlos Soto Coaguila (Perú), Héctor Flores Sentiés (México), Kathy Ames (Perú/Nueva York), Michael Fernández (EUA) Samantha Atayde (México) y Sebastián Salazar (Colombia). El jurado final fue integrado por: José Ramón Cossío (México), Gabriela Álvarez (México), Javier Íscar (España), Eduardo Magallón (México) y Kiyoshi Tsuru (México). Los temas de los ensayos presentados, comprendieron el amplio espectro que conlleva la práctica del arbitraje, abarcando cuestiones referentes a la

Sylvia Sámano Beristain

regulación de los arbitrajes, aspectos prácticos en temas probatorios, análisis de decisiones de órganos jurisdiccionales sobre temas de arbitraje, la inmersión de aspectos tecnológicos en los procedimientos de arbitraje, la regulación de la actuación de los árbitros e instituciones arbitrales, entre otros. Los autores de los 5 ensayos más sobresalientes de esta primera edición son: Juan Pablo Hugues Arthur – Primer Lugar- (México) Asociado Internacional, Foley Hoag, LLP “Guillermo Aguilar Álvarez y el arbitraje de inversión: un ciclo completo”

A través de este ensayo, el autor aborda el establecimiento, desarrollo y aparente ocaso que está experimentando el arbitraje de inversión. La discusión se aborda tomando como punto de partida la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en 1994, y el impacto que esto conllevo en la práctica y desarrollo del arbitraje de inversión. Específicamente, la trascendencia que han tenido las decisiones y laudos como pautas del arbitraje de inversión en el mundo. El autor refiere que el arbitraje de inversión se encuentra en un punto de cambio, y lo refiere como el arbitraje de inversión moderno; en el cual el procedimiento arbitral sufrirá modificaciones en se desahogo, no obstante, continuará siendo el procedimiento para resolver controversias en el ámbito de inversión extranjera. Es relevante como el autor describe los puntos clave que han moldeado el arbitraje de inversión y la manera en la que el sistema está evolucionando como respuesta a la demanda de los actores que intervienen. Javier Fernando Quiñones (Perú) Profesor de la Universidad Continental “El Discovery sobe asuntos técnicos en el arbitraje comercial internacional y en el arbitraje de inversiones a la luz de herramientas modernas: Un estudio sobre sus posibilidades”

El autor aborda la temática referente a la práctica probatoria del discovery, sus implicaciones en la práctica arbitral y la utilización de herramientas tecnológicas para llevarlo a cabo. Se explora la posibilidad de que las Partes pacten que previo al inicio del proceso arbitral; se lleve a cabo un Discovery sobre conocimiento experto, que cubra deposiciones de expertos, interrogatorios escritos y la obligación de producir ampliamente do-

Prólogo Primera Edición

cumentación sobre los aspectos técnicos de la controversia. Al realizar lo anterior, se analiza la posibilidad de que la información que derive de esta etapa sea entregada a un perito independiente, quien puede utilizar herramientas de predicción y así emitir un informe que pueda considerarse una convención probatoria Este tema aborda un pilar del procedimiento que es el aspecto probatorio, contemplando la adopción de mecanismos que coadyuven a la predictibilidad de los procedimientos en aras de incrementar la eficiencia del arbitraje.

Orlando F. Cabrera C. (México) Asociado en Hogan Lovells “El futuro del Arbitraje Internacional en la Era de la Inteligencia Artificial”

El contenido de este ensayo aborda una de los temas de actualidad de gran interés en la práctica arbitral y su relación e interacción con el desarrollo de la inteligencia artificial. El autor nos describe los mecanismos mediante los cuales se implementa la inteligencia artificial, lo cual puede ser a partir del sistema de reglas o bien mediante el aprendizaje automatizado. Si bien pudiese parecer que el desarrollo de la inteligencia artificial no guarda relación con los procedimientos de resolución de controversias, a través de este ensayo se aborda como es que la inteligencia artificial puede llegar a tener un rol trascendental el la práctica arbitral y así ser relevante para incrementar la eficiencia del procedimiento. El autor resalta que uno de los mayores retos que se tienen ante el desarrollo de inteligencia artificial enfocada en el ámbito de arbitrajes, se encuentra en la escasez de información a la cual se puede acceder a fin de incorporarlos en los modelos. Siendo la confidencialidad una de las principales características y ventajas del arbitraje, es limitado la accesibilidad que se tiene a datos, lo cual es el elemento clave para el desarrollo de los algoritmos que resuelven las tareas al procesar datos. Sin duda, la implementación de la inteligencia artificial traerá nuevos desafíos para la regulación y práctica del arbitraje, el autor destaca que es indispensable que los participantes del arbitraje se involucren y conozcan sobre el proceso que ya está aconteciendo, toda vez que se están sentando las bases de la inteligencia artificial a través de los sistemas de reglas de expertos y del aprendizaje automatizado.

Sylvia Sámano Beristain

Sebastián Ayala Caamaño (Costa Rica) Asistente legal de la práctica de litigio en Sfera Legal “El posible fin del debate sobre la normativa aplicable a la validez del acuerdo arbitral” Abordando uno de los temas trascendentales del arbitraje sobre el cual no se ha alcanzado un criterio uniforme, el autor analiza las teorías que se han desarrollado al respecto, así como los criterios que los tribunales judiciales han tenido al respecto en distintas jurisdicciones; identificando la coexistencia de ambos criterios El análisis de los casos descritos en el ensayo; conlleva a identificar los aspectos que se toman en consideración para la determinación de la ley que rige la validez del acuerdo arbitral, ya sea por los árbitros o por los jueces, quienes llegan a tener a su cargo la determinación de la validez del acuerdo arbitral. Del contenido de este ensayo, los practicantes pueden identificar aspectos a considerar al momento de redactar el acuerdo arbitral a fin de que se determine con certeza cual es la ley aplicable para determinar la validez del acuerdo arbitral. Toni Marzal (España) Profesor en la Universidad de Glasgow “El abuso del método DCF: Reflexiones críticas sobre la cuantificación de daños en el arbitraje de inversión”

La temática de este ensayo se enfoca en la cuantificación del quantum y el carácter apropiado de ciertos métodos de valuación que guardan relevancia en el ámbito del arbitraje de inversión. Haciendo énfasis en el hecho de que el tema de cuantificación de daños es uno de los aspectos más técnicos del arbitraje de inversión, el autor refiere que en general es un aspecto poco estudiado y abordado a través de trabajos académicos. En el trabajo se realiza un análisis crítico de la evolución de la práctica arbitral con respecto al empleo del método de valuación dominante, el llamado DCF (discounted cash flow); para lograrlo el autor define, explica y comparte ejemplos de aplicación del método en distintos casos de inversión. Sin duda este artículo conlleva un aporte a considerar dentro de la gama de aspectos que se encuentran bajo análisis de la práctica del arbitraje de inversión.

Prólogo Primera Edición

Esta primera publicación derivada del Premio GAA, es una puerta de entrada para identificar los temas que generan interés en los jóvenes practicantes, los retos que identifican y sobre todo el análisis y propuestas que desarrollan al respecto. La presente colaboración entre el CAM y Tirant lo Blanch, es una invitación a académicos y practicantes para ahondar en tema de arbitraje desde distintos puntos de vista y así fomentar el diálogo y la discusión que tengan como resultado un robustecimiento de la oferta bibliográfica en temas de arbitraje que sirva de pilar para la capacitación de practicantes en la región.

SYLVIA SÁMANO BERISTAIN Secretaria General Centro de Arbitraje de México

GUILLERMO AGUILAR ÁLVAREZ Y EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN: UN CICLO COMPLETO JUAN PABLO HUGUES ARTHUR

1. INTRODUCCIÓN Guillermo Aguilar Álvarez es el padre del arbitraje de inversión moderno. Es a partir de la entrada de México a las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”), que el Capítulo 11 del mismo, sobre Inversiones, incorpora el arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre inversionistas de América del Norte, y Estados parte del TLCAN.1 Guillermo estaba precisamente encargado de la negociación de ese Capítulo.2 Y, más allá de establecer el arbitraje de inversión en los países de América del Norte, este artículo argumenta, y comprueba, que el Capítulo 11 del TLCAN detonó una explosión tanto de Tratados Internacionales de Inversión (“TIIs”) que establecen arbitraje de inversión, como de jurisprudencia en la materia, haciendo posible el sistema actual de arbitraje de inversión. Por eso, Guillermo es el padre de dicho sistema. Sin embargo, aparentemente, Guillermo también es el verdugo de este sistema. El TLCAN también ha tenido una influencia negativa en el arbitraje de inversión. Las disposiciones del Capítulo 11, y los laudos dictados bajo éste, han llevado a múltiples Estados a modificar sustantivamente el sistema de arbitraje de inversión, o de plano eliminarlo, reemplazándolo por otros métodos de solución de controversias, como cortes permanentes o métodos Estado-Estado. Por eso, aparentemente, Guillermo también es el verdugo del arbitraje de inversión moderno.

Ver Jennifer A. Heindi, Toward a History of NAFTA’s Chapter Eleven, 24 BERK. J. INT’L. L. 672, pág. 681 (2006) (contrario a la posición de Canadá sobre arbitraje de inversión, “[a]t the February Dallas meeting… Mexico agreed both to arbitration between states and individual investors and to rules regarding expropriation”). Ver GLOBAL ARBITRATION REVIEW, GUILLERMO AGUILAR-ALVAREZ 1958-2017, 13 de julio de 2017 (“Guillermo Aguilar- Alvarez… was principal legal counsel to the Mexican government during the negotiation of NAFTA”).

Juan Pablo Hugues Arthur

A la luz de lo anterior; es decir, tomando al TLCAN como el detonador del arbitraje de inversión moderno, este artículo discute el establecimiento, el desarrollo y el aparente ocaso de este sistema, que se experimenta justo ahora. Esta discusión, además de probar la tesis sobre el papel de Guillermo como padre y posible verdugo del arbitraje de inversión moderno, pretende cuestionar no sólo los fundamentos detrás del ocaso del sistema, sino ensayar sobre el futuro del mismo. Grosso modo, se sostiene que el ocaso del arbitraje de inversión llevará a modificaciones de distintas envergaduras y relevancias que, sin embargo, no eliminarán al arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados. Sino que lo fortalecerán, a partir de las enseñanzas que su práctica constante durante los últimos 25 años ha dejado. Así, aunque su padre, Guillermo no es el verdugo del arbitraje de inversión, pues este continuará. El trabajo de Guillermo y los demás negociadores del TLCAN sembraron, directa o indirectamente, los elementos que en efecto llevarían a la mutación del arbitraje allí pactado, pero que también hicieron posible su modernización, no su eliminación. El artículo desarrolla lo anterior en 2 secciones. En la primera, se discuten los cimientos del arbitraje de inversión; cómo se pactó en el TLCAN, y cómo este tratado impactó tanto el texto de miles TIIs subsecuentes, como las decisiones de cientos de laudos futuros, siendo así una pieza clave en la construcción del sistema moderno. La segunda sección se concentra en los efectos negativos del TLCAN; en el ocaso del sistema de inversión moderno. Partiendo de la inminente terminación del TLCAN, y su remplazo por el Tratado México-Estados Unidos de América (“EUA”)-Canadá (“T- MEC”), se discuten las críticas actuales más importantes al arbitraje de inversión; los foros más relevantes para su discusión, y los méritos de las mismas.

2. ESTABLECIENDO LOS CIMIENTOS: EL TLCAN Y EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN a) México y Guillermo, los “Revolucionarios” El TLCAN fue el primer tratado internacional, multilateral, que estableció el arbitraje entre inversionistas y Estados soberanos como mecanismo de solución de controversias entre los mismos.3 En estricto sentido, el TLCAN

Ver Patrick Dumberry, The NAFTA Investment Dispute Settlement Mechanism, A Review of the Latest Case-Law, 2 J. W. INV. 1, pág. 151 (“NAFTA… represents the first multilateral treaty to provide individuals and corporations direct access to a dispute settlement mechanism before a tribunal of an international nature”); ver también Jennifer A. Heindi, Toward a History of NAFTA’s Chapter Eleven, 24 BERK. J. INT’L. L. 672, pág. 672 (2006)

Guillermo Aguilar Álvarez y El arbitraje de inversión: Un ciclo completo

sería simplemente una ampliación geográfica del Tratado de Libre Comercio de Canadá y EUA (“CUFTA”, por sus siglas en inglés).4 Sin embargo, dos elementos claves, y “revolucionarios”5, hicieron del TLCAN un nuevo paradigma: México y el arbitraje de inversión.6 Estos dos elementos fueron los que convirtieron al tratado en el primer acuerdo internacional multilateral de arbitraje de inversión. Y estos dos elementos tenían un común denominador: el abogado del equipo negociador de México, Guillermo Aguilar Álvarez.7 La entrada de México con el arbitraje de inversión a la ecuación de libre comercio EUA-Canadá tuvo, al menos, triple mérito. Primero, el evidente y ya remarcado: más allá de permitir el arbitraje de inversión entre las 3 naciones, dio inicio al arbitraje de inversión multilateral y, como se verá, al auge de arbitraje de inversión. Segundo, fue una entrada inesperada y audaz considerando que, muy en específico, México venía de una historia negativa en materia de arbitrajes contra el Estado, bajo tratados internacionales.8 El liderazgo y astucia de Guillermo y su equipo negociador, explican la apuesta que realizó México a, no obstante lo anterior, consentir que el Estado sea demandado en arbitrajes bajo el TLCAN, y por inversionistas extranjeros. Tercero, esta audacia cobra aún mayor relevancia, y sorpresa, si se considera

(“Perhaps the most innovative aspect of the investment chapter is the adjudicatory regime it implements”). Ver Meg Kinnear & Robin Hansen, The Influence of NAFTA Chapter 11 in the BIT Landscape, 12 U.C. DAVIS J. INT’L L. & POL’Y 101, págs. 102-104 (2005) (discutiendo cómo el CUFTA contenía ya los objetivos y hasta los derechos sustantivos de inversionistas del TLCAN, pero no así a México como parte ni tampoco al arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y partes) Ver Patrick Dumberry, The NAFTA Investment Dispute Settlement Mechanism, A Review of the Latests Case-Law, 2 J. W. INV. 1, pág. (“NAFTA Chapter 11 is truly ‘revolutionary’”); BORZU SABAHI, NOAH RUBINS, DON WALLACE, JR., INVESTORSTATE ARBITRATION, pág. 59 (2019) (resumiendo la opinión de Todd Weiler según quien “NAFTA Chapter 11 can be granted the ‘revolutionary’ sobriquet because its usage has presaged what may be a paradigmatic shift in the way international economic law is conceived”). Ver Jennifer A. Heindi, Toward a History of NAFTA’s Chapter Eleven, 24 BERK. J. INT’L. L. 672, pág. 681 (2006) (contrario a la posición de Canadá sobre arbitraje de inversión, “[a]t the February Dallas meeting… Mexico agreed both to arbitration between states and individual investors and to rules regarding expropriation”). Ver GLOBAL ARBITRATION REVIEW, GUILLERMO AGUILAR-ALVAREZ 1958-2017, 13 de julio de 2017 (“Guillermo Aguilar-Alvarez… was principal legal counsel to the Mexican government during the negotiation of NAFTA”). Para un resumen de los arbitrajes más significativos en este sentido para México, ver ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO, MÉXICO Y EL ARBITRAJE INTERNATIONAL: EL FONDO PIADOSO DE LAS CALIFORNIAS; LA ISLA DE LA PASIÓN; EL CHAMIZAL (1965). Asimismo, el régimen legal mexicano impedía la adopción de ciertas disposiciones sustantivas y adjetivas del Capítulo 11; ver Jennifer A. Heindi, Toward a History of NAFTA’s Chapter Eleven, 24 BERK. J. INT’L. L. 672, págs. 679-80 (2006).

Juan Pablo Hugues Arthur

que el arbitraje de inversión codificado en el Capítulo 11 tenía dedicatoria: México.9 El tiempo demostraría, sin embargo, que la apuesta, para esos tiempos cuasi- suicida, no fue desatinada.

b) La influencia “positiva” del TLCAN: la explosión del arbitraje de inversión Más allá de los efectos del arbitraje de inversión del TLCAN para México y sus contrapartes del Tratado—consciente o inconscientemente—al codificar este mecanismo de solución de controversias, Guillermo y su equipo dieron inicio al auge del arbitraje de inversión, y su aparente solidificación como un verdadero sistema bajo el derecho internacional público.10 Por un lado, el TLCAN marcó la explosión de TIIs estableciendo estándares de protección sustantivos para inversionistas extranjeros, y una oferta de los Estados para arbitrar con los inversionistas supuestas violaciones a dichos estándares.11 El TLCAN no fue el primer TII de la historia; fue el primer tratado multilateral en incorporar el arbitraje de inversión.12 En el momento de su firma, en 1992, existían al menos 270 tratados internacionales, bilaterales o multilaterales, estableciendo, al menos, estándares de protección de inversionistas y, en algunas ocasiones, en tratados bilaterales, arbitraje de inversión, también.13 Sin embargo, 270 representa el número de tratados concluidos en un periodo de casi 40 años (1959 a 1992).14 A partir del TLCAN, se han concluido más de 2,700 TIIs–ahora sí, como el TLCAN, bilaterales o multilaterales, pero con

Ver Juan Pablo Hugues Arthur y Jimena Moreno González, Mitos y realidades del arbitraje inversionista-Estado en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte: La experiencia mexicana, 31 ICSID REV. 1, pág. 148 (EUA y Canadá “contaban con que México fuera constantemente demandado” bajo el Capítulo 11 del TLCAN). Ver Sergio Puig y Meg Kinnear, NAFTA Chapter Eleven at Fifteen: Contributions to a Systemic Approach in Investment Arbitratio, 25(2) ICSID Rev—FIJL, pág. 226 (2010) (“NAFTA Chapter Eleven created a systemic international investment law”). Para el año que se firmó el TLCAN, se concluían menos de 150 TIIs al año; en 1994 se concluyeron 200 y el número continuó creciendo. Ver UNCTAD, IIA ISSUE NOTE, INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS, TAKING STOCK OF IIA REFORM: RECENT DEVELOPMENTS, pág. 1. Ver Patrick Dumberry, The NAFTA Investment Dispute Settlement Mechanism, A Review of the Latest Case-Law, 2 J. W. INV. 1, pág. 151 (“NAFTA… represents the first multilateral treaty to provide individuals and corporations direct access to a dispute settlement mechanism before a tribunal of an international nature”). Ver UNCTAD, INVESTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS NAVIGATOR BY YEAR, disponible en https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements; accedido el 10 de abril de 2020. Ídem.