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978-84-1397-276-3

La igualdad retributiva entre mujeres y hombres: registros y auditorías salariales

REMEDIOS ROQUETA BUJ

La igualdad retributiva entre mujeres y hombres

Las causas principales de la discriminación retributiva por causa del sexo son la invisibilidad de las condiciones y factores que concurren en los trabajos desarrollados mayoritariamente por las mujeres como consecuencia de la incorrecta valoración de los puestos de trabajo y la opacidad en la determinación de las retribuciones. Pues bien, a fin de garantizar la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en materia retributiva entre mujeres y hombres, el RD-l RD-l 6/2019 y los RR.DD 901/2020 y 902/2020 introducen importantes novedades en esta materia. En primer lugar, definen los factores y criterios para la correcta valoración de los puestos de trabajo desde una perspectiva de género. En segundo lugar, obligan a las empresas que lleven a cabo auditorías retributivas a evaluar los puestos de trabajo teniendo en cuenta tales factores y criterios, tanto con relación al sistema retributivo como con relación al sistema de promoción. En tercer lugar, consagran el principio de transparencia retributiva que se aplicará, fundamentalmente, a través de los registros retributivos y las auditorías retributivas, desarrollados en el RD 902/2020 que entró en vigor el 14 de abril de 2021. Pues bien, en la presente obra se analizan los principios de igualdad y no discriminación retributiva por razón de sexo, el principio de igual retribución por trabajo de igual valor, la adecuada valoración de los puestos de trabajo desde la perspectiva de género, el principio de transparencia retributiva, los registros retributivos y las auditorias retributivas.

reformas

LA IGUALDAD RETRIBUTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES: REGISTROS Y AUDITORÍAS SALARIALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA IGUALDAD RETRIBUTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES: REGISTROS Y AUDITORÍAS SALARIALES

REMEDIOS ROQUETA BUJ

Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-275-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Abreviaturas...................................................................................................... 11

Capítulo Primero LA IGUALDAD RETRIBUTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES

I. LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA POR RAZÓN DE SEXO....................................... 13 1. El principio de igualdad de trato..................................................... 13

2. La prohibición de discriminación................................................... 15 2.1. Discriminación directa........................................................... 17 2.2. Discriminación indirecta........................................................ 18 II. LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO EN EL ÁMBITO DE LA AUTONOMÍA COLECTIVA E INDIVIDUAL: DIFERENCIAS.................. 21 1. Autonomía colectiva....................................................................... 21 1.1. Límites: Enumeración............................................................ 21 1.2. Vulneración de los principios de igualdad y no discriminación por razón de sexo: Efectos...................................................... 25

2. Autonomía individual..................................................................... 28 2.1. Límites: Enumeración............................................................ 28 2.2. Vulneración de los principios de igualdad y no discriminación por razón de sexo: Efectos...................................................... 31 III. EL PRINCIPIO DE IGUAL RETRIBUCIÓN POR TRABAJO DE IGUAL VALOR............................................................................ 31 1. La obligación de igual retribución por trabajo de igual valor.......... 31 2. La adecuada valoración de los puestos de trabajo............................ 33 2.1. Los factores y criterios para la correcta valoración de los puestos de trabajo.......................................................................... 33 2.1.1. Los factores a tomar en consideración........................ 36 A) La naturaleza de las funciones o tareas................. 36 B) Las condiciones educativas................................... 36 C) Las condiciones profesionales y de formación....... 37 D) Las condiciones laborales y los factores estrictamente relacionados con el desempeño de las funciones o tareas....................................................... 37 2.1.2. Los criterios de adecuación, totalidad y objetividad.... 37 2.2. Sujetos obligados.................................................................... 38 2.2.1. La valoración de los puestos de trabajo en la negociación colectiva............................................................... 38

Índice 2.2.2. La valoración de los puestos de trabajo por las empresas................................................................................ 39 2.3. La valoración de los puestos de trabajo por los órganos jurisdiccionales.............................................................................. 39 IV. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA RETRIBUTIVA............ 44 1. El principio de transparencia retributiva: objeto............................. 44

2. Los instrumentos de transparencia retributiva en las empresas....... 45 3. Los plazos para llevar a cabo los registros retributivos y las auditorías retributivas................................................................................ 45 3.1. Registros retributivos.............................................................. 45 3.2. Auditorías retributivas.............................................................. 46

Capítulo Segundo EL REGISTRO RETRIBUTIVO

I. NORMATIVA APLICABLE............................................................. 49 II. EMPRESAS OBLIGADAS A CONFECCIONAR EL REGISTRO RETRIBUTIVO........................................................................ 50 III. EXTENSIÓN PERSONAL DEL REGISTRO RETRIBUTIVO... 51 IV. ÁMBITO DEL REGISTRO RETRIBUTIVO................................. 53 V. CONTENIDO DEL REGISTRO RETRIBUTIVO........................ 53 1. En todas las empresas..................................................................... 53 1.1. Los valores medios de las retribuciones: la media aritmética y la mediana.............................................................................. 57 1.2. De modo diferenciado para cada percepción salarial y extrasalarial....................................................................................... 57 1.2.1. Salarios base................................................................ 58 1.2.2. Complementos salariales............................................. 58 A) Personales............................................................. 59 B) Por el trabajo realizado.......................................... 59 C) Por situación y resultados de la empresa............... 60 1.2.3. Percepciones extrasalariales......................................... 60 1.3. Desglosados en función de la clasificación profesional o de cualquier otro sistema de fijación de salarios aplicable en la empresa.................................................................................. 62 1.4. Desagregados por sexos.......................................................... 63 2. En las empresas con auditoría retributiva........................................ 64 2.1. Los valores medios de las retribuciones de las agrupaciones de los trabajos de igual valor en la empresa................................. 64 2.2. La justificación de las diferencias salariales entre hombres y mujeres iguales o superiores al 25%........................................ 65 2.2.1. Justificación en los casos de discriminación salarial directa y trabajos de igual valor...................................... 66

Índice

2.2.2. Justificación en los casos de discriminación salarial indirecta y trabajos de igual valor................................... 67 2.2.3. Justificación en los casos de discriminación salarial indirecta y trabajo a tiempo parcial................................. 75 2.2.4. Justificación en los casos de discriminación en las mejoras voluntarias de las prestaciones de la Seguridad Social........................................................................... 78 2.2.5. Justificación en los casos de discriminación salarial por maternidad o paternidad............................................. 80 VI. PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGISTROS RETRIBUTIVOS.................................................................... 82 VII. OBLIGACIONES FORMALES DE LOS REGISTROS RETRIBUTIVOS............................................................................................ 82 VIII. PERIODO DE VIGENCIA O DURACIÓN DE LOS REGISTROS RETRIBUTIVOS.................................................................... 83 IX. DERECHOS DE INFORMACIÓN Y REPRESENTACIÓN....... 84 1. Empresas sin representación legal de las personas trabajadoras...... 84 2. Empresas con representación legal de las personas trabajadoras..... 85

Capítulo Tercero LA AUDITORÍA RETRIBUTIVA I. NORMATIVA APLICABLE............................................................. 87 II. CONCEPTO....................................................................................... 88 III. EMPRESAS OBLIGADAS A CONFECCIONAR LA AUDITORÍA RETRIBUTIVA.......................................................................... 88 IV. CONTENIDO DE LA AUTORÍA RETRIBUTIVA...................... 89 1. El diagnóstico de la situación retributiva en la empresa.................. 89 1.1. La evaluación de los puestos de trabajo.................................. 89 1.1.1. La evaluación de los puestos de trabajo: factores y criterios........................................................................... 89 1.1.2. Procedimiento............................................................. 90 1.2. La identificación de otros factores desencadenantes de las diferencias retributivas............................................................... 92

2. El plan de actuación para la corrección de las desigualdades retributivas................................................................................................. 93 V. PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LA AUDITORÍA RETRIBUTIVA................................................................................... 93 VI. OBLIGACIONES FORMALES DE LOS REGISTROS RETRIBUTIVOS............................................................................................ 93 VII. PERIODO DE VIGENCIA O DURACIÓN DE LAS AUDITORÍAS RETRIBUTIVAS...................................................................... 93 VIII. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES................................................ 94

Índice IX. RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES EN MATERIA DE REGISTROS RETRIBUTIVOS Y AUDITORÍAS RETRIBUTIVAS...................................................................................... 94

ABREVIATURAS AA.VV.: Autores Varios. Art.: Artículo. ATS: Auto del Tribunal Supremo. BOE: Boletín Oficial del Estado. CE: Constitución Española. DA: Disposición Adicional. DD: Disposición Derogatoria. DF: Disposición Final. DT: Disposición Transitoria. EBEP: Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. ET: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. LJS: Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. LISOS: Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. LOI: Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. RD: Real Decreto. Rec.: Recurso. Recud.: Recurso de casación para la unificación de doctrina. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. STJCE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Capítulo Primero

LA IGUALDAD RETRIBUTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES I. LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA POR RAZÓN DE SEXO La referencia constitucional al derecho a la no discriminación se encuentra en el art. 14 de nuestra Carta Magna en el que se establece que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Con esta formulación, el art. 14 de la CE recoge dos principios diferenciados: el de igualdad ante la ley (primer inciso) y el de no discriminación («sin que pueda prevalecer discriminación…»).

1. El principio de igualdad de trato El art. 14 de la CE contiene en su primer inciso «una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas»1. La esencia del derecho a la igualdad comporta que sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia de trato entre situaciones que

SSTC 91/2019, de 3 de julio, y 74/2020, de 29 de junio.

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pueden considerarse iguales y que además carece de una justificación objetiva y razonable vulnera el referido derecho. De lo que resulta la máxima tan reiterada de que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, no siendo posible distinguir dos supuestos de hecho mediante la utilización o introducción de elementos diferenciadores arbitrarios o carentes de fundamento racional. A lo que debe añadirse que están prohibidas aquellas desigualdades de trato que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Finalmente, es preciso destacar que para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos2. En definitiva, el art. 14 de la Constitución Española no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes, siempre que los supuestos de hecho a los que tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes, y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del carácter razonable, y teleológicamente fundado, del factor a través del cual la diferenciación se introduzca de manera tal que, cuando exista agravio por violación del derecho a la igualdad, jurídica, compete «a quienes sostengan la legitimidad constitucional de la diferenciación ofrecer el mencionado fundamento con objeto de que este Tribunal pueda enjuiciarlo»3. Y si esa carga de la demostración del carácter justificado de la diferenciación es obvia en todos aquellos casos que quedan comprendidos genéricamente dentro del general principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución, «tal carga se torna aún más rigurosa en aquellos otros casos en que el factor diferencial es precisamente uno

SSTC 234/1984, de 9 de marzo; 53/2004, de 22 de diciembre;104/2004, de 28 de junio; 61/2013, de 14 de marzo; 156/2014, de 25 de septiembre; 91/2019, de 3 de julio; y 74/2020, de 29 de junio. STC 81/1982, de 21 de diciembre.

La igualdad retributiva entre mujeres y hombres

de los típicos que el artículo 14 concreta para vetar que puedan ser base de diferenciación, como ocurre con el sexo, además de con la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones».

2. La prohibición de discriminación Los derechos fundamentales, tal y como se deriva de lo dispuesto en los arts. 9.1, 10.1 y 53.2 del propio Texto constitucional, surten efecto en el ámbito de las relaciones privadas, incluidas las laborales. En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene dicho que «la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano» ni que este deba «soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional»4. Y así, el art. 4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), incluye entre los derechos básicos de los trabajadores el derecho «a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo…». Por lo demás, como señala el Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales disfrutan de una garantía de indemnidad frente a las facultades empresariales5 y, en general, frente al conjunto de las facultades del empresario, incluidas las organizativas6. Esta garantía no se excepciona o modera en los supuestos en que las facultades del empresario no quedan condicionadas por la concurrencia de una causa habilitante o por el seguimiento de un determinado procedimiento; antes al contrario, actúa, «si cabe, con mayor intensidad por cuanto el empleador

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Por todas, la STC 56/2008, de 14 de abril. Por todas, las SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 88/1985, de 19 de junio; 104/1989, de 10 de junio; 135/1990, de 19 de julio; 21/1992, de 14 de febrero; y 7/1993, de 18 de enero. SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 38/1986, de 21 de marzo; 166/1989, de 26 de septiembre; 266/1993, de 20 de septiembre; y 90/1997, de 6 de mayo.

Remedios Roqueta Buj

puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de su decisión»7. La referencia constitucional al derecho a la no discriminación se encuentra en el art. 14 de la Constitución Española en el que se establece que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Con esta formulación, se acogen los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación. Por su parte, también la normativa de la Unión Europea tiene importantes referencias a la prohibición de discriminación por razón de sexo. La prohibición de discriminación por razón de género se contiene en el art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y se encuentra desarrollada, en el ámbito laboral, por la Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. La normativa legal española que actualmente regula la prohibición de discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral se recoge fundamentalmente en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), y en los arts. 9.3, 17.1, 22.3, 24.2, 28, 64.3 y 7.a), 85.1 y 90.6 del ET. Estas previsiones legales, a su vez, han sido desarrolladas en virtud de la habilitación prevista en el art. 46.6 de la LOI por el RD 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro8, y el RD 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres. Existen dos modalidades de discriminación prohibida: la discriminación directa y la indirecta (art. 6 LOI).

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SSTC 90/1997, de 6 de mayo, y 86/1988, de 21 de abril. Por todos, FABREGAT MONFORT, G., Los planes de igualdad como obligación empresarial, Bomarzo, Albacete, 2007; y DE JESÚS SILVANO, S. M., «Los planes de igualdad en las empresas tras su reciente desarrollo reglamentario», Diario La Ley, núm. 9746, 2020.

La igualdad retributiva entre mujeres y hombres

2.1. Discriminación directa Se considera discriminación directa por razón de sexo «la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable» (art. 6.1 LOI). Por consiguiente, la discriminación directa es aquella que se genera como consecuencia de una ley, convenio colectivo o conducta dirigida a excluir o a otorgar un trato peyorativo a los integrantes de un colectivo por razón de su pertenencia al mismo —por ejemplo, en el caso de una retribución dispar a favor de las azafatas y los auxiliares de vuelo a pesar de que el trabajo es idéntico9, de un menor salario percibido por las trabajadoras frente a los trabajadores que realizan un «trabajo igual», tareas de limpieza, pero clasificados no como «Limpiadoras», sino como «Peones»10, de ventajas especiales en materia de transporte para los antiguos empleados de sexo masculino jubilados11 o de un sistema de indemnizaciones complementarias limitado a los trabajadores masculinos de edad comprendida entre 60 y 65 años que son despedidos12 — y no admite justificación alguna13. Por lo demás, el art. 6.1 de la LOI define el concepto de discriminación directa como la situación en que una persona que «sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable». Esta redacción, a juicio de la profesora BALLESTER PASTOR, incorpora el concepto de comparador hipotético que permite detectar la existencia de discriminación retributiva directa no sólo cuando la trabajadora hubiera sido retribuida de modo diferente respecto a un trabajador comparable sino meramente cuando la víctima pudiera haber sido tratada de modo diferente, lo que tendría la virtualidad de facilitar la presentación de indicios, si bien los tribu-

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STJCE de 8 de abril de 1976 (Asunto 43/75). STC 145/1991, de 1 de julio. STJCE de 9 de febrero de 1982 (Asunto 12/81). STJCE de 17 de febrero de 1993 (Asunto C-173/91). STC 145/1991, de 1 de julio.

Remedios Roqueta Buj

nales españoles por el momento no se han planteado la virtualidad de los comparadores14.

2.2. Discriminación indirecta La discriminación indirecta se identifica, sin embargo, por sus consecuencias. En el art. 6.2 de la LOI se establece el siguiente concepto de discriminación indirecta con relación al género: «Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados». A partir de esta definición es posible sintetizar los elementos configuradores de la discriminación indirecta en los siguientes términos: 1º) La discriminación indirecta se identifica por su configuración aparentemente neutra pero por sus efectos perjudiciales para los integrantes de un colectivo protegido. Contempla aquellas actuaciones que, de hecho, causan perjuicios para la mayoría de los integrantes de un colectivo protegido (mujeres u hombres) aunque la medida en cuestión no configure un perjuicio explícito. La discriminación indirecta se caracteriza, pues, por sus efectos y por su identificación a partir de criterios de afectación mayoritaria, lo que explica que se detecte por medio de instrumentos estadísticos15. No obstante, los jueces deben comprobar si los datos estadísticos son válidos y si se pueden tomar en consideración, es decir, si se refieren a un número suficiente de individuos, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera 14

BALLESTER PASTOR, Mª A., La discriminación retributiva por razón de sexo. Brecha salarial y desigualdades de género en el mercado de trabajo, Bomarzo, Albacete, 2018, págs. 19 y ss. STC 253/2004, de 22 de diciembre; y STS de 14 de mayo de 2014 (Recud. 2328/2013).

La igualdad retributiva entre mujeres y hombres

general, resultan significativos16. Cuando los datos estadísticos aportados válidamente por los trabajadores revelen una diferencia sensible de retribución entre dos funciones de igual valor, una de las cuales es ejercida casi exclusivamente por mujeres y la otra principalmente por hombres, de tal situación resultará una apariencia de discriminación indirecta basada en el sexo. En tal caso, incumbirá al empresario la prueba de que no ha habido violación del principio de igualdad de retribución, probando por cualquier medio que en Derecho proceda que de hecho las actividades realmente ejercidas por los trabajadores afectados no son comparables o que la diferencia de retribución observada se justifica mediante razones objetivas y ajenas a toda discriminación por razón de sexo17. En definitiva, en un sistema retributivo caracterizado por la falta total de transparencia, los trabajadores femeninos no pueden establecer diferencias más que entre retribuciones medias, por lo que estarían privadas de todo medio eficaz de hacer respetar el principio de igualdad de retribución por razón de sexo en sede judicial, si el hecho de aportar esta prueba estadística no tuviera por efecto trasladar al empresario la carga de la prueba de que su política de salarios en realidad no es discriminatoria18.

2º) El mayor perjuicio de hecho al colectivo de mujeres que de hombres no constituye una discriminación indirecta, si el empresario logra acreditar que concurre una causa justificativa, razonable y objetiva. Pero, centrándonos en esta causa de discriminación, conviene recordar que su exclusión tiene razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer19. Por tanto, en 16

SSTJCE de 9 febrero 1999 (Asunto C-167/97) y 28 de febrero de 2013 (Asunto C-427/11). STJUE de 28 de febrero de 2013 (Asunto C-427/11). SSTJCE de 17 de octubre de 1989 (Asunto 109/88) y 26 de junio de 2001 (Asunto C-381/99). STC 166/1988, de 26 de septiembre.

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contraste con el principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica de trato entre los varones y las mujeres20. Lo que «implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad» y que «en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones»21. Igualmente, se ha de tener presente que la conducta discriminatoria se cualifica en este caso por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en ella de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE)22. 3º) Los demandantes mantienen el derecho de réplica para intentar demostrar que la conducta empresarial no está justificada como necesidad empresarial.

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Por todas, las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre; 17/2003, de 30 de enero; y 342/2006, de 11 diciembre. Por todas, las SSTC 22/1994, de 27 de enero; 240/1999, de 20 de diciembre; 253/2004, de 22 de diciembre; 91/2019, de 3 de julio; y 74/2020, de 29 junio. STC 342/2006, de 11 diciembre.