Luiz Gabriel Batista Neves
CULPABILIDADE, FÍSICA QUÂNTICA E PROCESSO PENAL
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
N518
Neves, Luiz Gabriel Batista Culpabilidade, física quântica e processo penal / Luiz Gabriel Batista Neves. __ Florianópolis: Empório do Direito, 2017.
1.332Kb. Inclui bibliografias ISBN: 978-65-5908-495-1 1. Direito penal. 2. Culpa – Direito penal. I. Título.
CDD: 343.1
Bibliotecária: Yara Menegatti – CRB 14/488
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Luiz Gabriel Batista Neves
CULPABILIDADE, FÍSICA QUÂNTICA E PROCESSO PENAL
Aos Meus pais, força de inspiração eterna e símbolos de luta, com quem sempre pude contar nos momentos de dificuldade.
AGRADECIMENTOS Agradecer ao invisível, à realidade imaterial, quântica e tudo que lhe pertence: a Deus e a todos os orixás, pela impressionante força diante de tanta turbulência. Agradecer porque este trabalho é o símbolo fiel do fim de um tempo e do começo de outro, por representar a face mais verdadeira da liberdade, do sempre ser-livre no concreto existir. Aos meus pais, Dona Zeni e Seu Luiz, fontes de inspiração, amores dessa e de outras vidas, companheiros em uma só viagem, marinheiros do nosso cruzeiro, humanos e falíveis, presentes em alma, em corpo, em um só coração. Ao meu irmão, Ruan, a lúcida cegueira nas caminhadas tortuosas, amigo antes de irmão, irmão além de amigo (muito além de amigo). Aos Gantois: a Deni, pelas lições de vida que ficarão para a posteridade, a simplicidade em figura humana, por tudo que as palavras não são capazes de traduzir; Ao fraterno, singelo e doce, a leve alma de quem parece cumprir sua última jornada nesse plano espiritual, quem me ensinou a dimensão solidária da vida: a Celi Gantois; Ao exemplo, à retidão, à ética e ao persistente, à família e à renúncia: a Marcelo Gantois; À ajuda sentida, silenciosa e amiga, à força e ao equilíbrio: a Digo Gantois. Ao de sempre, por sempre, pela caminhada irmanada, pelo apoio incondicional, pelo amor ágape, pelos ombros nos quais já derramei tantas lágrimas: a Hermes Hilarião. À Érica de Meneses, por toda ajuda na reta final, pelas correções, apoio e incentivo no momento de maior dificuldade.
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Ao fio condutor de minha vida acadêmica, ao mestre, amigo e parceiro profissional, o gigante que semeou o conhecimento e permitiu este novo passo: ao meu orientador Sebástian Mello. Ao grande amigo, Professor Alexandre Morais da Rosa, por todo incentivo para publicação desta obra. A todos do Hilarião & Neves Advogados e do Borges Advogados, pela torcida contínua, em especial a Érica Fraga e Laís Furtado. A Manoel do Bomfim Filho, Thiago Borges, Geovane Peixoto e Wálber Araújo Carneiro, diletos conselheiros intelectuais para as dúvidas mais difíceis. Por fim, a Seu Carlos, pela proteção espiritual, e Tiago Agres, ouvinte atento nas viagens perdidas em mares revoltos.
É claro que o senso comum, que produz tantas ilusões sobre o mundo, tem de ser esclarecido sem reservas pelas ciências. Mas as teorias científicas que penetram o mundo da vida deixam intacto, em seu cerne, o quadro do nosso saber cotidiano, no qual se constitui a autocompreensão de pessoas capazes de falar e agir. Quando aprendemos algo novo sobre o mundo, e sobre nós como seres no mundo, modifica-se o conteúdo de nossa autocompreensão. Jürgen Habermas (2013, p. 8)
NOTA DO AUTOR O mestrado em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA) me trouxe um desafio enorme: escrever sobre culpabilidade. Por várias razões era um obstáculo muito difícil a ser vencido. Primeiro, o tema é vinculado à linha de pesquisa “Constituição, Estado e Direitos Fundamentais”, na subárea do Direito Penal, e coordenado por um dos maiores pesquisadores de culpabilidade no Brasil, o professor Sebástian Borges de Albuquerque Mello, meu orientador, que possui trabalho publicado pela Editora Juspodivm, com edição esgotada, sob o título “O conceito material de culpabilidade”. Aliado a isso, havia um número significativo de ex-alunos no Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) da UFBA, orientados pelo professor Sebástian, que tinham apresentados seus trabalhos sobre culpabilidade e, por isso, conseguiram explorar quase todas as categorias dogmáticas deste tema, entre os quais destaco o trabalho da professora Rafaela Alban Cerqueira “Inexigibilidade de conduta diversa no pós-finalismo: uma nova perspectiva principiológica”. Nesse conjunto de dificuldades um elemento tornava o trabalho ainda mais tortuoso: culpabilidade é tema tradicionalmente classificado como pertencente à disciplina do Direito Penal e minha trajetória acadêmica, de pesquisa e produção, sempre foi ligada à disciplina do Direito Processual Penal, se é que é possível e recomendável – no universo quântico – este tipo de divisão entre Direito e Processo Penal. Era preciso, portanto, um planejamento rigoroso e um método de pesquisa capaz de reunir minha trajetória com as novas perspectivas das ciências criminais, na tentativa de apresentar um trabalho com alguma originalidade.
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Antes do planejamento, um acontecimento, anos atrás, foi decisivo para escolha do tema: Manoel do Bomfim estava cursando o Mestrado da UFBA e vendo a possibilidade de inovar no tema culpabilidade, decidimos estudar e debater, todos os sábados do primeiro semestre do Mestrado, obras filosóficas, a começar por “Ser e Tempo” de Heidegger. A partir dessa troca de ideias com Manoel e depois com outros professores importantes, como os professores Nelson Cerqueira, Geovane Peixoto e Wálber Araujo Carneiro, encontrei a base filosófica suficiente para propor um recorte epistemológico no tema a ser enfrentado. Foi estudando filosofia, em especial filosofia da linguagem, que me dei conta que havia uma superação da filosofia da consciência e da metafísica. Muitos trabalhos apontavam esta superação, mas não indicavam o que viria depois da metafísica no campo das ciências naturais, já que os cortes realizados nas obras incialmente consultadas eram filosóficos. Então, surgiu uma primeira pergunta orientadora do trabalho: o que viria depois da metafísica? Deparei-me, neste contexto, com a física quântica. Um mundo vasto e novo se abriu e havia um longo caminho na construção de um trabalho com dupla base de sustentação, reconhecendo que é um desafio enorme construir um marco teórico a partir de outras áreas do conhecimento. Outros problemas metodológicos foram importantes para definição do objeto: seria a filosofia da linguagem construída a partir dos estudos da física quântica? A resposta não estava tão clara na bibliografia acessada. Nos diálogos com o professor Wálber, percebi que há entre ambas equivalências funcionais, são “filhas de um mesmo movimento”, o da pós-metafísica. Sobre a escolha específica do tema, desde o estágio voluntário na Defensoria Pública no Estado da Bahia, onde pude ler centenas de sentenças e acórdãos condenatórios, notava que o juiz decide para depois fundamentar. Ou seja, a culpabilidade é formada em um
NOTA DO AUTOR
processo penal e revelada por um terceiro observador. Depois de muitas dúvidas, buscando encontrar algum autor que relacionasse a culpabilidade ao processo penal, tive acesso ao trabalho de Vives Antón, após pesquisa em um livro do professor Paulo Busato, que adverte: a culpabilidade importante para a “organização normativa” é aquela a ser provada no processo penal. Entre idas e vindas, decidi pelo título da dissertação: “A liberdade de atuação como fundamento da culpabilidade”. Percebi que, embora muitos autores reconheçam que há uma superação da separação entre sujeito e objeto, própria da filosofia da consciência, constroem o conceito de culpabilidade, sem perceber, ligado a estruturas claras da metafísica (certeza, segurança e separação). O grande problema do Direito talvez seja hoje justamente este: não reconhecer que estamos diante de um universo quântico e, portanto, interconectado. A proposta era essa: construir um conceito de culpabilidade interconectado, quântico, ligado à teoria da atomicidade. De nada adianta aderir à filosofia da linguagem e introduzi-la no Direito Penal se ainda se constroem conceitos das mais diversas categorias, nas ciências criminais, a partir de uma perspectiva única: ou do Direito Penal ou do Processo Penal. A física quântica, além de superar o materialismo típico da mecânica, que durou mais de trezentos anos, e de trazer a consciência para o epicentro dos debates, revela justamente o contrário: vivemos em um universo interconectado, não havendo como separar Direito Penal e Processo Penal, senão para fins meramente didáticos (e olhe lá!). O conceito de culpabilidade trazido é, no dizer da banca avaliadora, “um conceito processual de culpabilidade”. Diria que é a culpabilidade sendo escrita dentro dos parâmetros modernos do universo em que vivemos: da física quântica. Logo, é uma culpabilidade fruto da dialogicidade entre Direito Penal e Processo Penal,
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filha desse casamento, que viveram separadas, equivocadamente, por muitos anos. O nome comercial que agora assume a obra, “Culpabilidade, física quântica e processo penal”, é fruto dos debates com o professor Alexandre Morais da Rosa, na busca de proporcionar ao leitor uma melhor identificação do título com o conteúdo do livro. Espero que gostem! Salvador, outubro de 2016.
Luiz Gabriel Batista Neves.
SUMÁRIO AGRADECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 NOTA DO AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 CAPÍTULO 1 LIVRE-ARBÍTRIO E DETERMINISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1.1 1.2 1.3
AS FUNÇÕES DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 A ORIGEM HISTÓRICA DA POLÊMICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 A RELAÇÃO ENTRE DIREITO PENAL E LIVRE-ARBÍTRIO 35
CAPÍTULO 2 O PANORAMANA DO LIVRE ARBÍTRIO E DA CULPABILIDADE NO SÉCULO XX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2.1 2.2 2.3 2.4
TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . 45 TEORIA NORMATIVA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . 50 TEORIA FINALISTA E O PODER ATUAR DE OUTRO MODO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 TEORIAS PÓS-FINALISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4
A culpabilidade e os fins preventivos em Roxin . . . . . . . . . . . . . . . . 67 O funcionalismo sistêmico de Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 A pessoa deliberativa de Klaus Günther . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72 A ideia de liberdade em Figueiredo Dias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
CAPÍTULO 3 A INSUFICIÊNCIA DOS MODELOS TEÓRICOS DE CULPABILIDADE: A ERA DA INTERCONEXÃO . . . . . . . . . . . . . . 79 3.1 3.2
AS CONTRIBUIÇÕES DA FÍSICA QUÂNTICA . . . . . . . . . . . . . 84 A PERSPECTIVA FILOSÓFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.2.1 A filosofia hermenêutica de Heidegger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.2.2 A teoria do discurso de Habermas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.2.3 A filosofia da linguagem de Wittgenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
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O IMPACTO NA DOGMÁTICA JURÍDICA: A DIALOGICIDADE ENTRE DIREITO E PROCESSO PENAL 121
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CAPÍTULO 4 A LIBERDADE DE ATUAÇÃO COMO FUNDAMENTO DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
INTRODUÇÃO A culpabilidade tem uma dilatada dimensão acadêmica, permitindo o seu estudo em muitos aspectos. Para os limites deste trabalho, pretende-se discutir a liberdade de atuação como fundamento da culpabilidade, na condição de atribuição de pena a um determinado sujeito, buscando, assim, introduzir as discussões sobre o ser e o ente (o ôntico e o ontológico), os jogos linguísticos, conforme propõe a filosofia da linguagem, com objetivo de superar a relação sujeito-objeto que dominou os modelos teóricos de culpabilidade. O estudo visa, portanto, a demonstrar a impossibilidade de definir o fundamento da culpabilidade a partir apenas do Direito Penal material, evitando que este decorra, unicamente, de concepções abstratas, teóricas, sem considerar a facticidade e o fato da culpabilidade ser revelada em um processo penal, decorrente de uma decisão de um terceiro observador. Nesta perspectiva da culpabilidade, o problema aqui formulado, em breves linhas, pode ser apresentado da seguinte forma: Considerando o paradigma da filosofia da linguagem e as contribuições da física quântica, é possível definir o fundamento da culpabilidade somente a partir das construções abstratas do Direito Penal? O núcleo da premissa básica – e que cuida mais de perto a presente investigação – é, justamente, de mudança de perspectiva, para perceber que deve haver uma interconexão entre a ação do sujeito que praticou determinada conduta com a ação do observador (juiz) que fará a avaliação sobre sua culpabilidade. Quer se dizer, a culpabilidade é construída em um processo penal, com base em uma ação significativa e não existe simplesmente paralisada em um fato histórico (passado) que somente precisa ser reconstruída. Isto porque, a reconstrução do fato também é realizada sob
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os olhares de atores que possuem pré-compreensões diversas sobre cada interface do fato narrado, que o valoram, que se comunicam com o objeto a ser avaliado e produzem um resultado próprio, único. Essa mudança de paradigma, de deslocamento no eixo de significado teórico da culpabilidade, especialmente do seu fundamento, é o ponto chave de compreensão do problema e é o pino de sustentação do presente trabalho, qual seja: interconectar Direito e processo penal na dimensão da liberdade e, por via de consequência, da culpabilidade, sendo esta a hipótese básica da pesquisa. A filosofia hermenêutica, que possui interseções importantes para a liberdade de atuação, introduz o debate entorno do ser, defendendo que não é possível, embora sempre se busque, uma definição direta e cabal do ser. Na visão de Heidegger, um dos seus precursores, essa determinação imediata e exaustiva do ser não é possível. Sempre fracassaram os que buscaram esse sentido dado, apriorístico. Por isso, a culpabilidade como algo a “ser” alcançado só pode ser determinada a partir de uma ação significativa dentro do “jogo do processo penal”. A hipótese secundária dessa investigação consiste em explicar a evolução da culpabilidade, da fase psicológica até o pós-finalismo, relacionando em cada momento histórico com as percepções da liberdade e sua dualidade com o determinismo, de forma a demonstrar que essa dicotomia precisa ser superada, pois é fruto de equívocos forjados dentro da metafísica. A relevância da temática decorre da imprescindibilidade do estudo da culpabilidade, apreendida em razão da teoria do delito, por representar a base de toda a dogmática penal, tendo em vista que nesta são fixados os pressupostos jurídico-penais para aplicação da pena. Do ponto de vista jurídico, a presente investigação pretende a superação da conceituação abstrata da culpabilidade, fruto do dualismo apontado, destacando que é preciso estabelecer uma teoria que seja dialógica entre as disciplinas que formam o sistema de punição,
INTRODUÇÃO
indo além da simples concepção da sociedade como um todo, da produção do conhecimento único, da verdade absoluta, exasperando a relação complexa que envolve a culpabilidade. Na prática, pretende-se trazer a realidade da dogmática jurídica para dimensão empírica, de modo que os operadores do direito, cientes dos dados da pesquisa, evitem decidir sobre a culpabilidade de determinado indivíduo sem antes proceder à devida análise hermenêutica do caso concreto. No capítulo 2 são abordadas as funções da culpabilidade, os desdobramentos da dicotomia entre liberdade e determinismo e a apropriação do Direito Penal pelas ideias ligadas ao livre-arbítrio (em maior ou menor escala, já que a construção sobre liberdade não nasce com o Direito Penal, sendo abduzido para a categoria dogmática penal como um pilar importante da culpabilidade). Desse modo, ainda no segundo capítulo, fica registrado o alerta de que a dimensão do novo conceito de mundo e as descobertas da física quântica não permitem um prolongamento na disputa entre liberdade e determinismo, que balizou, por tanto tempo, a construção dogmática da culpabilidade penal. O primeiro ponto, portanto, é esclarecer que tal debate foi travado em um falso problema, (auto) provocado pelo próprio determinismo, desde a origem histórica de Santo Agostinho versus os maniqueus. É dizer, percebe-se, ao se buscar a origem mais remota do pensamento (religioso) sobre livre-arbítrio, que a questão não é continuar insistindo em verificar qual posição possui razão, mas notar que essa dicotomia não é fundamental para a definição do fundamento da culpabilidade. Em seguida, no capítulo 3, são abordados os principais modelos teóricos da culpabilidade, desde a teoria psicológica até as modernas contribuições do pós-finalismo. A construção do conceito e dos fundamentos da culpabilidade – em sua ampla maioria, nas teorias que serão apresentadas– se dá observando a posição do sujeito que praticou determinada ação, na tentativa fática de reconstrução da
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