Issuu

Organizador

Ricardo Jacobsen Gloeckner

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS 2ª Edição

ORGANIZADOR Ricardo Jacobsen Gloeckner

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ S636 Sistemas processuais penais [recurso eletrônico] / organização Ricardo Jacobsen Gloeckner. - 2. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2021. recurso digital ; 2 MB Formato: e-book Requisitos do sistema: autoexecutável Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-084-7 (recurso eletrônico) 1. Direito penal - Brasil. 2. Processo penal - Brasil. 3. Organização judiciária penal - Brasil. 4. Teoria dos sistemas. 5. Livros eletrônicos. I. Gloeckner, Ricardo Jacobsen. 21-69848 CDU: 343.2.01(81) Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária - CRB-7/6439

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. 11/03/2021 12/03/2021 A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ORGANIZADOR Ricardo Jacobsen Gloeckner

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

SUMÁRIO Apresentação.......................................................................................... 7 Prefácio.................................................................................................. 9 Metástases do Sistema Inquisitório...................................................... 11 Ricardo Jacobsen Gloeckner Sistemas Processuais Penais: Ainda Precisamos Falar a Respeito?......... 35 Aury Lopes Júnior Acusatório Versus Inquisitório: Reflexões Sobre o Processo Penal........ 68 Lorena Bachmaier Winter A Rede Inquisitorial: História e Tradições na Configuração da Justiça Penal...............................................................................................................115 Alberto Binder A História do Processo Penal Italiano................................................ 146 Giorgio Spangher Tortura e Plea Bargaining.................................................................. 162 John H. Langbein Verdade Substancial e Verdade Processual.......................................... 183 Sergio Moccia e Clelia Iasevoli Imparcialidade: Entre Situação Subjetiva e Paradigma de Sistema..... 229 Giuseppe Riccio Limites Probatórios à Condenação e Dois Modelos de Processo Penal: Um Estudo Comparado..................................................................... 286 Mirjan Damaska A Grande Sombra das Categorias Acusatório e Inquisitório............... 379 Máximo Langer Limiar – Da Inflexão Inquisitiva: Sobre a Acusatoriedade no Processo Penal.................................................................................................. 411 Augusto Jobim do Amaral A Importação de Mecanismos Consensuais do Processo Estadunidense nas Reformas Processuais Latino-Americanas.................................... 439 Gabriel Ignacio Anitúa

Permanências Inquisitivas e Refundação do Processo Penal - A Gestão Administrativa da Persecução Penal................................................... 463 Fauzi Hassan Choukr Sistemas Processuais Clássicos: Acusatório, Inquisitório e Adversarial......................................................................................... 474 Nereu José Giacomolli

APRESENTAÇÃO O livro que o leitor tem em mãos consiste no esforço de colocar o leitor brasileiro em contato com uma temática que recebe pouca atenção da doutrina e especialmente da jurisprudência pátrias. A discussão sobre os sistemas processuais penais é centenária, muito embora grande parte dos livros disponíveis no Brasil apenas flanqueie o tema, concluindo que a diferenciação entre os dois modelos se resume à garantia da separação entre as funções de acusar e julgar. Evidentemente, não se trata do melhor posicionamento acerca do desenvolvimento de inúmeros estudos científicos. Uma das tarefas aqui desenvolvidas foi a de tentar reunir distintos modos de vista acerca da problemática, desenvolvidos por especialistas no tema dos sistemas processuais penais. A discussão é revestida de importância máxima, uma vez que no Brasil, nossas práticas punitivas demonstram que o discurso é acusatório, a mentalidade é inquisitorial. Como se isto não bastasse, temos um Código de Processo Penal, inspirado em outro de matriz autoritária (Código Rocco), inundado, ano após ano, por leis que acabam por acentuar a lógica inquisitorial. Mais do mesmo seria possível dizer. Entretanto, o que parece necessário acentuar é justamente que estamos diante de um sistema processual que se utiliza de um discurso (pseudo) democrático, estruturado sobre práticas autoritárias. A coletânea de textos aqui tratam, com maior ou menor intensidade, dos sistemas processuais, constituindo-se como um conjunto plúrimo, múltiplo, que prefere apostar nas distintas possibilidades de reconstrução do problema. A diversidade de pensamentos aqui encontrada permitirá que o leitor chegue às suas próprias conclusões, aliás, como dever ser em um regime democrático. Nesta pluralidade, temos, assim, uma coletânea composta pelos textos da Professora Lorena Bachmaier Winter, titular do departamento de direito processual da Universidade Complutense de Madri, Alberto Binder, professor da Universidade de Buenos Aires e de várias

instituições de ensino superior na América Latina, John H. Langbein, professor emérito de direito e história do direito da Universidade de Yale, Mirjan Damaska, professor emérito de direito da Universidade de Yale, Maximo Langer, professor de direito da Universidade de Buenos Aires, de Harvard e da Universidade da California, Giuseppe Riccio, professor de processo penal da Universidade Federico II, Sergio Moccia, professor de direito penal da Universidade Federico II, Clelia Iasevoli, professora de direito processual penal e direito penal juvenil na Universidade Federico II, Gabriel Ignacio Anitúa, professor de direito e processo penal da Universidade de Buenos Aires; Aury Lopes Júnior, professor titular da cadeira de processo penal da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, professor titular da cadeira de processo penal da Universidade Federal do Paraná, Ricardo Jacobsen Gloeckner, professor titular da cadeira de processo penal na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Ricardo Jacobsen Gloeckner Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS Coordenador da Especialização em Ciências Penais da PUCRS Doutor em Direito pela UFPR

PREFÁCIO A presente obra trata-se de uma tentativa de reconstruir a temática dos sistemas processuais penais desde ângulos e olhares diversos. Os problemas derivados dos sistemas processuais transcendem, como é evidente, a mera juridicidade. Afeta compreensões políticas, filosóficas sociológicas do problema penal. Por esta simples razão, a sua discussão já seria necessária. Entretanto, a doutrina brasileira parece dar como “favas contadas” o fato de vivermos em um sistema acusatório. Explicações simplistas apostam em dois elementos: a) em um primeiro momento, a natureza acusatória de um sistema processual derivaria da mera garantia da separação entre as funções de acusar e de julgar; b) em um segundo momento, o sistema acusatório seria a escolha do legislador constituinte brasileiro, uma vez que na Constituição da República podem ser encontrados a grande maioria dos princípios que instrumentalizariam o modelo acusatório. No primeiro caso, temos uma visão tradicional do problema, que é incapaz de ultrapassar as barreiras da formalidade jurídica. Qualquer abordagem, por mais comezinha que seja, que enfrente esta questão do ponto de vista político, se chocaria com o precário nível das abordagens feitas. É de causar horror o argumento de que um sistema processual penal pode ser chamado de acusatório quando temos duas partes processuais definidas. Se esta abordagem jurídica tradicional desse, realmente, conta do problema, sistemas processuais como os da Itália no regime fascista e a da Alemanha, no regime nacional-socialista, passariam como modelos acusatórios. Esta anorexia derivada de um saber obtuso e avesso ao diálogo com outros campos mantém indene a premissa levantada, na maior parte das vezes, por aqueles cujo estado de coisas lhe é satisfatório (mas poderíamos continuar indefinidamente, através de análises filosóficas, sociológicas, politológicas, etc). Em outras palavras, afirmar que a separação de funções garante a acusatoriedade do sistema é uma postura equivalente a afirmar a existência de práticas punitivas democráticas em nosso país (com nossas prisões repletas de pobres). Obviamente, só podem ser sustentadas a partir de uma concepção tão formalista quanto vazia.

A segunda afirmação – a de que nosso sistema processual é acusatório em virtude do advento da Constituição da República de 1988 – recai no campo do cinismo. Em primeiro lugar, a Constituição da República assegura uma quantidade muito razoável de garantias no processo penal. Entretanto, as práticas punitivas ignoram solenemente tais direitos, invertendo a lógica do ordenamento jurídico e fazendo a legislação superior fonte jurídica hierarquicamente superior às normas constitucionais. Ativismo judicial e político, descumprimento solene de direitos, falta de disposição ao diálogo, a violência e o seu acobertamento via uma cínica legalidade são a regra de funcionamento do sistema de justiça criminal brasileiro. E este panorama informa todo o conjunto de princípios de matriz constitucional. Além disso, tal compreensão apenas pode ser sustentada de forma cínica, posto que as práticas punitivas não se resumem a um conjunto formalizado de princípios jurídicos. Novamente, uma mera construção formalista é incapaz de oferecer quaisquer respostas á complexidade vislumbrada em nossa triste realidade. O leitor possui em mãos um conjunto de textos que abordam os sistemas processuais através de lentes próprias, através de um agudo olhar crítico. Não se encontrarão aqui leituras formalistas e epidérmicas. Todas elas contribuem para que os sistemas processuais deixem de ser um adereço retórico, uma “questão meramente acadêmica”. Somos todos atravessados por estes discursos, que constroem as nossas práticas punitivas. Para aqueles não acomodados, para aqueles dispostos a superar os obstáculos formalistas que impedem que o debate acerca dos sistemas processuais ganhe mais corpo, vale a leitura e a reflexão. Uma feliz leitura àqueles que adentrarem o livro. Aqui, ao contrário de Dante Alighieri, levem a esperança os que aqui entrarem. Ricardo Jacobsen Gloeckner Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS Coordenador da Especialização em Ciências Penais da PUCRS Doutor em Direito pela UFPR

METÁSTASES DO SISTEMA INQUISITÓRIO Ricardo Jacobsen Gloeckner1

1. Sistemas Processuais: um problema acadêmico, jurisprudencial, jurídico ou político? A problemática envolvendo os sistemas processuais penais coloca diversas questões que, progressivamente, acabam por introduzir sérias fissuras na teoria processual penal. Não seria difícil detectar tais comprometimentos na narrativa processual penal, quando se está diante do que a doutrina denomina como “sistemas processuais penais”. Isto pelo fato de que, de longa data, a matéria se encontra eclipsada em um limbo ao mesmo tempo acadêmico e jurisprudencial, jurídico e político. Todas estas dimensões são convocadas a dar o seu contributo quando se procura investir sobre o fenômeno. A variância semântica que recobre as distintas expressões do processo penal, recobertas sobre o amplo leque dos “sistemas processuais” provocou, ao menos nos últimos tempos, um desgaste que lhe traz, como críticas, a disfuncionalidade e a inutilidade. Esgrimido no argumento da disfuncionalidade, a pretensa superação dos sistemas processuais acena com a projeção de uma organização de conceitos e categorias processuais sob o pálio do sistema de justiça criminal. De fato, esta operação conceitual, utilizada por comparativistas, sociólogos e mesmo criminólogos, tem o condão de aumentar o nível de escala do olhar sobre o funcionamento do processo penal nos regimes democráticos contemporâneos2. É claro que, então, as defini1 2

Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS. Coordenador da Especialização em Ciências Penais da PUCRS. Doutor em Direito pela UFPR. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Advogado. Cf DAMASKA, Mirjan. The Faces of Justice and State Authority: a comparative approach to the legal process. London: Yale University Press, 1986. LANGER, Maximo. The Long Shadow of Adversarial and Inquisitorial Categories on Comparative Criminal Procedure. In DUBBER, Markus D; HOERNLE, Tatjana. Handbook on Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. Este artigo foi traduzido na presente edição.

ções, os limites e as margens de atuação do processo penal serão redefinidos através de suas práticas, de seus atores e do acervo institucional à disposição do sistema. Do ponto de vista do regime político adotado, pressupondo que a democracia por si mesma consista em um modelo3 hábil a, independentemente de outros fatores, refrear o paradigma oposto, seja ele insculpido em uma matriz política autoritária ou totalitária (cujos âmbitos de definição escapam a este trabalho4), o resultado aparece em dois tempos: a) a incapacidade de o sistema de justiça criminal visibilizar práticas processuais disformes aos regimes de enunciação da matriz acusatória; b) a liberação de certas estratégias processuais para agir livremente, posto que é justamente em homenagem a tais práticas liberais que o processo devém instrumento de reorganização de forças (e que atuam, no Brasil, a partir de vetores de higienização social, próprios da ideologia da defesa social56). Nesse momento, deve-se considerar que a opção pela democracia como um natural contrafator às práticas autoritárias se constitui como um operador insuficiente ou epistemologicamente incapaz de estabelecer limites às denominadas práticas autoritárias, (como referido em outro lugar7). Isto porque tais operações acabariam como que “naturalizadas pelas práticas inquisitivas”. Advertência do conúbio entre democracia e regimes liberais (porém não menos perigosos) vem dada desde Rui Cunha Martins8. Ao se alargar o espectro de análise do sistema processual penal desde operações do sistema de justiça criminal, muito elementos concernentes às categorias definitórias do próprio processo perdem espaço, não raras vezes aparecendo ou surgindo situações de inegável incapacidade estrutural do processo em suportá-las. Pense-se no 3 4 5 6 7 8

Vale a pena trazer aqui as palavras de Badiou, para quem “o modelo não é uma transformação prática do real, do seu real: pertence ao registo da invenção pura, está dotado de uma “irrealidade” formal”. BADIOU, Alan. Sobre o Conceito de Modelo. São Paulo: Edições Mandacaru, 1989. p. 18. Cf ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013. SULOCKI, Victoria-Amalia de Barros Carvalho Gozdawa. Museu de Novidades: discursos da ideologia da defesa social nas decisões judiciais neste início de século XXI. Rio de Janeiro: PUCRJ, 2010. Cf Cf PASTANA, Débora Regina. Justiça Penal no Brasil Contemporâneo: discurso democrático, prática autoritária. São Paulo: UNESP, 2009. Cf GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Processo Penal Pós-Acusatório? Ressignificações do Autoritarismo Processual Penal. In Revista da Emerj. v. 18. n. 67. Rio de Janeiro, 2015, p. 378-408. CUNHA MARTINS, Rui. A Hora dos Cadáveres Adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013.

desenvolvimento de categorias processuais penais sui generis ou anômalas, consistentes na tentativa de composição de ajustes entre sistemas distintos, como o adversarial e o continental9. Retornaremos mais adiante sobre o tema da hibridização de institutos processuais penais. O segundo resultado trazido pela mudança de escala na compreensão do funcionamento do processo penal, já sob as vestes das operações do sistema de justiça criminal, reside na reorganização das estruturas e dos institutos de processo penal. A liberação de certos elementos para livremente agir no plano do processo penal tem o condão de permitir o florescimento de certos conjuntos de enunciados, além de necessariamente obrigar os tribunais a adequar fluxos discursivos, manejar a reatualização de determinados paradigmas. Como exemplo, basta verificar-se, a ilustrar nosso exemplo, o caso da colaboração premiada, capaz de atualizar o discurso da verdade real. Os enunciados, como destaca Deleuze, são produtos do agenciamento, que é a unidade real mínima. O enunciado é o produto do agenciamento, que será sempre de caráter coletivo, que coloca em cena populações e coletividades10. A produção de enunciados, a regular determinados problemas de sincronização de tradições jurídicas distintas, coloca um problema fundamental: o da cooptação dos elementos novos a serviço de velhas lógicas interiores. Além da reescritura do processo penal a partir da lógica operativa dos tribunais, a supressão dos sistemas processuais conta, também, com a redefinição dos atores e do papel das instituições que abrangem o processo penal. Em um primeiro momento, a definição dos papeis em jogo no processo transborda os limites jurídicos de atuação das partes no processo penal. Do ponto de vista de um processo penal interpretado como a ferramenta de desenvolvimento do sistema de justiça criminal, o Brasil tem conhecido dois fenômenos desestruturantes: a) o ativismo judicial em matéria penal, que trata de tornar simétricas as funções acu9 10

Para uma análise desse processo de incompatibilidade entre institutos processuais penais Cf PRADO, Geraldo. Elementos Para Uma Análise Crítica da Transação Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. DELEUZE, Gilles. Diálogos. São Paulo: Escuta, 1998. p. 43.

satórias e as judiciais. Neste sentido a Operação Lava-Jato demonstrou inequivocamente o perigo na codificação da justaposição entre funções clássicas no processo penal. Devemos ressaltar que o ativismo tampouco se resumiu aos juízes, uma vez que o Ministério Público também decidiu fazer atuar um sistema combinatório e simbólico de diretrizes contra a “corrupção”, construindo-o a partir de projetos de leis, que ganharam a simpatia popular. Neste ponto, as propostas alternativas partem do pressuposto de que o processo penal engessa o sistema de justiça criminal e, portanto, deve ser otimizado, a fim de que possa oferecer respostas mais “duras e céleres”11; b) o segundo fenômeno resulta na radical transformação do processo penal, para além de instrumento de governança criminal12, em uma ferramenta de judicialização de questões irresolutas na esfera política. Já num segundo momento, a extasia do incremento dos poderes dos agentes estatais coincide com um procedimento de enfraquecimento da advocacia criminal, não raras vezes colocada como um desdobramento das práticas criminosas. A criminalização da advocacia, a investigação que avassala o sigilo profissional, são exemplos de uma reorganização do sistema de justiça criminal, no qual os sujeitos processuais são redefinidos a partir da capacidade de oferecer vantagens à maior eficiência do processo penal. Dizer menos do que isso seria encobertar processos apócrifos de criminalização da advocacia, que perdeu notório espaço no que diz respeito às funções a serem executadas pelo processo penal contemporâneo (ao menos no caso brasileiro). Estas, portanto, as balizas críticas que se dirigem para os sistemas processuais do ponto de vista de sua disfuncionalidade. Contudo, a função simbólica dos sistemas processuais também foi contraída a partir do momento em que se afirmou a sua inutilidade. Num primeiro ponto, temos a afirmação de que os sistemas processuais penais perderam a sua funcionalidade, à medida que as Constituições e as legislações das democracias ocidentais reconheceram um conjunto 11 12

Vejamos como a redução do processo penal a um operador do sistema de justiça criminal acaba importando na anulação das categorias conceituais constitucionalmente orientadas do processo penal. SIMON, Jonathan. Governing Through Crime: how the war on crime transformed american democracy and created a culture of fear. New York: Oxford University Press, 2007.

de princípios que inviabilizaram a existência de modelos inquisitórios. Esta, por exemplo, é a linha argumentativa de Montero Aroca, para quem processo penal acusatório corresponde a um pleonasmo13, uma vez que a constituição trilateral do processo lhe é essencial. Em outras palavras, Montero Aroca afirmará que o sistema inquisitório não é verdadeiramente um processo, uma vez que não há, neste modelo, distinção entre funções. Esta crítica de Montero Aroca sobre a utilidade da manutenção dos sistemas processuais como categorias científicas válidas tem, como orientação, a clássica diferenciação dos sistemas baseada na separação das funções de acusar e julgar, cuja formulação se perde no tempo. Entretanto, temos que esta distinção é bastante frágil e, portanto, não pode ser elevada ao ranking de critério definitivo para a construção de resultados que atribuam a um ou outro modelo, o caráter de acusatório ou inquisitório. Esta fragilidade encontra eco nos diversos procedimentos criminais que, ao longo da história, apesar de manter separados o órgão julgador do acusador, nem por isso apresentaram características (em seu funcionamento) creditáveis a um modelo acusatório. Apenas a título exemplificativo, atribuir à separação de funções o condão de determinar, por si só, a acusatoriedade ou a inquisitoriedade de um sistema seria equivalente a afirmar que o sistema processual penal da Itália, na década de 30, era acusatório. Como é cediço, na Itália, durante o fascismo, o sistema não era acusatório. Todo o oposto14. Uma segunda crítica aplicada corriqueiramente sobre os modelos processuais, mormente o acusatório, corresponde tanto à penetrabilidade do conteúdo da distinção no plano jurisprudencial (extração de consequências jurídicas da distinção), assim como a imputação de que o sistema acusatório é uma estrutura do “Estado liberal”. Argumento exaustivamente repetido afirma que o sistema acusatório “puro” seria incompatível com determinadas funções promocionais exigidas pelo caráter “social” do Estado de Direito brasileiro. Desta maneira, um sis13 14

MONTERO AROCA, Juan. Princípios del Proceso Penal: una explicación basada en la razón. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. Cf GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010.

tema acusatório clássico, no qual o juiz não possui poderes instrutórios seria incompatível com a estrutura constitucional contemporânea15. A principal crítica que se poderia estabelecer ao argumento reside na ausência de distinção entre liberalismo econômico e político, ou seja, pela configuração apresentada que ignora solenemente as distinções mais comezinhas entre o liberalismo de cariz econômico daquele político. Evidentemente que ambas as acepções do liberalismo são muito próximas, embora não possam ser confundidas16. Uma terceira razão para que a noção de sistemas processuais entre em crise reside no plano das operações concretas do sistema de justiça criminal. Não obstante algum rechaço jurisprudencial, que sustenta ser a distinção meramente acadêmica e, consequentemente, carente de repercussão prática, os sistemas processuais seriam, nessa senda, operadores ou índices frágeis de contração dos poderes processuais. Tanto assim é que Bernd Schunemann inverterá a fórmula, afirmando que será justamente a concentração de poderes nas mãos de uma das partes que permitirá a detecção do modelo processual17. A incapacidade de servir como elemento crítico e ao mesmo tempo eficaz de contração de poderes processuais lhe rende a afirmação de se tratar de categorias inúteis, devendo, portanto, ser abandonadas. Por fim, podemos apresentar sucintamente mais uma razão para o cenário de desgaste dos modelos processuais. Cuida-se do que se poderia denominar como uma atividade performática pro forma, apta a garantir concretizações geridas num panorama de ilegalismo congênito18. Com isso referimo-nos à chancela de algumas atividades, sejam ativas (diligências probatórias) ou negativas (omissões no controle de validade dos atos processuais), que, a despeito de sua adequação no cerne da 15

16 17 18

Para uma análise que vincula liberalismo e passividade do magistrado vale a pena trazer à colação o seguinte excerto de Grinover: “A visão do Estado social não admite a posição passiva e conformista do juiz, pautada por princípios essencialmente individualistas. O processo não é um jogo, em que pode vencer o mais poderoso ou o mais astucioso, mas um instrumento de justiça, pelo qual se pretende encontrar o verdadeiro titular do direito”. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária. p. 81. Para aprofundamento da questão remetemos a FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008; FOUCAULT, Michel. Segurança, Território, População. São Paulo: Martins Fontes, 2008. SCHUNEMANN, Bernd. La Reforma del Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 2005. p. 30. Remetemos o leitor à nosso livro GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal: introdução principiológica à teoria do ato processual penal irregular. 2 ed. Salvador: Jus Podium, 2015.

Constituição da República, convergem ou para a cristalização de um juiz-ator (ativismo judicial19) ou ainda, para uma teoria da invalidade do ato processual penal irregular pautada pela “instrumentalidade das formas” (em sua faceta negativa), postulado que garante a plasticidade dos atos processuais e tolerando níveis altíssimos de ilegalidade na condução dos processos.

2. Estética Inquisitorial Diante do exposto, fica claro o problema do desgaste dos conceitos acusatório e inquisitório, especialmente quando se verifica certa hibridização de tradições jurídicas distintas, como é o caso das fusões parciais e ad hoc dos sistemas adversarial anglo-saxão e continental. Um ponto de inflexão doutrinária pode ser encontrado na reversibilidade atribuída a acusatório e inquisitório. Para além de toda uma tradição weberiana, cujo assento metodológico exige o estabelecimento de “tipos ideais” como elementos verificadores dos níveis de atendimento dos critérios (pré)estabelecidos para a moldagem acusatória ou inquisitória, os sistemas processuais são apresentados de forma polarizada. Acusatório e inquisitório são ao mesmo tempo negações do modelo antitético. São, pois, conceitos dotados de certa reversibilidade negativa, o que lhes rende uma “mais-valia” argumentativa, posto que identificar um ou outro corresponde à negação de seu par contrário. O que parece elementar à esta quadra da história é que ambas as expressões não se resumem a contornos jurídicos de determinado sistema processual. Tampouco se resumem a uma “mera” categoria política20, que serviria como uma espécie de “declaração de intenções”, seja do legislador constituinte, seja do ordinário. Tanto o modelo acusatório quanto o inquisitório nascem a partir de determinados regimes de enunciados, de certos cursos e fluxos discursivos. Daí por que não podem restar circunscritos à sua pretensa juridicidade ou politicidade. Estes regimes de enunciados convergem para a modulação dos sis19 20

Cf STRECK, Lênio. Verdade e Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Como afirma v.g. MONTERO AROCA, Juan. El Principio Acusatorio Entendido Como Slogan Político. In Jus et Veritas. n. 38. Lima, 2015. p. 208 – 219.

temas a partir de uma estética. Pensamos que esta estética deve, primeiramente, levar em consideração o envolvimento do processo penal com os fatores que interagem e integram o processo à produção da verdade. Evidentemente que não se está aqui a afirmar que o processo penal produz uma Verdade, o que é por demais consabido desde diversas leituras críticas do sistema processual penal21. Mas deve-se pensar o processo penal como um ritual aletúrgico, isto é, como um procedimento que estabelece as condições para que a verdade possa emergir22. A aleturgia constitui a liturgia do verdadeiro23. Em outras palavras, não se trata de, através do processo penal, atingir uma Verdade (por designação imbuída de uma pretensão adequadora), mas sim, daquilo que ocupa o papel da verdade no processo penal24. Sem dúvida, uma vez superada a frágil afirmação de que o processo penal é uma ferramenta apta para se atingir a Verdade (adequação), Foucault lembra que algo, mesmo não sendo a Verdade, ocupará este lugar, posto que inacessível. O problema fundamental para Foucault é aquele de como aquilo que não é a verdade possa garantir os mesmos efeitos à Verdade atribuídos. Como o que não sendo a Verdade, ocupa o seu espaço vazio, permitindo-se, a partir daí, chancelarem-se atos, práticas, decisões. Então, a estética inquisitorial se encarregará de estabelecer determinados atos (provas) que estabelecerão determinada higidez para que a verdade seja enunciada. Como se sabe, a confissão ocupou (e ocupa) lugar primordial neste papel de substituição da Verdade. Desde os maiores ou menores níveis de tortura admitidos nos distintos sistemas processuais (adversarial e continental25), a confissão é um atributo daquele que fala (um animal confitente). Sempre se fala sobre aquilo que se é. Representa, portanto, a confissão, uma inegável “hermenêutica do sujeito”, ali onde a confissão opera, se está, numa relação de custo (falar ou não falar?), 21 22 23 24 25

Cf KHALED JR, Salah. A Busca da Verdade no Processo Penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. 3 ed. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2002. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 49. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. Para esta análise recomendamos LANGBEIN, John H. Torture and The Law of Proof: Europe and England in the Ancien Régime. Chicago: London: University of Chicago Press, 2007.

que substitui o agente criminal pelo sujeito de desejo26. Uma segunda característica que se apresenta na estética inquisitorial reside na diferença existente entre o cânone romano e o instituto do júri, o que indica a limitação ou ilimitação da prova no processo. Em outras palavras, enquanto os dispositivos probatórios de tradição romana atuam com especificação e atribuição de peso à prova, o instituto do júri rende homenagem à introdução de um novo paradigma, que operaria como um condicionador de horizontalização dos meios de prova: o princípio da certeza moral (que abre um flanco tão grande no regime da prova que ela se torna, como se sabe, inclusive dispensável)27. Não obstante as normativas processuais que declinam pela inexistência de meios de prova hierarquicamente superiores a outros (alegada superação do sistema das provas tarifadas ou legais), as práticas jurisprudenciais atestam justo o oposto, concedendo ao interrogatório (donde se deveria extrair a confissão) um lócus privilegiado no campo da prova penal (em diversos manuais reitera-se que o interrogatório não está sujeito à forma alguma de preclusão, o que lhe garante esta posição superior em relação às demais). No que concerne, portanto, ao declarado nivelamento dos meios de prova, a sua gestão, por intermédio de plataformas decisionais e da permanência da confissão como prova superior, coloca abaixo a construção racional produto das normativas processuais ocidentais. O cânone romano ainda se faz presente nas práticas punitivas, conservando esta faceta inquisitória, muito embora negada pelos processualistas que costumam apresentar os sistemas processuais como entidades exclusivamente abstratas. Uma terceira presença na estética confessional diz respeito aos elementos documentais sobre os quais se dá o trabalho judicial. Se por um lado o modelo acusatório alegadamente opera a partir de vetores que garantam ao máximo a oralidade e a imediação28, por outro, no 26 27 28

FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 25-26. Sobre esta alteração Cf LANGBEIN, John. The Origins of Adversary Criminal Trial. Oxford: Oxford University Press, 2005; HELMHOLZ, R. H. et all. The Privilege Against Self-Incrimination: it’s origins and development. Chicago: London: University of Chicago Press, 1997. E isto representa a garantia de certos níveis do operador “evidência”, Cf CUNHA MARTINS, Rui. O Ponto Cego do Direito: the brazilian lessons. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. AMARAL, Augusto Jobim do. Política da Prova e Cultura Punitiva: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2014.

nível doutrinário clássico, afirma-se que o modelo inquisitório operaria através de procedimentos escritos (e em grande parte, sigilosos). Novamente, esta constante remissão de um a outro, consoante já destacado no tópico anterior, não escaparia da lei bacheladiana da bipolaridade dos erros (segundo Bachelard29, os obstáculos epistemológicos andam aos pares). Pode-se afirmar que na estética inquisitorial, o trabalho do julgador se dá, sobretudo, a partir de um material documental preexistente (garantido durante largo tempo pelo sistema napoleônico, denominado, não sem grandes problemas epistemológicos como “sistema misto”)30. Em grande medida, seria o caso de se analisar como a decisão penal é tomada a partir de determinados standards. Tais standards decisórios produzem um dupla vertigem sobre o conjunto de normas que no plano abstrato configuram o processo penal. A forma com a qual os elementos documentais são recolhidos (via de regra introduzidos na investigação preliminar através de procedimentos administrativos e em muitas oportunidades pré-judicializados através da expansão desenfreada de mecanismos processuais que antecipam o contraditório31) acaba por criar mecanismos decisórios que servem como instrumentos de ratificação de informações ou dados extraprocessuais. Para além disso, a leitura destes documentos durante a instrução, que firma limites cognoscitivos à prova, faz do contraditório judicial uma disputa entre de um lado, a tentativa da acusação de ratificar elementos extraprocessuais que foram introduzidos desde a investigação preliminar e de outro, a defesa tentando ratificar os seus elementos defensivos (isto quando a defesa conta com um defensor na fase de investigação preliminar) e/ou 29

“É aliás notável que, de modo geral, os obstáculos à cultura científica se apresentem sempre aos pares. A tal ponto, que se pode falar de uma lei psicológica da bipolaridade dos erros”. BACHELARD, Gaston. A Formação do Espírito Científico: contribuição para uma psicanálise do conhecimento. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996. p. 26. No Brasil é ainda mais notável como um procedimento administrativo preparatório à ação penal, como o inquérito policial, recebe uma valoração muito para além de suas funções declaradas (de servir como suporte para o oferecimento da ação penal). Na realidade, sua função não declarada ou oculta é a de informar, desde o momento do recebimento da denúncia, as condições limitadoras da prova, isto é, garantir que a exploração da prova se dê dentro dos limites preestabelecidos pela atividade da polícia judiciária. A possibilidade de fundamentação da sentença baseada (embora não “exclusivamente” no inquérito policial – art. 155 do CPP) na investigação preliminar, assim como o “teste de credibilidade” do testemunho conferido pela introdução do inquérito no processo permite que as partes “controlem” os depoimentos, pelo que a fase dita “em contraditório” devém meramente ratificatória. Em outro trabalho, ainda não publicado, chamamos tais pontos em que o contraditório é enfraquecido e às vezes mesmo dispensado de “estados mórbidos da dialética processual”. Como exemplos, a interceptação, a escuta ambiental, a colaboração premiada e demais expedientes probatórios antecipam o mérito para um estagio pré-processual. Daí a importância de um juiz para a investigação preliminar.