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UNA INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

UNA INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

OMAR VÁSQUEZ DUQUE Prefacio de A. Mitchell Polinsky

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Agradecimientos Este libro se escribió gracias al apoyo financiero del John Olin Program in Law and Economics de la Universidad de Stanford. Agradezco principalmente a su Director, el Profesor A. Mitchell Polinsky por su confianza. Al escribir este libro me beneficié de las excelentes clases que he tenido con Oren BarGill, Florencia Marotta-Wurgler, Cass Sunstein, John Donohue, Jacob Goldin, Reinier Kraakman, y A. Mitchell Polinsky. Además, he tenido el honor de ser asistente de Bruce Owen, en la Escuelas de Economía y de Políticas Públicas de Stanford, lo que me permitió revisar los capítulos de este libro con un ojo más crítico. Este libro se lo dedico principalmente a Mitch Polinsky, quien hizo este proyecto posible, pero de forma más general se lo dedico a todos los profesores mencionados, quienes me dieron la mejor preparación que se puede obtener en el campo del Análisis Económico del Derecho.

Prefacio El “Análisis Económico del Derecho” (“AED”) se ha convertido en una de las escuelas de pensamiento legal más influyentes en los Estados Unidos y se está expandiendo rápidamente por todo el mundo. Surgiendo en los años sesenta, al menos en su forma moderna, con los influyentes primeros artículos de Ronald Coase, Guido Calabresi y Gary Becker, los expertos en AED han desarrollado una teoría profunda y sistemática que se ha aplicado a casi todos los campos principales del Derecho. Al aislar las variables clave que permiten comprender un problema legal de una manera sencilla, el AED nos proporciona información útil respecto a la influencia del Derecho sobre el comportamiento. Además, el marco analítico de la economía del bienestar permite evaluar los resultados legales con una perspectiva normativa clara, en contraste con las teorías más suaves y, a menudo, más vagas, que solían dominar los debates sobre políticas legales antes del auge del AED. En este volumen, mi ex–alumno y actual ayudante de cátedra, Omar Vásquez Duque entrega una revisión sistemática de la aplicación del análisis económico a las normas e instituciones legales centrales. En menos de doscientas páginas, Omar introduce el campo y describe el AED de propiedad, el derecho contractual, el derecho de daños, el derecho penal y el derecho procesal. El autor no sólo presenta la teoría tradicional de manera concisa y exhaustiva, sino que también se refiere a desarrollos más recientes, como la aplicación de la economía del comportamiento al estudio del efecto de las normas legales en la conducta de las personas. Predigo que este libro se convertirá en una contribución esencial para el estudio del AED en el mundo hispanohablante. A. Mitchell Polinsky Josephine Scott Crocker Professor of Law and Economics Stanford Law School

Índice 1. Introducción........................................................................................................ 13 1.1. Conceptos y supuestos.......................................................................... 13 1.2. Orígenes y desarrollo............................................................................ 16 1.3. Críticas y nuevas tendencias ................................................................. 20 2. Propiedad............................................................................................................ 29 2.1. La internalización de externalidades como fundamento de los derechos de propiedad......................................................................................... 29 2.2. Bienes públicos y privados.................................................................... 35 2.3. Límites a los derechos de propiedad...................................................... 36 2.4. El Teorema de Coase y la solución de externalidades ........................... 37 2.5. Límites a la negociación privada: costos de transacción, información perfecta, comportamiento estratégico, y disparidades de valoración..... 39 2.6. El teorema de Coase en la vida real....................................................... 42 2.7. Remedios: reglas de propiedad vs. reglas de responsabilidad................ 43 2.7.1. Comportamiento estratégico....................................................... 44 2.7.2. Información imperfecta.............................................................. 45 2.8. Responsabilidad versus tributación ...................................................... 46 3. Derecho de Contratos.......................................................................................... 51 3.1. Contratos como mecanismo de creación de valor (o de eficiencia asignativa).................................................................................................. 52 3.2. Eficiencia y obligatoriedad de los contratos.......................................... 53 3.2.1. Incapacidad y fuerza................................................................... 54 3.2.2. Dolo........................................................................................... 58 3.2.3. Error mutuo, error unilateral y deberes de divulgación............... 59 3.2.4. Interés público............................................................................ 62 3.3. Contratos como herramientas para fomentar juegos cooperativos: contratos de ejecución diferida .................................................................. 63 3.4. Interpretación de contratos................................................................... 67 3.5. Incumplimiento de contratos, moralidad y eficiencia............................. 68 3.6. La economía de los remedios contractuales........................................... 69 3.7. Contratos de consumo.......................................................................... 71 4. Derecho de Daños............................................................................................... 79 4.1. Diferencia económica entre responsabilidad contractual y extracontractual................................................................................................. 80 4.2. Minimización de costos de los accidentes.............................................. 81 4.3. Análisis económico de los distintos sistemas de responsabilidad........... 83 4.3.1. Accidentes unilaterales................................................................ 83 4.3.2. Accidentes bilaterales.................................................................. 86 4.4. La determinación de la culpa de acuerdo con los costos de precaución 89 4.5. Aplicaciones de la Regla de Hand......................................................... 92 4.7. Sesgo de Retrospectiva o Hindsight Bias............................................... 95 4.8. Regímenes de responsabilidad y niveles de actividad............................. 96 4.9. Aversión al riesgo y seguros.................................................................. 98

5. Derecho Penal y Aplicación del Derecho.............................................................. 103 5.1. La decisión de delinquir como una decisión económica en un contexto de incertidumbre................................................................................... 104 5.1.1. Disuasión con multas para individuos neutrales al riesgo........... 107 5.1.2. Disuasión para individuos aversos al riesgo................................ 108 5.1.3. Las sanciones de cárcel y preferencias por el riesgo..................... 110 5.2. Recomendaciones tradicionales para la política legal y críticas............. 112 5.2.1. Sanciones pecuniarias y costos administrativos........................... 112 5.2.2. Minimización de costos administrativos por la vía de aplicar sanciones máximas con mínimas probabilidades de detección.... 113 5.2.3. Justificación tradicional para el uso de sanciones privativas de libertad....................................................................................... 115 5.2.4. Teoría de las perspectivas y disuasión......................................... 116 5.3. Crimen corporativo.............................................................................. 117 6. Derecho Procesal: litigación y estándares de prueba............................................ 123 6.1. Costos de la litigación y la decisión de litigar........................................ 124 6.1.1. Litigación y negociación............................................................. 125 6.1.2. La Psicología de la litigación....................................................... 129 6.1.3. Costo social y costo privado de la litigación............................... 131 6.2. Estándares de prueba, costos de error y evidencia probabilística........... 133 6.2.1. Estándares de prueba y costos de error....................................... 134 6.2.2. Estándares de prueba y razonamiento probabilístico.................. v137

1. INTRODUCCIÓN 1.1. Conceptos y supuestos El Análisis Económico del Derecho (AED) es una escuela de análisis jurídico que permite analizar los efectos de las reglas sobre el comportamiento y si estos efectos son deseables para la sociedad.1 El AED utiliza como metodología la microeconomía para describir y predecir el comportamiento de los agentes relevantes (la función descriptiva del AED). Y con el objeto de determinar la deseabilidad del efecto de las normas sobre el comportamiento (la función normativa), el AED recurre a las herramientas de la economía del bienestar.2 Así, el AED se puede definir como una metodología de análisis jurídico que, con la ayuda del análisis microeconómico, puede predecir el efecto de las reglas sobre el comportamiento y que permite evaluar los resultados del sistema jurídico siguiendo los postulados de la economía del bienestar.3 Los textos de economía positiva (aquella rama de la economía que busca predecir el comportamiento por medio de la formulación de modelos económicos) frecuentemente describen la disciplina como el estudio de la toma de decisiones en un contexto de escasez. En este sentido, la economía se suele definir como una ciencia que espera responder tres preguntas fundamentales: qué producir, cómo y para quién. Se puede esbozar una analogía al estudio del Derecho—por ejemplo, qué comportamiento tiende a producir la sociedad considerando cómo están estructurados los incentivos legales, cómo las reglas favorecen que el comportamiento socialmente deseable se realice disminuyendo sus costos, y cómo el Derecho puede favorecer el intercambio para producir eficiencia asignativa. Pero me gustaría desde ya poner énfasis a una idea central de este libro. La economía positiva es una teoría de toma de decisiones. El AED tradicional asume que los individuos son racionales y que tienen una visión prospectiva.4 Una persona racional se preocupa de las consecuencias de sus actos y pretende maximizar su bienestar. Estos son los supuestos que permiten predecir los efectos de las normas jurídicas. El uso de una teoría

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A. Mitchell Polinsky y Steven Shavell, “Economic Analysis of Law”, Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 536 (Social Science Research Network, 2005), 2, https:// papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=859406. Polinsky y Shavell, 2. El AED es una metodología que aplica herramientas de una ciencia social al Derecho y la relación entre sus fines y efectos como objeto de estudio. El AED se enmarca en un movimiento en el cual el uso de ciencias sociales para analizar fenómenos de relevancia jurídica, tales como la eficacia del derecho, reconoce los límites de una concepción del Derecho como una disciplina autónoma. Véase, Richard A. Posner, “The decline of law as an autonomous discipline: 1962-1987”, Harvard Law Review, 1987, 761–80. Polinsky y Shavell, “Economic Analysis of Law”, 2005, 2.

Omar Vásquez Duque

positiva del comportamiento humano es uno de los mayores aportes del AED.5 Con anterioridad al surgimiento de este movimiento, el análisis jurídico solía asumir que los actores relevantes cumplirían con los mandatos legales solamente porque así lo exigía el legislador—una visión denominada por algunos como “ingenua.”6 El AED, asumiendo que los individuos buscan maximizar su bienestar, cuestiona la teoría deontológica-tradicional prediciendo que el impacto del Derecho dependerá de cómo el sistema legal afecte los incentivos de los tomadores de decisiones. Para entender cómo el Derecho influye en el comportamiento es útil distinguir tres categorías. Primero, el Derecho impone sanciones por el incumplimiento de los mandatos legales. Estas sanciones se asimilan económicamente a costos. En este sentido, una persona racional, al momento de decidir si va a respetar la ley analizará los costos y beneficios esperados del cumplimiento e incumplimiento del Derecho. En la medida que una acción se vuelva más costosa, manteniendo lo demás constante, dicha acción debería ocurrir con menor frecuencia. La misma lógica aplica en sentido contrario, cuando una acción se vuelve menos costosa. En segundo término, el sistema jurídico define la asignación de derechos. Por cierto, la infracción a dichos derechos genera costos por aplicación general de las normas de responsabilidad contractual y extracontractual. Sin embargo, como se expondrá con ejemplos más adelante, la asignación de derechos genera incentivos para las partes que suelen afectar la eficiencia en los mercados. Cuando los costos de transacción son elevados, el AED recalca que el legislador debe considerar cómo la asignación de derechos afecta el bienestar. Asimismo, la economía del comportamiento ha demostrado que la asignación de derechos afecta su valoración.7 Por último, el AED va más allá del efecto estático que tienen las normas en un momento dado, argumentando que los actores relevantes tratarán de influir sobre el sistema político para obtener reglas favorables para sí. Esta tercera categoría no se analiza en este libro, pero es un área importante, sobre la cual hay bastante literatura.8

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Lewis A. Kornhauser, “The New Economic Analysis of Law: Legal Rules as Incentives”, en Law and Economics, ed. Nicholas Mercuro, Recent Economic Thought Series 19 (Springer Netherlands, 1989), 28. Kornhauser, 29. Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch, y Richard H. Thaler, “Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem”, Journal of Political Economy 98, no 6 (1 de diciembre de 1990): 1325–48, https://doi.org/10.1086/261737. Véase, por ejemplo, Michael E. Levine y Jennifer L. Forrence, “Regulatory Capture, Public Interest, and the Public Agenda: Toward a Synthesis”, Journal of Law, Economics, & Organization 6 (1 de enero de 1990): 167–98, https://doi.org/10.2307/764987; Michael E. Levine, “Regulatory Capture”, en The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 3, 3 vols. (New York: Stockton Press, 1998), 267–71; Jerry L. Mashaw, Greed, Chaos, and Governance: Using Public Choice to Improve Public Law (New Haven; London: Yale University Press, 1999); Jerry Louis Mashaw, “Public Law and Public Choice: A Critique

Introducción

Es importante distinguir las funciones descriptiva y normativa del AED, puesto que no pocas veces los analistas suelen confundirlas o etiquetar argumentos normativos como descriptivos.9 Como ya se indicó, la teoría positiva intenta describir y predecir el comportamiento. Por ejemplo, si los médicos recetaran principalmente medicamentos de marca y el Derecho permitiera la entrega de incentivos por parte de la industria farmacéutica a aquéllos, un modelo económico podría explicar cómo la entrega de incentivos tendería a explotar una relación de agencia entre el médico y el paciente, y cómo la prohibición de la entrega de incentivos a los médicos podría limitar la receta de medicamentos de marca.10 El análisis normativo es un juicio de valor. Continuando con el mismo ejemplo, se podría plantear que la receta de medicamentos más costosos genera ineficiencias, pues los mismos beneficios terapéuticos se podrían obtener a un precio menor y si los consumidores impusieran mayores presiones competitivas, los precios tenderían a disminuir.11 Además, a nivel más general, la práctica de incentivos tendería a distorsionar el mercado, destinando recursos a la entrega de beneficios de médicos, aumentando el costo de las empresas farmacéuticas, las cuales tienen que traspasar ese costo adicional a los consumidores.12

and Rapprochment”, SSRN Scholarly Paper (Rochester, NY: Social Science Research Network, 12 de enero de 2009), http://papers.ssrn.com/abstract=1326613; Barry R. Weingast y Donald A. Wittman, The Oxford Handbook of Political Economy (Oxford University Press, 2006). John Donohue trata este punto analizando propuestas de Shavell y Landes & Posner relativas a normas de responsabilidad extracontractual. Véase John J. Donohue, “The Law and Economics of Tort Law: The Profound Revolution”, ed. William M. Landes, Richard A. Posner, y Steven Shavell, Harvard Law Review 102, no 5 (1989): 1054, https://doi. org/10.2307/1341470. Omar Vásquez Duque, “Pharmaceutical Prescriptions and Reference Points: Using Default Rules to Incentivize the Use of Generic Drugs”, SSRN Scholarly Paper (Rochester, NY: Social Science Research Network, 30 de mayo de 2019), http://papers.ssrn.com/abstract=3396707.SSRN Scholarly Paper (Rochester, NY: Social Science Research Network, 30 de mayo de 2019, http://papers.ssrn.com/abstract=3396707. Este es un tema complicado. La mayoría de los productos farmacéuticos son altamente inelásticos, por lo cual los efectos más claros son distributivos. Véase, en general, Cristiana Vitale, “Competition Issues in the Distribution of Pharmaceuticals” (Organisation for Economic Co-operation and Development, febrero de 2014), http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2014)3&docLanguage=En. Organization for Economic Cooperation and Development, “Pharmaceutical Pricing Policies in a Global Market”, OECD Health Policy Studies (Paris, 2008), http://www.oecdilibrary.org/social-issues-migration-health/pharmaceutical-pricing-policies-in-a-globalmarket_9789264044159-en.

Omar Vásquez Duque

1.2. Orígenes y desarrollo Existe consenso en el sentido que el AED comenzó en la década de los sesenta, con la publicación de dos influyentes obras de Ronald Coase13 y Guido Calabresi.14 Sin embargo, se suele comentar que Jeremy Bentham podría ser considerado como un pionero del AED. Bentham estudió las normas penales como desincentivos y evaluó los resultados del sistema penal utilizando la filosofía utilitarista como herramienta normativa para determinar los efectos del Derecho sobre el bienestar social.15 En este sentido, el análisis de Bentham utilizaba una metodología similar a la que se expone en este libro, a pesar de haber escrito hace más de cien años. Pero el análisis consecuencialista del Derecho ganó poca tracción entonces. Salvo algunas notables excepciones, como el trabajo de Arthur C. Pigou, el análisis económico de los fenómenos regulatorios no generó impacto en el pensamiento jurídico sino hasta la década de 1960.16 Como señala Richard Posner, hasta mediados del siglo XX el AED era prácticamente un sinónimo de la Economía del Derecho de la Competencia.17 Uno de los personajes más relevantes entonces fue Aaron Director, economista y profesor de Derecho de la Universidad de Chicago. Director fomentó el estudio de la racionalidad económica del Derecho criticando el enfoque—a su parecer intervencionista—que había prevalecido en el Derecho de la Competencia estadounidense luego de la Gran Depresión. A su juicio, la intervención estatal en materia antimonopólica solía ser contra productiva y, en último término, perjudicial para los intereses de los consumidores.18 Su análisis de los fines y resultados del Derecho se ampliaron a otras áreas regulatorias de claro contenido económico, como mercado de valores, patentes, tributación, regulación de servicios públicos, entre otras.19 Hasta ese momento, el AED seguía apuntando a la regulación de relaciones de mercado.

R. H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics 3 (1 de octubre de 1960): 1–44, https://doi.org/10.2307/724810. Hay traducción al español, publicada en la revista del Centro de Estudios Públicos. Ronald H. Coase, “El problema del costo social”, Estudios Públicos 45 (1992): 81–134. 14 Guido Calabresi, “Some thoughts on risk distribution and the law of torts”, The Yale Law Journal 70, no 4 (1961): 499–553. 15 Richard A. Posner, Economic Analysis of Law (New York: Aspen Publishers, 2011), 4; Polinsky y Shavell, “Economic Analysis of Law”, 2005, 2. 16 Posner, Economic Analysis of Law, 30. 17 Posner, 29. 18 Ejan Mackaay, “History of law and economics”, en Encyclopedia of law and economics, 1a ed. (Cheltenham, UK; Northampton, MA: Edward Elgar, 2000), 72, https://www.researchgate.net/profile/Ejan_Mackaay/publication/246379449_HISTORY_OF_LAW_AND_ ECONOMICS/links/53f24d5f0cf2bc0c40e790a2.pdf. 19 Mackaay, 72. 13

Introducción

Al analizar económicamente la regulación de los mercados se había comprendido la ciencia económica de acuerdo con su materia convencional de análisis (la economía) en vez de entenderla según su metodología. Ello impedía su aplicación a otras áreas de estudio. Sin embargo, con el paso del tiempo, el AED se amplió a relaciones diversas a transacciones de mercado. Esta expansión dio nacimiento al “nuevo AED.”20 El nuevo AED surgió al concebir la disciplina económica como “el estudio de la elección racional”, extendiendo el objeto de análisis a las actividades sociales en general, tales como el castigo, el juicio y el matrimonio.21 Coase, Calabresi y posteriormente Gary Becker pavimentaron el avance del análisis económico hacia dichas instituciones jurídicas diversas a transacciones comerciales. Para referirse a los aportes de Coase y Calabresi es necesario poner su trabajo en el contexto de las fallas de mercado. La teoría económica indica que los mercados libres inducen a que se produzca la mayor cantidad de los recursos más apreciados por la sociedad y que éstos estén en las manos de quienes los valoren más. Detrás de este postulado subyacen ciertos supuestos, esto es, las partes tienen buena información, igual oportunidad para ofertar, no se producen efectos a terceros y las partes no actúan estratégicamente.22 Una de las fallas de mercado más relevantes para el AED es una externalidad. En síntesis, una externalidad puede consistir en un beneficio o un perjuicio que se le causa a un tercero ajeno a la transacción.23 Un ejemplo típico de externalidad negativa es la contaminación. Al no considerar el costo que se genera al medioambiente, un productor generará una cantidad mayor a la que produciría en un escenario en el cual su costo incluyera todo el daño que causa. En este último caso, el productor sólo contaminaría en la medida que los beneficios sociales de su actividad fueran mayores al costo social. El destacado economista Arthur C. Pigou propuso a principios del siglo XX que las externalidades se debían corregir con impuestos o subsidios. Por ello, los impuestos que tienen por finalidad corregir efectos externos suelen llamarse “pigouvianos.” En “el problema del costo social” Coase criticó el enfoque pigouviano recalcando que tanto las fallas de mercado como la intervención legal generan costos.24 Según Coase, las externalidades son uno de los costos de transacción de los mercados y la corrección de externalidades es de “naturaleza recíproca,” en el sentido que el causante de un daño infringe un perjuicio a la víctima, pero al impedir el daño a terceros se daña a quien podría desarrollar Posner, Economic Analysis of Law, 30. Posner, 30. 22 Katz, Foundations of The Economic Approach to Law, 1st edition (New Providence, NJ: LexisNexis, 2012), 42. 23 Robert Cooter y Thomas Ulen, Law and Economics, 6 edition (Boston: Prentice Hall, 2011), 39. 24 Coase, “The Problem of Social Cost”. 20 21

Omar Vásquez Duque

una actividad que podría generar más beneficios que costos.25 Por tanto, en determinadas circunstancias la intervención regulatoria no es necesaria para garantizar que se produzcan resultados eficientes. Por ejemplo, si un médico trabaja muy cerca de un panadero y éste ocasiona ruidos al producir el pan que impiden que aquél trabaje atendiendo a sus pacientes, es bastante probable que el médico logre un acuerdo con el panadero para que éste tome medidas que mitiguen los ruidos o deje de trabajar (asumiendo que el médico valora su trabajo más que el panadero), independientemente del régimen legal imperante. Lo anterior se entiende mejor con un ejemplo algebraico. Si el médico valora su trabajo en $100, el panadero valora el suyo en $50 y el ruido se puede evitar con un aislante de costo $20, el panadero instalará el aislante y el médico atenderá a sus pacientes sin importar si éste tiene derecho a exigir el cese de los ruidos. En efecto, en un escenario realista (e1), el médico tendrá el derecho a exigir el cese de los ruidos molestos y el panadero se verá obligado a instalar el aislante. En una situación en la cual el panadero tuviera derecho a emitir ruidos (e2), si no hubiese costos para llegar a un acuerdo (considerando también los costos de monitoreo y cumplimiento del acuerdo), el médico ofrecería al panadero pagar el aislante para poder atender a sus pacientes sin molestias. Como se aprecia, si no hay costos para llegar a un acuerdo, las partes solucionan la externalidad por medio de la negociación y no se requiere intervención legal para lograr el resultado que maximiza la eficiencia. Este es un ejemplo similar al que Coase señala en su artículo. Sin embargo, como bien deja en claro Coase, no siempre los costos de transacción serán bajos. Lo anterior es una pregunta empírica. El punto de Coase consiste en considerar las externalidades como uno de varios costos de participar en el mercado y que la eficiencia dependerá más de los costos de transacción que de la asignación de los derechos. Gracias a estas ideas Ronald Coase ganó el Premio Nobel de Economía en 1991. El gran aporte de Calabresi en los 60 fue considerar que el sistema de Derecho de Daños operaba como un medio de internalización de costos. En su célebre artículo de 1961,26 Calabresi planteó que la academia solía defender posiciones inconsistentes respecto a qué se entendía por “distribución de riesgos.” Según Calabresi, el concepto mismo de distribución de riesgos decía muy

Coase, “El problema del costo social”, 82 y 83. (“El enfoque tradicional ha tendido a obscurecer la naturaleza de la elección que encierra. El problema se formula comúnmente como uno en el que A ocasiona daño a B y lo que tiene que decidirse es: ¿Cómo se puede restringir a A? Pero esto es erróneo. Estamos tratando un caso de naturaleza recíproca. Evitar daño a B infligiría un perjuicio a A. La cuestión real que debe decidirse es: ¿Debe permitirse que A dañe a B o que B dañe a A? La cuestión es evitar el daño mayor.”). Énfasis agregado. Calabresi, “Some thoughts on risk distribution and the law of torts”.

Introducción

poco y se podían plantear tres alternativas para darle contenido: (i) distribuir los costos de accidentes sobre el mayor número de personas; (ii) asignar el costo a quien tuviese mayor capacidad de pago; y (iii) asignar el costo a quien hubiese causado el daño. Calabresi argumentó que el sistema de distribución de riesgos era mejor entendido como un modelo regulatorio de internalización de externalidades y demostró que comprendiéndolo de esta forma se explicaban mejor las limitaciones tradicionales sobre las reglas de responsabilidad adoptadas por los tribunales estadounidenses y la tendencia de éstos a amparar criterios de responsabilidad objetiva. Gary Becker tuvo un rol principal ampliando la aplicación del análisis económico a transacciones no comerciales. Su trabajo más comentado en la literatura del AED es “crimen y castigo,” publicado en 1968.27 En dicho trabajo, Becker argumentó que la decisión de delinquir depende de un análisis costo-beneficio, en el cual los individuos consideran, por una parte, el beneficio esperado del delito, y, por otro, su costo esperado (en términos de la sanción aplicable y la probabilidad de castigo). El trabajo de Gary Becker fue muy influyente y dio impulso a la racionalización de la política disuasoria. En efecto, si el costo esperado del delito depende de la (i) sanción y de (ii) la probabilidad de condena, los gobiernos pueden aplicar sanciones máximas y reducir la probabilidad de condena al mínimo, alcanzando niveles similares de disuasión a un menor costo. Lo anterior, porque la probabilidad de condena implica costos de fiscalización. En el capítulo de Derecho Penal se indican razones por las cuales lo anterior suele no ser efectivo. Gary Becker ganó el Premio Nobel de Economía en 1992 precisamente por expandir el ámbito de la teoría económica a transacciones no-comerciales. En 1972 Richard Posner publicó la primera versión de su tratado de AED, en el cual brindó una visión panorámica de la aplicación del análisis económico a las principales instituciones jurídicas.28 A la fecha, este tratado se ha publicado en nueve ediciones. La influencia del AED hoy en día alcanza una dimensión global. La disciplina se enseña como curso en diversas universidades del mundo,29 existen programas académicos que abordan exclusivamente

Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy 76, no 2 (1968): 169–217. Hay traducción al español. Becker, Gary S., “Crimen y castigo: un enfoque económico”, en Derecho y economía: una revisión de la literatura, ed. Andrés Roemer (México D.F.: Fondo de Cultura Economica, 2000), 383–436. 28 Posner, Economic Analysis of Law. Hay traducción al español. Richard A. Posner, El análisis económico del derecho (México D.F.: Fondo de Cultura Economica, 1998). 29 Sobre Latinoamérica, véase Rafael Mery Nieto, “Notas sobre Análisis económico del derecho: Una mirada desde América Latina”, Derecho y Humanidades; No. 10 (2004), 2004, 136, http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/view/17022/17745. 27

Omar Vásquez Duque

la disciplina,30 revistas académicas especializadas, y asociaciones regionales para difundir su estudio, incluso en Latinoamérica.31 Un estudio de Landes y Posner, publicado en 1993, indicó que los artículos que utilizaban AED eran los más citados en revistas académicas de EEUU.32

1.3. Críticas y nuevas tendencias Las críticas al AED33 son casi tan antiguas como el AED mismo. Una línea de críticas apunta al enfoque del AED en la eficiencia como criterio normativo de evaluación de política legal. De acuerdo con esta postura, el Derecho le debería dar un rol principal a su rol distributivo.34 El AED, es cierto, asume que la distribución del ingreso se logra de mejor forma por medio de la política tributaria.35 Además, que las reglas distributivas usualmente imponen costos adicionales y éstos bien pueden ser traspasados a los grupos más débiles, a quienes precisamente se pretendería proteger.36 Esta es una cuestión empírica, aunque la teoría es potente. Por ejemplo, la protección de los consumidores puede terminar perjudicando a los individuos más débiles con mayores precios.37 De lo anterior, no obstante, no se sigue que la regulación tenga necesariamente un efecto neto negativo (los beneficios pueden ser mayores a los costos). Asimismo es importante mencionar que el AED permite evaluar los efectos distributivos

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Por ejemplo, la red de universidades Erasmus ofrece programas de master y de doctorado en AED. Por ejemplo, Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE), fundada en 1995. William M. Landes y Richard A. Posner, “The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study”, The Journal of Law & Economics 36, no 1 (1993): 385–424. Una síntesis en: Mitchell A. Polinsky y Steven Shavell, “Economic Analysis of Law”, en The New Palgrave Dictionary of Economics, ed. Steven N. Durlauf y Lawrence E. Blume, 2a ed. (Basingstoke: Nature Publishing Group, s. f.), 20, accedido 9 de diciembre de 2013. Duncan Kennedy, “Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique”, Stanford Law Review 33, no 3 (1981): 387–445, https://doi.org/10.2307/1228354. También hay críticas relacionadas con la teoría de justicia en la que se basa el AED. Véase, Ronald M. Dworkin, “Is Wealth a Value?”, The Journal of Legal Studies 9, no 2 (1980): 191–226, https://doi. org/10.2307/724129. Hay traducción al español: http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n1N1-Abril1996/011Juridica03.pdf Louis Kaplow y Steven Shavell, Fairness versus Welfare (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2002). Véase por ejemplo, Cooter y Ulen, Law and Economics, 369. Oren Bar-Gill y Omri Ben-Shahar, “La Regulación de los Contratos de Consumo”, en Nuevas Tendencias del Moderno Derecho Económico, ed. Domingo Valdés Prieto y Omar Vásquez Duque, trad. Omar Vásquez Duque y Juan Pablo Hernández Hellriegel (Santiago: Thomson Reuters, 2014), 209–36.