1_9788490860212 by Editorial Tirant Lo Blanch

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE LOS BIENES PÚBLICOS 3ª Edición Director

Julio V. González García Autores

Carmen Agoués Mendizábal

Rosa M. Galán Sánchez

Profesora Titular de Derecho administrativo Universidad del País Vasco

Profesora Titular de Derecho inanciero y tributario Universidad Complutense de Madrid

José Francisco Alienza García

Julio V. González García

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Navarra

Estanislao Arana García

Catedrático de Derecho administrativo Universidad Complutense de Madrid

Paloma Herranz Embid

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Granada

Abogada. especialista en Derecho administrativo

Javier Barcelona Llop

Profesora Lectora de Derecho Penal Universidad Pompeu i Fabra

Raquel Montaner Fernández

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Cantabria

María Jesús Montoro Chiner

David Blanquer Criado

Catedrático de Derecho Administrativo (UJI) Letrado del Consejo de Estado (excedente)

María José Bobes Sánchez

Profesora Titular interina de Derecho administrativo Universidad Complutense de Madrid

Rafael Caballero Sánchez

Catedrática de Derecho administrativo Universidad de Barcelona

Belén Noguera de la Muela Profesora Titular de Derecho administrativo Universidad de Barcelona

Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno Profesor Agregado de Derecho Penal Universidad Pomepu i Fabra

Profesor Titular de Derecho administrativo Universidad Complutense de Madrid

Carmen Plaza Martín

Matilde Carlón Ruiz

Profesora Titular de Derecho administrativo Universidad de Castilla-La Mancha

Juan Antonio Carrillo Donaire

Letrado del Tribunal Constitucional

Profesora Titular de Derecho administrativo. UCM Letrada del Tribunal Constitucional Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad Loyola

Luis Pomed Sánchez

María del Pino Rodríguez González

Eloy Colom Piazuelo

Profesora Titular de Derecho administrativo Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Eva Desdentado Daroca

Catedrática de Historia del Derecho Universidad de Cantabria

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza

Margarita Serna Vallejo

Profesora Titular de Derecho administrativo Universidad de Alcalá de Henares

Carmen Fernández Rodríguez

Profesora Titular de Derecho administrativo Universidad Nacional de Educación a Distancia

Valencia, 2015

Mª Asunción Torres López Profesora Titular de Universidad Universidad de Granada

María Zambonino Pulito Catedrática de Derecho administrativo Universidad de Cádiz

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráicas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-021-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Presentación Julio González García La obra que el lector tiene en sus manos, Derecho de los bienes públicos, pretende proporcionar una visión panorámica de un sector del ordenamiento jurídico que ha experimentado un notable cambio desde que, en 1978, obtuviera su reconocimiento en un precepto ciertamente inusual en la práctica constitucional1, el art. 132 de la Constitución española, que efectuó el reconocimiento de la existencia de cuatro categorías de bienes públicos, el dominio público, el patrimonio nacional, los bienes comunales y los bienes patrimoniales, amen de la inclusión dentro del dominio público estatal de una serie de bienes, concretamente los que tenían una situación más complicada, concretamente algunos de los que componen el dominio público marítimo-terrestre. Esta obra comenzó a gestarse hace más de dos años, antes de que la carrera inal de la legislatura 2000/04 modiicara el régimen de algunas categorías de bienes públicos que aquí se encuentran analizados, entre otros la propia norma que se puede considerar de cabecera del régimen patrimonial, Ley 33/2003, de patrimonio de las administraciones públicas, publicada en el Boletín Oicial del Estado de 4 de noviembre de 2003, que tantos cambios ha introducido en el régimen patrimonial público. La alteración normativa, como es conocido, no se quedó en esta disposición sino que afectó además a la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, la reciente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario, la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, Ley 13/2003, reguladora del Contrato de concesión de obras públicas o, en in, las modiicaciones

Recientemente, la constitución uruguaya de 1967, en su versión modiicada el 31 de octubre de 2004 ha incluido un precepto que guarda alguna similitud con el art. 132.2 de nuestra norma fundamental, el art. 47.2, que dispone que “las aguas supericiales, así como las subterráneas, con excepción de las pluviales, integradas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal, como dominio público hidráulico”. Lo que tampoco resulta discutible es la inspiración que ha encontrado el constituyente uruguayo en nuestra ley de aguas.

Julio González García

del régimen tributario, continuas por otra parte. Y ello por no hablar de los sectores que habían adaptado su normativa en los años anteriores, como el del agua o el de los hidrocarburos; amén de reformas menores que había habido en casi todas las normas. Como puede apreciarse, los últimos tiempos han resultado de cambios en el Derecho de los bienes públicos. La alteración del régimen de los bienes ha sido en este sentido considerable. En unos casos la ley anterior había quedado totalmente desfasada para hacer frente a las necesidades actuales. Además, ha habido un intento de lexibilizar, el régimen jurídico de los bienes para adaptarlo a supuestos atípicos que se estaban dando en la práctica y que carecían de respaldo normativo, por más que pudieran estar amparados por la el sometimiento al derecho privado de algunos contratos administrativos sobre bienes. Flexibilización, que, no hace falta decirlo, no está exenta de problemas sobre todo cuando la nueva legislación ha sido extremadamente conservadora en el mantenimiento en casi los mismos términos de la tradicional diferenciación del dominio público y el patrimonio de las Administraciones públicas, algo que, sin duda, hubiera merecido un cambio. A ello se añade el factor, nada desdeñable, de cómo juegan los nuevos servicios liberalizados en relación con los bienes públicos, algo en donde también la normativa hubiera debido ser más precisa. Más allá de estas cuestiones, y muchas otras que aparecerán en las páginas que siguen dentro del estudio de cada uno de los sectores, el recordatorio de la modiicación que ha tenido en los últimos años el régimen de los bienes públicos realza la importancia de una visión general de este sector del ordenamiento, tal y como se ofrece aquí. Posiblemente constituye la visión más extensa que se ha proporcionado hasta ahora del Derecho de los bienes públicos, que incluyen materias hasta ahora obviadas para los administrativistas, como su sujeción iscal. Como coordinador del trabajo, no me queda sino agradecer a los autores el tiempo dedicado a escribir cada uno de los capítulos y a la editorial Tirant lo Blanch su máxima disponibilidad y lexibilidad para que inalmente pueda ver la luz en este momento. Madrid, 18 de marzo de 2005

Introducción a la segunda edición 1. Tres años después, el lector tiene en sus manos la segunda edición del “Derecho de bienes públicos”, algo que, como Director del trabajo, me llena de satisfacción. Una edición motivada por la excelente acogida que tuvo la primera y, asimismo, por los cambios que ha habido en este periodo, que han aconsejado proceder a una revisión profunda del trabajo. El paso del tiempo también ha hecho que se modiiquen aspectos analizados en la primera edición, en el intento de mejorar el volumen y cada una de las participaciones. De entrada, la obra que tiene en sus manos dispone de un número superior de capítulos, cubriendo o bien regulaciones generales de los bienes públicos que no estaban en la primera edición —protección penal, medio ambiente y bienes públicos—, o bien, analizando sectores de los bienes públicos que no tuvieron acomodo en el 2005 —patrimonio público empresarial, dominio inmaterial, patrimonio universitario— o desgajando algunos capítulos por su importancia —obras hidráulicas, ordenación del mar…—. Pero, al mismo tiempo, es una edición en la que en aquellos capítulos cuyo título ha permanecido inalterado no se ha procedido a una mera reimpresión de la primera sino que los capítulos han sido objeto de una importante puesta al día por parte de los autores. Esta última legislatura (2004/08) no ha sido muy prolíica en la ordenación global de bienes públicos. De hecho, no se ha aprobado ninguna norma que ordene de forma total un sector de los bienes públicos. El intento más cercano estuvo con la Ley de aguas, que parece que queda para la próxima legislatura. Eso no signiica, sin embargo, que hayan sido cuatro años parcos en modiicaciones, ya que se ha producido una reforma de aspectos concretos que han tenido un gran impacto en el derecho de bienes. Ha sido, al mismo tiempo, una legislatura en la que se ha proporcionado un giro medioambiental a algunos sectores demaniales, giro que está teniendo diicultades importantes de ser llevados a la práctica, como han mostrado algunas decisiones comunitarias. 2. Después de concluida esta segunda edición del trabajo, hay una idea que parece clara: los bienes públicos posiblemente se encuentren en este comienzo del siglo XXI en una encrucijada. Por un lado, se mantienen sus principios inspiradores de la regulación pero al mismo tiempo las nuevas corrientes de corte privatizador que están tan en boga colocan a dichos

Introducción

principios en una tensión insuperable para lo cual el ordenamiento jurídico en muchas ocasiones se ha de distorsionar. Por ello, creo que esta introducción es un momento adecuado para escribir unas líneas sobre el particular. La privatización, entendida en sus diversas perspectivas, está en la esencia de la acción pública actual, aunque en ocasiones se juegue con el lenguaje para expresar el fenómeno de otra forma. A los bienes públicos les ha afectado el fenómeno de manera especial. Es claro que los bienes públicos han sido el primer objeto de privatización, en la medida en que pasó a manos privadas lo mejor del patrimonio público empresarial en operaciones que sólo persiguieron la obtención de un rendimiento en el corto plazo —desde luego hoy esfumado y transformado en pingüe beneicio privado en el contexto de la revolución tecnológica—. Se ha privatizado el modo de construir infraestructuras con el in —aparente y que sirve para encubrir otras inalidades— de eludir el déicit público lo que da pie a la utilización de iguras complejas para e incluso el ordenamiento jurídico permite iguras propias de las entidades privadas, como son ciertas modalidades de arrendamiento para que los entes públicos tengan sus sedes administrativas. Se proporcionan utilidades privadas ex lege a los bienes de dominio público —diicultando la aplicación de la regla de la imprescriptibilidad e inalienabilidad del demanio— y se busca mayor eiciencia en la explotación de los bienes públicos, con utilidades alternativas, que hace que en ocasiones parezcan de todo menos bienes públicos por su creciente explotación económica. Se han privatizado los bienes públicos porque en multitud de ocasiones se ha transformado la persona encargada de gestionarlas, como ha ocurrido con las infraestructuras en donde entidades públicas empresariales o sociedades mercantiles públicas tienen el peso más relevantes en su administración o en el proceso de construcción. Privatización en su vertiente de huida del Derecho público en el que se entremezcla lexibilidad, estabilidad presupuestaria y que, no podemos negarlo, nos conduce a una situación peculiar en el funcionamiento público por la utilización de una cierta dosis de ingeniería jurídica impulsada, sin lugar a dudas, por los gabinetes privados de asesoramiento de las Administraciones públicas y cuyas ventajas actuales —cuyas inalidades son algo torticeras— no deben hacer perder la perspectiva del riesgo en el medio y largo plazo, amén del incremento de costes. 3. Una segunda nota que caracteriza el régimen de los bienes es que estamos asistiendo a un revival de antiguas iguras, aunque con una orientación diferente a lo pretendido originariamente. El recurso al censo en-

Introducción

iteútico como instrumento en los nuevos procedimientos de provisión de infraestructuras es, en este sentido, característico de lo que se está señalando. Pero este uso de esas viejas iguras convive con la incorporación de elementos desconocidos hasta ahora en el Derecho de bienes y que conjuntamente proporcionan una cierta sensación de inseguridad jurídica. Inseguridad derivada, además, del hecho de que la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas dista mucho de proporcionar una respuesta integrada a estas realidades, integrando la perspectiva del interés general en iguras que tienen su razón de ser en el ordenamiento jurídico privado. Todo lo cual se ha incrementado por el impulso de las formas alternativas de construcción de infraestructuras, en un camino que resulta bastante problemático, como he tenido ocasión de exponer en otras ocasiones. Ciertamente, aquí el principio tradicional de prevalencia del servicio sobre el bien se aplica de forma tajante, dando lugar a situaciones difíciles de explicar desde un punto de vista teórico. Todo lo anterior es especialmente siginiicativo, sobre todo teniendo en cuenta que lo más relevante hoy es el aspecto contractual, que también ha ido en esta línea privatizadora a la par que desreguladora, como muestra el modo de introducir la colaboración público privada que tanta transcendencia tiene en relación con los bienes públicos. En esta línea, la LPAP, pese a ser reciente y haber sido promulgada en este contexto privatizador, tampoco ha conseguido proporcionar —ni siquiera adaptado a dicho condicionante económico-ideológico— ese toque de armonía del que el derecho de los bienes públicos carece, posiblemente, desde la acumulación de sectores heterogéneos en el dominio público, materializado con la aprobación del Código civil y todas las normas que le han rendido tributo. Posiblemente la incesante expansión del demanio esté conduciendo paulatinamente a la pérdida de sus criterios distintivos, dando la razón a lo que Nieto airmara hace más de 40 años sobre la conveniencia de abandonar esta categoría1. 4. Por ello, el resultado analizado desde la perspectiva de la ordenación de los bienes públicos conduce a la asistematicidad de su ordenación. Visto el fenómeno, posiblemente sea una manifestación de estos tiempos que dicen ser postmodernos y que obviamente ha de encontrar, como ha ocurrido en otros campos, su relejo en el Derecho —tal como nos ha mostrado, en el campo del Derecho público, Chevallier desde Francia2— pero al

1 2

NIETO GARCÍA, A. Los bienes comunales, EDERSA, Madrid, 1964, p. 3. CHEVALLIER, J., L’État postmoderne, LGDJ, Paris (2003).

Introducción

operador jurídico no le queda por menos que expresar sus diicultades de entendimiento en el contexto actual y reclamar un paso más del legislador, para retomar una senda diferente. Llegados a este punto sólo me queda, como Director del trabajo, agradecer a la Editorial Tirant lo Blanch su impulso y disponibilidad para la publicación del mismo y a los autores el trabajo realizado. Madrid, 14 de abril de 2008

Capítulo I

Los bienes públicos: formación de su régimen jurídico Margarita Serna Vallejo

Catedrática de Historia del Derecho Universidad de Cantabria

SUMARIO: I. PRELIMINAR. II. LAS COSAS PÚBLICAS EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL DERECHO DE LA RECEPCIÓN. 1. Res publicae, res communes omnium y res universitatis en el Derecho romano. 2. Las cosas públicas en el marco del Derecho de la Recepción. A) La incorporación de la división romana de las cosas comunes a los derechos bajomedievales y la aparición de la idea del patrimonio de la Corona. a) Cosas comunes: bienes de titularidad comunal. b) Bienes de la Corona. B) La reducción de las cosas comunes a dos categorías: dominio de la Corona y dominio municipal. III. DOMINIO PÚBLICO O NACIONAL Y DOMINIO MUNICIPAL EN LA LEGISLACIÓN REVOLUCIONARIA Y EN LA CODIFICACIÓN CIVIL FRANCESAS. 1. Dominio público o nacional: el Decreto de 22 de noviembre - 1 de diciembre de 1790 y el Código de 1804. 2. Los bienes municipales en la obra legislativa de la Revolución y en el Código civil. IV. LA TEORÍA DEL DOMINIO PÚBLICO EN LA DOCTRINA FRANCESA DESPUÉS DE LA CODIFICACIÓN. V. LA INCORPORACIÓN DE LA DOCTRINA FRANCESA DEL DOMINIO PÚBLICO AL DERECHO ESPAÑOL. 1. La inluencia de Proudhon en la obra de Colmeiro a mediados del siglo XIX. 2. Las leyes sectoriales y la expansión de la categoría del dominio público. 3. La incorporación del concepto de dominio público al Código civil español. A) Los bienes públicos en los Proyectos de Código civil de 1836, 1851 y 1882. B) Dominio público y bienes patrimoniales en el Código civil de 18881889. 4. La introducción en España de la tesis de Hauriou de la mano de Fernández de Velasco. VI. EL PATRIMONIO PRIVADO DEL ESTADO: LOS BIENES DE LA CORONA Y LOS MONTES. 1. El Patrimonio de la Corona. 2. Los montes. VII. LOS BIENES COMUNALES EN LA LEGISLACIÓN LIBERAL.

I. PRELIMINAR En el siglo XIX, en el marco del naciente Derecho administrativo, los legisladores y juristas europeos crearon o redeinieron numerosas instituciones y conceptos, entre otros, el de “bienes públicos”, de manera que esta categoría, con el signiicado que se le otorga en nuestros días, arranca de aquel momento. Esto no quiere decir que la mayor parte de los bienes que a partir de entonces reciben tal caliicación no existieran con anterioridad o que no estuvieran sujetos a un régimen distinto del previsto para los bienes de los particulares. Desde muy antiguo hay constancia de su existencia y del particular tratamiento jurídico, diferente del ijado para los bienes

Margarita Serna Vallejo

de propiedad privada, del que han disfrutado en atención a sus características y a la función que han cumplido en las distintas sociedades. Pero sí signiica que a partir del siglo XIX y a lo largo del XX, tras la coniguración del concepto de propiedad liberal, se estableciera la diferencia entre bienes de dominio público y bienes privados de las diferentes administraciones; se planteara el debate acerca de la naturaleza jurídica de la relación existente entre la administración y los bienes públicos, demaniales y patrimoniales; y aumentaran, progresivamente, los bienes considerados como públicos. La aproximación histórica a este tipo de bienes resulta oportuna porque el conocimiento del modo en que se llegó a establecer la categoría permite una mejor comprensión de la legislación en vigor sobre la materia. También porque ayuda a entender los motivos por los que el legislador utiliza los criterios de la afectación de los bienes a un uso o servicio público y su pertenencia a una administración para caliicarlos como públicos. Y, por último, porque aclara las razones por las que estos bienes se sujetan a un régimen jurídico diferente del previsto para los bienes de los particulares. Desde otra perspectiva, el conocimiento de las circunstancias en las que se formó el moderno concepto de bienes públicos en España ayuda a constatar que el régimen jurídico previsto en el ordenamiento español para estos bienes hunde sus raíces en el Derecho francés, de igual modo que sucede en relación con otras muchas materias.

II. LAS COSAS PÚBLICAS EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL DERECHO DE LA RECEPCIÓN El Derecho romano, y en particular el Derecho romano justinianeo, ha marcado de manera decisiva el pensamiento jurídico europeo como consecuencia de la renovada importancia que la compilación de Justiniano adquirió a partir del siglo XI y de la inluencia que ejerció sobre los derechos de los diferentes Reinos europeos en el marco de la Recepción del Derecho Común. Esto explica que, en los siglos modernos y también en el XIX, los juristas que se ocuparon del régimen de las cosas públicas tuvieran siempre presente el tratamiento recibido por esta materia en el Derecho justinianeo.

Los bienes públicos: formación de su régimen jurídico

1. Res publicae, res communes omnium y res universitatis en el Derecho romano En el Derecho romano se contemplaban distintos estatutos jurídicos para las cosas. En unas oportunidades se establecían a través de leyes, en otras por medio de la labor desempeñada por los juristas. Ello permite distinguir, dentro de las res humani iuris, contrapuestas a las res divini iuris1, entre las res publicae, las res communes omnium y las res privatae (D. 1.8.1). Y dentro de las cosas públicas, entre las res publicae in uso publico y las res in patrimonio populi o in pecunio populi o in patrimonio isci2. Las res publicae en sentido estricto pertenecían al populus Romanus, es decir, a la comunidad organizada en Estado. Lo que no impedía que pudieran ser utilizadas por todos los ciudadanos de Roma, en tanto integrantes de esta colectividad, estando destinadas al uso público. De ahí que también recibieran el nombre de res publicae in uso publico. Las res publicae in uso publico tenían tal consideración por su propia naturaleza, por derecho de gentes, como sucedía con el mar y sus costas (D. 1.8.4; Inst. III) y con los ríos de caudal permanente, fueran o no navegables (D. 1.8.5), o porque las autoridades las destinaran a un uso público mediante un edicto especial denominado publicatio. Las calles, vías, puentes, foros, plazas, teatros y termas se encontraban en esta situación. Estos bienes disfrutaban de una protección especial por su consideración como res extra commercium (D. 18.1.6), lo que vetaba la posibilidad de que pudieran ser objeto de apropiación y, en general, de tráico jurídico. Esta salvaguarda se completaba mediante distintos interdictos que garan-

La categoría comprendía las res sacrae, consagradas a los dioses superiores; las res religiosae, destinadas al culto de los dioses inferiores o Manes; y las res sanctae, consideradas por Gayo “en cierto modo de derecho divino”. En este tercer grupo se incluían las puertas y los muros de las ciudades que, situados bajo el amparo de los dioses mediante una ceremonia especial, aunque no se consagraran a ellos, disfrutaban de una especial protección frente a los ataques de los que pudieran ser objeto. La protección se alcanzaba mediante la tipiicación de su violación como delito, previéndose graves sanciones penales para los autores (D. 1.8.8. pr.; D. 1.8.8.2; D. 1.8.9.3; D. 1.8.11). En época imperial, junto al aerarium populi romani, que comprendía las cosas pertenecientes al populus Romani, se institucionalizó el iscus Caesaris, hacienda compuesta por los bienes que correspondían al príncipe, no como particular, sino en cuanto príncipe, motivo por el cual se transmitían a su sucesor en el cargo. A partir del momento en que el iscus absorbió al erario, las res in patrimonio populi acabaron convirtiéndose en res in patrimonio isci. Pertenecían a esta clase los esclavos del pueblo romano (servi publici), la tierra pública (ager publicus) y el botín de guerra. ZOZ 1999: 66-67.

Margarita Serna Vallejo

tizaban su utilización por parte de todos los ciudadanos, impidiendo que se entorpeciera su uso público, que se destinaran a un uso privado o que sufrieran algún tipo de daño3. Por su parte, las res in patrimonio populi o in pecunio populi o in patrimonio isci quedaban excluidas del uso público porque estaban destinadas al sostenimiento de los gastos del Estado, sin perjuicio de que también pertenecieran al pueblo romano. De otra parte, y de igual modo que sucedía con las res privatae de los particulares, formaban parte de las res intra commercium. Lo que hacía posible que pudieran ser objeto de tráico jurídico (D. 18.1.72.1). En la práctica, quedaban sujetas a un régimen jurídico bastante similar al previsto para los bienes privados. En lo que concierne a las res communes omnium, cabe anotar que un único jurista, Marciano, se reirió a ellas, incluyendo en la categoría el aire, el agua corriente (aqua profuens) y el mar con sus costas, por entender, conforme al Derecho natural, que estos bienes pertenecían a todos (D. 1.8.2; Inst. III). Por la misma razón consideraba que tales bienes quedaban excluidos del dominio de los particulares, de igual modo que sucedía con las cosas públicas. En su concepción cualquier hombre podía utilizar las res communes omnium en la medida de sus necesidades, con el único límite de no lesionar el mismo derecho reconocido a los demás individuos. La acción que procedía contra el que entorpeciera su uso era la actio iniuriarum. En principio, sólo los bienes que pertenecían al pueblo romano tenían la consideración de res publicae (D. 50.16.15). Sin embargo, con el tiempo, las cosas de las que eran titulares las colonias y los municipios (res universitatis) y que estaban destinadas al uso público, como los teatros, foros, puertos y otros bienes semejantes, comenzaron a recibir el mismo tratamiento, de modo que estos bienes terminaron por quedar sujetos a un régimen jurídico análogo al de las res publicae in uso publico (D. 1.8.6.1).

Los interdictos previstos en el Derecho romano para el caso de que estos bienes tengan la consideración de cosas públicas a partir de un acto de carácter administrativo son los siguientes: ne quid in loco publico facias (D. 43.8); quo minus loco publico (D. 43.9); y quo minus illi viam publicam (D. 43.11). Los ríos de caudal permanente quedan amparados por los interdictos ne quid in lumine publico ripave eius facias (D. 43.12); in lumine publico inve ripa eius facere (D. 43.13); quo minus illi in lumine publico (D. 43.14); y quo minus illi in lumine publico ripave eius opus facere (D. 43.15).

Los bienes públicos: formación de su régimen jurídico

2. Las cosas públicas en el marco del Derecho de la Recepción El trato que las cosas públicas recibieron en el Derecho de la Recepción entre los siglos XI y XVIII evolucionó, al menos en algunos de sus aspectos, con el transcurso del tiempo. De manera que si inicialmente se distinguía entre las cosas comunes y las que pertenecían a la Corona, paulatinamente se introdujeron una serie de cambios que, inalmente, conllevaron la generalización de una nueva división de las cosas públicas en dos categorías: las que integraban el patrimonio de los municipios y las que conformaban el patrimonio de la Corona. A este proceso contribuyeron varias circunstancias, siendo determinantes la coniguración del patrimonio de la Corona, la pérdida de interés de la doctrina por las res communes omnium y la tendencia a incluir en el dominio de la Corona las cosas públicas no municipales.

A) La incorporación de la división romana de las cosas comunes a los derechos bajomedievales y la aparición de la idea del patrimonio de la Corona A partir de la Baja Edad Media, con la Recepción del Derecho Común, la división romana de las cosas comunes encontró cabida en los ordenamientos jurídicos europeos. El proceso coincidió en el tiempo con la aparición de una nueva idea. La referida a la existencia de un patrimonio de la Corona.

a) Cosas comunes: bienes de titularidad comunal A partir del siglo XI la división romana de las cosas se incorporó, con pequeñas matizaciones, a los derechos de los Reinos europeos. Esto explica que en los iura propria de los distintos territorios, frente a los bienes de propiedad privada, se identiicaran otros bienes que se excluían del patrimonio de los particulares por su pertenencia a distintas universalidades, por la naturaleza y características que revestían y por el in al que estaban destinados. Dentro de este gran bloque de bienes, que no formaban parte del patrimonio privado de los individuos, se distinguía entre las cosas comunes a todos, las cosas públicas y las cosas de las ciudades. Diferenciándose, simultáneamente, entre los bienes que estaban dentro del comercio, lo que per-

Margarita Serna Vallejo

mitía su enajenación y adquisición por prescripción, y los que quedaban fuera del mismo, considerándose inalienables e imprescriptibles. Los cielos, los astros, la luz, el aire y el mar se consideraban cosas comunes a todos los hombres, lo que nos permite establecer su correspondencia con la categoría romana de las res communes omnium. Se trataba de bienes de los que ninguna persona se podía apropiar dadas sus características físicas, bien derivadas de sus dimensiones, bien de su lejanía, y de cosas de las que no se podía privar a nadie porque su uso constituía una necesidad continua, no sólo para los hombres sino también para los demás seres vivos. De ahí su exclusión del tráico comercial. Las cosas públicas, identiicables con las res publicae in uso publico del Derecho romano, eran aquéllas que, estando destinadas al uso de todos, no eran, a diferencia de lo que sucedía con las anteriores, imprescindibles para la vida de los hombres, aunque también estaban excluidas del tráico mercantil como consecuencia del uso público al que quedaban afectas. Para la mayor parte de los autores, la propiedad de estos bienes no correspondía a nadie en particular, ni siquiera a los Reyes y Príncipes, quienes, no obstante, estaban obligados a garantizar su uso por parte de todos. Dentro de estas cosas públicas se distinguía entre aquéllas que lo eran por su propia naturaleza, como los ríos, las riberas, los bosques, los pastos, y aquellas otras afectas a un uso público por voluntad humana. Finalmente, también se consideraban comunes las cosas de las ciudades, distinguiéndose dos categorías. Las destinadas al uso común de los habitantes de cada ciudad o lugar que quedaban excluidas del comercio, como los muros, las fortiicaciones4, las casas de ayuntamiento, las plazas públicas, las fuentes, los caminos, las calles, las plazas, los bosques y los pastos. Y aquellas otras que, perteneciendo de igual modo al común de cada una de las poblaciones, estaban destinadas a producir rendimientos para el sostenimiento de los gastos de la comunidad, lo que justiicaba su inclusión en el tráico mercantil. Las ciudades las poseían a título de patrimonio privado. Esta organización de las cosas públicas de clara inspiración romana inluyó decisivamente en los juristas de la Corte de Alfonso X, quienes, des-

Apreciamos una diferencia importante entre lo previsto en el Derecho romano y lo establecido en alguno de los Derechos de la Recepción en relación con los muros y las fortiicaciones. Si en el Derecho romano y en derechos como el castellano (Partidas, III, XXVIII, 15), estos bienes se consideran res sanctae, en el Derecho francés se incluían dentro de los bienes de las ciudades. DOMAT 1985:150.

Los bienes públicos: formación de su régimen jurídico

pués de señalar lo que se entendía por señorío (Partidas, III, XXVIII, 1), diferenciaban entre los bienes que pertenecían a cada hombre, de los que cada uno podía disponer libremente (Partidas, III, XXVIII, 1 y 2); los que pertenecían comunalmente a ciertas colectividades (Partidas, III, XXVIII, 2, 3, 9 y 10); los bienes sobre los que los Emperadores y Reyes tenían señorío (Partidas, III, XXVIII, 11); y los que no podían formar parte de ningún patrimonio, como sucedía con las cosas sagradas y religiosas (Partidas, III, XXVIII, 2, 12, 13, 14 y 15). Cosas comunes o comunales eran aquéllas que correspondían a la universalidad de los seres vivos (Partidas, III, XXVIII, 3), al conjunto de los hombres (Partidas, III, XXVIII, 6), o a los comunes de cada una de las ciudades. Y al mismo tiempo, los bienes de las ciudades se agrupaban en dos categorías atendiendo al modo en que se efectuaba su aprovechamiento. Se diferenciaba entre los bienes que eran utilizados por todos los moradores o vecinos de la población de manera libre y gratuita (Partidas, III, XXVIII, 6) y aquéllos otros que, aún perteneciendo igualmente al conjunto de vecinos, se utilizaban de manera particular por determinados individuos, fueran de la misma población a la que pertenecían los bienes, fueran de otra, a cambio de una contraprestación. De esta utilización, el común, titular de tales bienes, obtenía unas rentas que se empleaban para cubrir diferentes necesidades de la comunidad (Partidas, III, XXVIII, 10). Cabe notar que en este contexto el sentido del término “comunal” nada tenía que ver con el que se atribuirá al mismo vocablo a partir del siglo XIX. La expresión “comunal” se utilizaba en esta situación como equivalente a “común” para indicar que determinados bienes pertenecían a una pluralidad más o menos grande de sujetos, a una comunidad que podía ser la de los seres vivos, la de los hombres o la integrada por los que formaban parte del común de una población. Nada se quería indicar en relación con el modo en que se realizaba su aprovechamiento. Desde esta perspectiva, tan comunales o comunes eran los bienes de los pueblos aprovechados en común por todos los vecinos, como los bienes de los pueblos que se disfrutaban tan sólo por algunos individuos a cambio de una contraprestación y que con el tiempo se denominarán bienes de propios5.

Por este motivo no comparto la postura de aquellos autores, como es el caso de Muñoz Machado, que sobre la base del texto de las Partidas restringen los bienes comunes o comunales de los pueblos a los de uso o aprovechamiento comunal y dejan fuera los que con el tiempo se denominaran bienes de propios (MUÑOZ MACHADO 2004). De igual modo, tampoco participo de los análisis del tratamiento que reciben los bienes

Margarita Serna Vallejo

Las técnicas empleadas para proteger los bienes que integraban los patrimonios de los municipios frente a las actuaciones de los propios vecinos y de los foráneos eran diversas. Su determinación variaba en función de si los bienes estaban destinados al uso público de todos los vecinos o de si, por el contrario, su utilización quedaba restringida a algunos sujetos a cambio del pago de una renta. En cualquier caso, por lo general, se procuraba proporcionar una mayor protección a los bienes de uso público y, especialmente, a algunos de ellos, como eran los bosques y los pastos, que a los que producían rentas a los pueblos y ciudades. La diferencia de trato se justiicaba en el importante papel que cumplían los primeros en el marco de las economías locales. En este sentido, cabe recordar que la mayor parte de los bienes de aprovechamiento común constituían para los pueblos una importante reserva de recursos económicos de muy distinta naturaleza. Se empleaban como pastizales para la alimentación del ganado; constituían la base para la fertilización de los campos de cultivo, bien a través del estiércol producido por el ganado dependiente de los pastizales comunales, bien mediante el uso directo de las materias orgánicas en descomposición generadas por los árboles y matorrales; y eran una reserva de energía y de materias primas porque en los montes se encontraban los productos necesarios para poner en marcha actividades industriales, como las desarrolladas en las ferrerías y en los astilleros, e incluso otras de carácter mercantil como la comercialización exterior de frutos, leña y carbón vegetal. Todo esto justiicaba que los bienes municipales de aprovechamiento comunal se consideraran inalienables e imprescriptibles, mientras que los bienes de los municipios cuyas rentas servían para el sostenimiento de los gastos de la comunidad quedaran dentro de la categoría de las res intra commercium. Esta consideración permitía su negociación en el tráico mercantil y su prescripción por el transcurso de cuarenta años (Partidas, III, XXIX, 7), sin perjuicio de que a través de diversas disposiciones se establecieran algunas medidas para evitar su dilapidación, prohibiéndose, por ejemplo,

comunes en el texto alfonsino que insisten más en el modo en que se efectuaba su aprovechamiento que en la cuestión de su pertenencia a ciertas universalidades. Atendiendo a la ubicación que en las Partidas tiene el régimen jurídico de las cosas comunes, a continuación de la deinición de lo que se debe de entender por señorío, por tanto por propiedad, y al tenor literal del texto, cabe deducir que el criterio entonces utilizado por el legislador para determinar qué cosas eran comunes no era tanto el del modo en que se efectuaba su aprovechamiento como el de a quién correspondía su señorío.

Los bienes públicos: formación de su régimen jurídico

su transmisión a título gratuito, y ijándose determinadas formalidades para proceder a su enajenación.

b) Bienes de la Corona Al margen de que en los derechos de la Recepción se incorporara el esquema de las cosas comunes propio del Derecho romano, coincidiendo con el fortalecimiento de los diferentes Reinos y del poder de las monarquías de la Europa cristiana, surgió la idea del dominium principis o dominio de la Corona. Entendiéndose que formaban parte de este dominio los bienes que el Rey adquiría por herencia o por conquista, los cuales integraban su patrimonio personal, y también los que le pertenecían en tanto cabeza del Reino. Éstos estaban destinados al sostenimiento de los gastos del Reino y el monarca debía encargarse de su gestión. Los glosadores y comentaristas se esforzaron por diferenciar entre el patrimonio particular del Príncipe y el patrimonio del Reino, intentando superar la confusión que existía entre ambos conceptos desde hacía siglos. En la práctica, sin embargo, continuó existiendo el mismo enredo entre unos y otros. Unas veces porque los propios monarcas incorporaban bienes de sus patrimonios particulares a los patrimonios de los Reinos. En otras porque disponían de los bienes del Reino como si se tratara de bienes propios, particulares. En el dominio de la Corona se incluyeron medios corporales, muebles (joyas, créditos) e inmuebles (tierras, castillos, bosques). Y también ciertos bienes incorporales entre los que se encontraban los derechos feudales, los derechos iscales y las regalías atribuidas en exclusiva al Rey para asegurar los intereses comunes del Reino. Derechos regalistas que si en ocasiones carecían de un objeto material concreto, como sucedía con los de juzgar, acuñar moneda y conceder títulos, en otras recaían sobre bienes materiales especíicos como las aguas, los bosques, las minas y las salinas. La pertenencia de estos bienes a la Corona impedía su explotación por parte de los particulares sin contar con la previa autorización de la Corona. Una previsión que garantizaba importantes ingresos para la Hacienda. El esfuerzo realizado por los juristas del Derecho Común en orden a separar el patrimonio privado del monarca y el patrimonio público tuvo su relejo en las Partidas. El legislador castellano distinguía entre los bienes que el Rey heredaba, compraba o ganaba como un particular, y que integraban, por ello, su patrimonio personal; las otras cosas que perteneciendo al Reino se encontraban en poder del monarca para su protección y

Margarita Serna Vallejo

administración, categoría que comprendía básicamente bienes inmuebles (Partidas, II, XVII, 1); y por último, el patrimonio iscal que englobaba las rentas públicas (Partidas, III, XXVIII, 11), una parte de las cuales se asignaban al monarca para sus gastos. El Rey podía disponer libremente sobre esta parte de las rentas aunque fueran imprescriptibles, de manera que, respecto de ellas, el Rey aparecía como verdadero propietario (Partidas, III, XXIX, 6). El régimen jurídico al que se sujetaba cada uno de estos tres bloques era distinto, apreciándose diferencias incluso en el tratamiento dado a bienes pertenecientes a una misma categoría. Así sucede con los bienes particulares del Rey respecto de los cuales, en función del modo en que hubieran sido adquiridos, por herencia o por conquista, se reconocían al monarca distintas facultades de disposición. Los bienes que componían el patrimonio de la Corona eran inalienables “porque las cosas que pertenescen al Rey o al Reyno, non se pueden enajenar por ninguna de estas razones”; imprescriptibles (Partidas, II, XVII, 1, in ine); e indivisibles (Partidas, II, XV, 5). Sin embargo, en la práctica, los monarcas se desprendieron de bienes del patrimonio de la Corona para poder recompensar favores, ayudas y servicios o para hacer frente a las necesidades derivadas de los enfrentamientos bélicos. El incumplimiento de aquellas reglas obligó a la adopción de distintas medidas. Unas dirigidas a evitar la disminución del patrimonio de la Corona. Otras a procurar la recuperación de bienes que nunca debieron incorporarse a los patrimonios particulares. Para frenar las transmisiones, las Cortes de Alcalá de 1348 prohibieron a los monarcas castellanos disponer en beneicio de extranjeros de cualquier parte del patrimonio de la Corona (Ordenamiento de Alcalá, XXVII, 3 = NoR, III, V, 6 y 79; en las Cortes de Valladolid de 1442 se recordó el carácter inalienable e imprescriptible de estos bienes (Petición I); y en algunos de los testamentos reales se incluyeron cláusulas dirigidas a la conservación del patrimonio real. Y para procurar la recuperación de bienes del patrimonio de la Corona, algunos monarcas, como es el caso de Enrique IV en las Cortes de Ocaña de 1469 (NR, V, X, 4 = NoR, III, V, 9) y de los Reyes Católicos en 1480 (NR, V, X, 15 = NoR, III, V, 10 y 11) y en 1487 (NR, V, X, 20 = NoR, III, V, 12) revocaron donaciones de bienes del patrimonio de la Corona efectuadas por sus antepasados. Y el 17 de agosto de 1674 Carlos II ordenó a los iscales del Consejo de Castilla que reclamaran todo lo enajenado de la Corona con perjuicio del real patrimonio para su reincorporación (NoR, VII, VIII, 8).