137
alternativa
978-84-1130-125-1
9 788411 301251
alternativa
La justicia en el escaparate Andrés Ollero
Andrés Ollero
La justicia en el escaparate
137
alternativa
El escaparate a través del que el autor, Miembro de Número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas y Secretario General del Instituto de España, analiza la situación de la Justicia en España es doble. El primero permite contemplar una crónica de su evolución, arrancando de la transición democrática, pasando por el impacto del cambio político y su plasmación en la inesperada mutación del proceso de elección de los doce vocales del Consejo General del Poder Judicial de dicha procedencia, para terminar con fenómenos posteriores como los llamados jueces estrella y el eufemístico diálogo de tribunales, tanto en la superada tensión entre Tribunal Supremo y Constitucional, como en la compleja relación entre tribunales constitucionales —incluido el español— y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El segundo escaparate llama a analizar desde un punto de vista filosófico-jurídico el papel del juez en el proceso de positivación del derecho.
LA JUSTICIA EN EL ESCAPARATE
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA JUSTICIA EN EL ESCAPARATE
ANDRÉS OLLERO
Miembro de Número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas
tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
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ANDRÉS OLLERO
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-126-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Contenido Prólogo.....................................................................................................
11
CRÓNICAS DE CINCUENTA AÑOS UN COMPLEJO DISEÑO CONSTITUCIONAL 1982: PODER JUDICIAL Y TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA EN ESPAÑA........................................................................................................
17
EL LEGALISMO COMO PUNTO DE PARTIDA TEÓRICO................
20
FRANQUISMO Y PODER JUDICIAL..................................................... a) Despolitización y enseñanza del derecho.................................. b) Politizar sin hacer política........................................................... c) La represión de los derechos humanos.....................................
23 24 29 32
RELAJACIÓN DEL POSITIVISMO LEGALISTA..................................
38
AIRES ITALIANOS..................................................................................
47
PLANTEAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO...............................................................................................
52
¿UN PODER SIN CONTROL?................................................................
58
INDEPENDENCIA, AUTOGOBIERNO Y LEGITIMACIÓN DE LA JUDICATURA..........................................................................................
65
UN NUEVO JUEZ PARA UN NUEVO ORDENAMIENTO JURÍDICO.............................................................................................................
76
1988: CINCO AÑOS DE POLÍTICA JUDICIAL...................................
81
AUTOGOBIERNO E INDEPENDENCIA JUDICIAL............................
84
ASOCIACIONISMO Y COMPROMISO POLÍTICO DE LOS JUECES
95
A VUELTAS CON LA POLITIZACIÓN..................................................
105
MINISTERIO FISCAL: LEGALIDAD O PROGRAMA GUBERNAMENTAL..................................................................................................
107
MÁS JUECES, PERO DISTINTOS..........................................................
111
EL JUEZ REPLANTEA SU PAPEL EN LA VIDA SOCIAL....................
117
EL CAMBIO PENDIENTE......................................................................
122
1997: EL FIRMAMENTO JUDICIAL.....................................................
127
8
Índice
1999 REFLEXIONES SOBRE LA JUSTICIA EN ESPAÑA...................
131
2007: UN ESPECTÁCULO RIDÍCULO................................................
139
2012: EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ESPAÑOL: INDEPENDENCIA Y AUTOGOBIERNO.............................................
143
2015: DIÁLOGO DE TRIBUNALES; PERDONEN LAS MOLESTIAS…......................................................................................................
157
2018: DIÁLOGO DE TRIBUNALES EN EL MARCO EUROPEO......
165
LEGALIDAD Y CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD.................................................................................................
165
EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. “DIÁLOGO DE TRIBUNALES”.........................................................................................
167
DIMENSIÓN HERMENÉUTICA DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.............................................................................
170
UN ENMARAÑADO MAPA DE CONTROL..........................................
172
PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.......................................
174
CRECIENTE PROTAGONISMO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO DE LUXEMBURGO..................................................................
175
DEL DIÁLOGO A UN SOLO DE TRIBUNAL.......................................
179
EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN PELIGRO DE MORIR DE ÉXITO..................................................................
181
HACIA UN IUS COMMUNE EUROPEO.................................................
183
APÉNDICE: VOTO PARTICULAR CONCURRENTE..........................
183
2019: LOAS A LA CONSTITUCIÓN.....................................................
187
2020: MÁS SOBRE DIÁLOGO DE TRIBUNALES...............................
191
EL TRASFONDO DOCTRINAL “POLITIZACIÓN” DEL JUEZ Y CRISIS DEL ESTADO.....................
199
DE LA PRUDENCIA JUDICIAL A LA RACIONALIZACIÓN LEGAL.
199
Índice
9
ESTATALISMO Y LEGALISMO..............................................................
201
LA CRISIS DEL PODER JUDICIAL.......................................................
204
EL FIN DEL ESPEJISMO DE LA LEY.....................................................
207
LA CRISIS DEL ESTADO........................................................................
211
JUSTICIA Y SEGURIDAD; EL TRASFONDO AXIOLÓGICO DE LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY....................................
213
IGUALDAD: ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD...................................
213
¿SEGURIDAD TECNIFICADA?..............................................................
220
HISTORICIDAD DE LA JUSTICIA........................................................
222
SENTIDO JURÍDICO DEL TEXTO LEGAL.........................................
227
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA JURISPRUDENCIA.............
230
EL CARÁCTER “PREDOMINANTEMENTE FORMAL” DE LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY.....................................
233
HACIA UNA SUSTITUCIÓN DE VALORES.........................................
236
¿JUSTICIA FUNDADA O SEGURIDAD EFECTIVA?............................
240
DEL FUNDAMENTO OBJETIVO AL PARADIGMA.............................
245
ALCANCE AXIOLÓGICO DE LA AUTOINHIBICIÓN CONSTITUCIONAL....................................................................................................
249
QUÉ PODRÍA SIGNIFICAR HOY “USO ALTERNATIVO DEL DERECHO”..................................................................................................
253
MATAR AL MENSAJERO........................................................................
254
LOS JUECES PIERDEN EL JUICIO.......................................................
254
UNA ESTRATEGIA DE “POLITIZACIÓN” JUDICIAL.........................
256
EL PRAGMATISMO DESCREÍDO.........................................................
257
LA LEGITIMACIÓN PENDIENTE.........................................................
257
JUZGAR O DECIDIR: EL SENTIDO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL..
259
ENTRE OPORTUNISMO Y FRUSTRACIÓN........................................
259
LA ACTIVIDAD JURÍDICA COMO COBERTURA FORMAL DE UNA DECISIÓN................................................................................................
262
EL DILEMA POSITIVISTA: CONOCIMIENTO O DECISIÓN............
265
DE LA COSA JUZGADA A LA COSA QUERIDA..................................
271
UN GOLPE DE ESTADO COTIDIANO.................................................
274
EL JUEZ DECIDE QUÉ DICE LA LEY...................................................
278
10
Índice
¿QUÉ NORMA LLEVA A LOS JUECES A CONVERTIR UNA DECISIÓN EN NORMA?..................................................................................
282
EL PAPEL DE LA PERSONALIDAD DEL JUEZ EN LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO. Derecho, historicidad y lenguaje en Arthur Kaufmann.........................................................................................
287
JUEZ E HISTORICIDAD DEL DERECHO............................................
288
EL JUEZ CONTRIBUYE A DECIR UN DERECHO QUE ES LENGUAJE...............................................................................................................
298
UN JUEZ DESCARGADO DE RIESGOS: TOLERANCIA Y “ESPACIO LIBRE DE DERECHO”...........................................................................
317
LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL..........................................
333
IGUALDAD ANTE LA LEY, EN LA LEY Y EN LA APLICACIÓN DE LA LEY. LA SUPERACIÓN DEL PALEOPOSITIVISMO LEGALISTA.
333
UN INEVITABLE PROBLEMA FRONTERIZO.....................................
339
CASACIÓN Y UNIFICACIÓN DE DOCTRINA COMO CONDICIÓN DE LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY..........................
349
IRRUPCIÓN DE LA ‘CASACIÓN AUTONÓMICA’..............................
356
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL..............................................
361
¿JUECES CRÍTICOS O INGENIEROS SOCIALES?............................
363
OBEDEZCAMOS A LA REALIDAD SOCIAL PARA DOMINARLA.....
363
LA QUERENCIA NORMATIVA DE LA SOCIOLOGÍA: TEORÍA Y CRÍTICA SOCIAL....................................................................................
366
EL DERECHO COMO HECHO: AUDACIA Y RIESGO DEL EMPIRISMO......................................................................................................
368
DE LA “NATURALEZA DE LAS COSAS” A LA “REALIDAD SOCIAL” COMO CRITERIO INTERPRETATIVO.................................................
372
ENTRE LOS TÓPICOS Y LA UTOPÍA..................................................
374
APELACIÓN PROGRESISTA A LO POLÍTICAMENTE CORRECTO.........................................................................................................
377
INSUFICIENCIA DE LOS POSITIVISMOS JURÍDICOS AL EXPLICAR EL DERECHO.................................................................................
379
Prólogo Hace años, no recuerdo cuántos, lo que pone de manifiesto que son muchos, conocí a Andrés Ollero Tassara, cuando yo acababa de llegar al Tribunal Supremo y él llevaba ya bastante tiempo como Diputado en las Cortes Generales. Aunque nuestra relación fue intermitente, como corresponde a personas ocupadas en distintos quehaceres, pronto surgió una verdadera amistad, descubriendo ambos que nos era fácil hablar en largas parrafadas. Andrés se expresa de forma pausada, con un lejano acento andaluz de su Sevilla natal y con una leve sonrisa permanentemente dibujada y que solo desaparece cuando el asunto de que se trata es grave. Recuerdo especialmente un encuentro agradable en la Embajada de Alemania, con ocasión del día conmemorativo de la unificación de aquella nación, en que Andrés acababa de dimitir como representante en las Cortes para dedicarse plenamente a la Cátedra. Me resultó particularmente simpática la conversación, porque siempre me pareció, y no sé por qué, que Andrés era próximo a los cristiano-demócratas de Baviera y no pude evitar asociar aquellas ideas al pisar suelo alemán, aunque fuera en su sede diplomática. Años después, cuando yo estaba terminando mi mandato en el Tribunal Constitucional, accedió al mismo Andrés Ollero y ahí tuvimos ocasión de incrementar nuestras conversaciones intercambiando ideas y opiniones verdaderamente enriquecedoras, que se prolongaron, a veces, en mi casa de vacaciones durante sucesivos veranos. Recientemente, recibí la llamada del amigo y también compañero en las tareas constitucionales del Alto Tribunal, y nos reunimos en su despacho, donde me encomendó la tarea de prologar su último libro, de la larga serie bibliográfica que adorna su currículum. El título del libro ya resulta sugestivo; poner a la Justicia en el escaparate es situarla en la observación de cualquiera que pase
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Ramón Rodríguez Arribas
por sus páginas y por eso, tal vez, Andrés Ollero ha pedido a un viejo Juez, ya jubilado, que redacte el prólogo, lo que para mí es un honor que le agradezco también públicamente. Andrés es un profesor y, aunque no quiera, hace siempre pedagogía, enseña, pero, además, el libro tiene una primera parte en que el autor ejerce de historiador, y con ello, fija una serie de años, que comienza en 1982 y termina en el 2020, durante los cuales parece haber escrito esta primera parte que abre su análisis. La historia que se hace es más bien una crónica, en la que el profesor Ollero parece alternar la condición de espectador con la de protagonista. El autor hace una verdadera disección del acontecer de la Justicia en los últimos años del Régimen de Franco y de la Transición, partiendo de experiencias propias y de agudas observaciones de la realidad, que le conducen a un primer análisis de la evolución del legalismo, partiendo del que se expresa en el Título Preliminar del Código Civil, al que el profesor Federico de Castro ya atribuía en los años 50 del pasado siglo valor constitucional, y viniendo a coincidir con lo que yo había oído en varias ocasiones a otro amigo, Enrique Múgica, sobre que el régimen anterior a la democracia era un «Estado de Leyes», por oposición al «Estado de Derecho». Merece la pena que el lector se detenga en las certeras descripciones de una realidad que resulta interesante para comprender su evolución posterior, donde, y según el autor, se acentúa la que llama «relajación del positivismo legalista», que sitúa en 1974. Después, describe perfectamente la que llama «mutación» introducida en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, a la que dedica una severa crítica, que resulta de actualidad tanto en el debate jurídico como en el campo político de España en estos momentos. A continuación, el libro, que no es solo para leer, sino más bien para estudiar, se extiende en lo que propiamente es un análisis doctrinal que, en ocasiones, conduce a que la pluma de Andrés se torne en bisturí para penetrar a fondo en los problemas de la Justicia y, como en cirugía siempre hay traumatismos, en algún
Prólogo
13
momento no puede evitar hacer sangre, lo que da al texto una cierta impresión excitante. Resulta destacable que afronta los problemas con valor y sin eufemismos, así, cuando critica el legalismo o habla sin miedo de la «politización» judicial (las comillas son suyas y las hago mías) y acomete el asunto del uso alternativo del Derecho, al que califica «de aires italianos», o el espinoso tema de la igualdad en la aplicación de la Ley, incluso desde el ángulo constitucional y de la siempre polémica función del Juez, sin eludir el también espinoso asunto de las fuentes del Derecho, donde formula una afirmación arriesgada, la de que «lo quiera o no, el Juez hace Derecho», con lo que se equipara al juzgador continental europeo con lo que ha sido la tradición del Common Law entre los anglosajones. Precisamente a la igualdad, tanto en la Ley, como en la aplicación de la Ley, dedica un profundo estudio que comienza en la propia labor del legislador, para continuar en la que al Juez corresponde en sus resoluciones y terminar, como ya hemos anticipado, en lo constitucional, profundizando intensa y extensamente en la jurisprudencia del recurso de amparo. Al tratar de la función del Juez, el autor hace algunas declaraciones que un sector importante de la Magistratura española respaldaría, como la de que «el Juez que accede a la política debe renunciar a la Judicatura». Donde más a gusto parece encontrarse Andrés Ollero es en el campo, que le es propio, de la Filosofía del Derecho, haciendo historia, descripción y análisis de las relaciones entre el ius-naturalismo racional y el positivismo jurídico, para terminar negando su suficiencia para explicar el Derecho, donde llega también a adoptar alguna conclusión menos querida por los Jueces, como es la de que se convierte al Juez «en un funcionario». El autor no elude los problemas que está planteando la pretensión de reducir la conflictividad en los más altos Tribunales y ahí no le tiembla la mano para explicar los problemas del sistema de «interés casacional», en el Tribunal Supremo, y su equivalente «especial trascendencia constitucional», en el de Garantías, pasando
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Ramón Rodríguez Arribas
también por la que, tal vez impropiamente, se llama «Casación autonómica». Los que estén interesados en mirar, aprender y sacar conclusiones en relación con la evolución de la Justicia española en las últimas décadas, tienen en este libro lo que su título anuncia, un verdadero escaparate ordenado de manera escrupulosa, expuesto con sinceridad y honestidad y rico en doctrina y en datos objetivos. Merece la pena leerlo y, como decía antes, hasta estudiarlo. Ramón RODRÍGUEZ ARRIBAS
CRÓNICAS DE CINCUENTA AÑOS UN COMPLEJO DISEÑO CONSTITUCIONAL
1982: PODER JUDICIAL Y TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA EN ESPAÑA* El fenómeno de la transición política española sorprendió a propios y extraños. Murió una dictadura consolidada durante cuarenta años, a lo largo de los cuales se la consideró internacionalmente como símbolo de la negación de los principios más elementales del Estado de Derecho. Pasar desde ella a un régimen democrático de corte occidental pareció inevitablemente un milagro incluso a observadores poco inclinados a piadosas credulidades. No es fácil entender que una transformación tan considerable se haya podido producir sin especial quebranto del orden público, sin depuraciones dentro de las principales instituciones del Estado, e incluso con notable protagonismo de figuras básicas del régimen anterior. Si todo ello aparece como un gigantesco fenómeno de conversión colectiva, equiparable al bautismo de Clodoveo y sus leales, es sin duda por una valoración desajustada de los puntos de partida y de llegada de este proceso. El español medio —que no dejó en su día de experimentar cierto despego ante las fobias que el franquismo despertara más allá de sus fronteras— observó bien pronto el desfase existente entre los entusiasmos que su joven democracia despertaba en el extranjero y la creciente preocupación de los sectores más conscientemente democráticos del país. Afortunadamente, el español es suficientemente creyente como para no atribuir a la divinidad los frutos de su propio instinto de conservación, y lo suficientemente desconfiado como para encomendarse a todos los santos ante la inseguridad de un futuro que sigue considerando problemático.
*
Contribución al trabajo conjunto sobre Rechtsvernunft und Demokratisierung in Spanien promovido por el Prof. Wolf Paul (Frankfurt). Publicado en “Sociología y Psicología Jurídicas” (Colegio Abogados Barcelona) 1982 (9) págs. 7-42.
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Andrés Ollero
No es preciso profesar el marxismo para comprender el craso error de juzgar a una época por lo que dice de sí misma1. La distinción entre la España oficial y la España real fue uno de los tópicos más verdaderos del último decenio del franquismo. Mientras la retórica política seguía aferrada a fórmulas desfasadas, y sujeta a los tabús traumáticos de una lejana guerra civil, la sociedad española contemplaba con despego todo ese ejercicio cabalístico, convencida de que muerto Franco nada podría ser lo mismo. La transición no comienza con sus funerales; el legendario hecho biológico se esperaba desde hacía años (de modo muy especial desde el atentado contra Carrero) como un nacimiento; como la aparición oficial de un proceso vivido ya mentalmente por la sociedad española: el ansia de sentirse libre en un régimen político homologable al de países con su mismo nivel de civilización, y de demostrarse menos diferente de lo que la propaganda turística del franquismo se había empeñado en comercializar. El franquismo exigió el esfuerzo pragmático de un pintoresco tinglado político por andar a la zaga de una sociedad que, considerando ya como ineludibles formas muy distintas, aceptaba un aplazamiento tácito ligado al final de una biografía. Ese pragmatismo, que constituyó su núcleo esencial, le llevó a utilizar como maquillaje las formas del Estado de Derecho, vaciándolas suficientemente de contenido para evitar socavar las bases de un sistema político sin rigor ideológico. Con esta operación se disimulaba la realidad, se insensibilizaba al país sobre la situación de la vida ciudadana, pero se le familiarizaba a la vez con exigencias convenidamente aplazadas. El pragmatismo del régimen franquista se contagia así a la mayor parte de la población. La política se convierte para ella en una actividad radicalmente desprestigiada. La verbocracia de sus figuras encontró un merecido desprecio; pero a la vez la actitud de las víctimas de la situación no dejó de tropezar con recelos, porque parecía
1
K. MARX-F. ENGELS Die deutsche Ideologie, en “Marx-Engels Werke” Berlín 1969, t. 3, pág. 49.
La justicia en el escaparate
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sospechosa su impaciencia por adelantar un futuro tan inevitable como lleno de incógnitas. El franquismo fue mantenido por una sociedad ya mentalmente democrática pero sin excesiva prisa por verse obligada a demostrarlo con hechos. De ahí que la tarea de la oposición ilegal, decisiva para esa sensibilización teórica, no lograra prácticamente adelantar su final ni un solo día. Ella misma acabó por aceptar el tácito aplazamiento, consciente de que el tiempo jugaba a favor. Sólo desmitificando el milagro del paso del infierno franquista al cielo democrático puede entenderse algo de lo que está pasando en España. Por debajo de esta transición fluye el purgatorio pragmático de una sociedad habituada a un nivel de confort fruto de una coyuntura artificial, falta de toda tradición de participación democrática y radicalmente desconfiada respecto a los políticos, a los que a lo largo de cuarenta años (como una ceremonia más de culto al Caudillo) aprendió a despreciar. Realizada la transición oficial, ahora falta el auténtico milagro: transformar realmente la sociedad que le ha servido de soporte. Sólo así el Estado de Derecho podrá ser algo más que un nuevo maquillaje rutinario. Los jueces, por encima de litúrgicos alejamientos, forman parte de esa sociedad. Los entusiasmos franquistas fueron, entre ellos tan ocasionales y mal vistos como seguida con recelo la actividad de sus contados compañeros que se vincularon a la oposición democrática. También ellos han esperado con paciencia la nueva era y se ven ahora emplazados a llevar a la práctica ese cambio tan largamente contenido. Al abordar esta tarea, decisiva para la consolidación de la democracia española, gravitan sobre el poder judicial años de crítica teórico-jurídica y de experiencias políticas. Este doble análisis nos ayudará a realizar un pronóstico más acertado. La valoración teórica sobre los aspectos básicos del ordenamiento jurídico, las evoluciones del forzado maquillaje formal del franquismo y la esperanza en una España realmente democrática componen así un entramado lleno de sintonía.
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Andrés Ollero
EL LEGALISMO COMO PUNTO DE PARTIDA TEÓRICO El papel asignado prácticamente al juez iba a verse condicionado por la teoría del derecho que impregnaba los fundamentos del sistema jurídico: el legalismo. El Título Preliminar del Código Civil, puerta de entrada a todo el ordenamiento jurídico, era expresivo al respecto. El derecho aparecía como un conjunto de leyes. Cada uno de los doce primeros artículos del Código aludía expresamente en su primer párrafo a las leyes. Sólo cuando no se dispusiera de ellas entraría en escena —con un carácter subsidiario lleno de excepcionalidad— otra realidad jurídica: la costumbre del lugar; y sólo en su defecto, como recurso de emergencia, los principios generales del derecho. Se consagraba, pues, la identificación derecho-ley propia del positivismo legalista: sólo es jurídico el derecho positivo, y por positividad se entiende legalidad pura. La costumbre encontraría poco juego, ya que la jurisprudencia exigía que fuera probada como un hecho, con lo que su papel subsidiario era tan problemático como dudosamente autónomo. Los principios generales del derecho cumplían la función de cierre del sistema, aunque su consideración era muy oscilante: desde los que —en aras de la segundad práctica— proponían que se acreditara su cita expresa por la jurisprudencia, hasta los que —acudiendo a la tradición iusnaturalista— les atribuían teóricamente una amplia capacidad de apertura expansiva. En cualquier caso, no juzgarían en la ley, ni siquiera junto a ella, sino a falta de ella: para evitar que un Tribunal “rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Con este positivismo legalista se asumía su peculiar planteamiento de la labor del juez. Prácticamente no se lo mencionaba sino para prohibir el non liquet, pero se le puede sobreentender aludido cuando se hablaba de la aplicación de esas tres fuentes escalonadas. Tal operación debía entenderse como una tarea mecánica, basada en un hacer técnico que no planteaba especiales problemas; ni se hablaba de la interpretación ni se reflejaban criterios capaces de presidir la comprensión del texto legal.