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APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO EDUARDO CEBREIROS ÁLVAREZ

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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A Carmen y Lucía, el futuro, en un libro sobre el pasado.

Prólogo

A lo largo de la historia, el hombre siempre se ha preocupado por castigar aquellas conductas que, en cada momento, se consideraron socialmente punibles. La paz, el orden social, la convivencia en grupo, así lo hacían necesario. Evidentemente, según la época, la consideración de qué era delito varió y fue evolucionando al mismo ritmo que la sociedad en donde se enmarcaban estos comportamientos. De ahí también que, dependiendo de las etapas históricas, esa actuación punitiva fuese llevada a cabo, bien por particulares, bien, mayoritariamente, por el poder público, especialmente por ese que llamamos Estado.

La obra que el lector tiene entre sus manos pretende servir de utilidad a todo aquél que busque un conocimiento general sobre lo que hoy en día denominamos teoría general del delito, pero que en épocas anteriores al momento codificador no existía como tal. Se trata de un libro escrito desde la perspectiva de un historiador del derecho que reflexiona sobre diferentes aspectos ligados al término delito.

Así, este trabajo comienza con un primer capítulo dedicado a los aspectos más generales del delito, abarcando su concepto y clasificación, para continuar con una evolución histórica del mismo en los diferentes periodos históricos. En lugar de aportar una definición atemporal del delito, parece más adecuado examinar cómo fue entendido este en las distintas épocas y qué elementos influyeron en su conformación como, por ejemplo, la vinculación delito-pecado, la importancia del concepto de paz, el arbitrio judicial, etc, etc.

El segundo capítulo se dedica al análisis de las personas que intervienen en el acto delictivo, bien como sujetos activos o pasivos. En este sentido, se abordan, sobre todo, aspectos relacionados con la persona física y también con la responsabilidad de animales, lo que puede resultar de interés en un momento como el presente en el que nos estamos planteando si estos seres vivos deben contar con derechos.

A continuación, un nuevo capítulo afronta el estudio de los grados de participación en el delito, analizando la evolución que a lo largo de los siglos sufrieron las diferentes personas que se vieron involucradas

en el mismo con una actuación desigual, la mayoría de las veces así querida y buscada.

El cuarto capítulo se centra en el examen del resultado del acto delictivo, valorando la consideración que, en los diferentes periodos históricos, mereció, no tanto el delito logrado, sino, sobre todo, el que no llegó a perfeccionarse debido a variadas circunstancias que lo impidieron.

El último aborda el complejo campo de la responsabilidad penal, reflexionando sobre cómo fueron valoradas en las diferentes etapas históricas determinadas circunstancias que podían provocar una modificación de la inicial consideración del delito, bien para atenuarlo, bien para agravarlo o, incluso, para provocar una exoneración total de responsabilidad del autor.

Para todo ello, el hilo discursivo de la obra se apoya continuamente en las fuentes jurídicas de cada periodo. Pero no solo. Del mismo modo, se analiza el pensamiento de los juristas más relevante de cada época e, igualmente, se acude a la doctrina actual que ha estudiado las diferentes categorías que se analizan, tanto a la considerada ya clásica como a la generada más recientemente. En no pocas ocasiones, además, se aporta bibliografía complementaria para poder examinar aspectos jurídicos cercanos a los tratados en la obra, pero que exceden de su objetivo, o relativa a algún delito en particular que ha merecido la atención de los historiadores del derecho.

En definitiva, este libro invita a un viaje en el tiempo para contemplar las variaciones que la consideración de la actividad delictiva recibió según el momento histórico. Para ello, es recomendable que el lector use las “gafas del historiador”, que intente ver el delito dentro del concreto marco temporal en el que se desarrolla, es decir, fruto de una actividad llevada a cabo en una sociedad muy diferente a la actual en todos los aspectos. Mucho más “reconocible” será el análisis de toda esta teoría general del delito en la etapa codificadora contemporánea en la que nos encontramos.

I- Cuestiones generales del delito

1. CONCEPTO DE DELITO Y CLASES. TEORÍAS PENALES SOBRE EL DELITO

Toda sociedad necesita una ordenación que cumpla el fin de posibilitar el desarrollo de la misma. El derecho se encarga de proporcionar esa regulación imprescindible para la vida en comunidad1. Sin ella, los hombres actuarían según su libre albedrío, produciéndose situaciones de conflicto que no podrían arreglarse por métodos preestablecidos dotados de ciertas garantías y seguridad. El derecho es consustancial con el desarrollo de una sociedad civilizada. El incumplimiento de las disposiciones jurídicas provoca la aparición de infracciones constitutivas de actos contra derecho, que si atentan contra bienes especialmente protegidos reciben el nombre de delitos. El Derecho penal se ocupa de ese quebrantamiento y de su represión a través de un conjunto de disposiciones que señalan las conductas punibles y su sanción.

Según el profesor Lalinde, el término latino delictum está vinculado en sus orígenes a la religión y hace referencia “a la acción de resbalar o cometer una falta o deficiencia”2. La relación con el ámbito religioso será una constante del derecho penal a lo largo de la historia, como veremos, mediante la asimilación de delito y pecado, siendo más perceptible esta unión en las etapas primitivas. Pero, igualmente, existe una clara influencia del derecho canónico en el derecho penal europeo bajomedieval y moderno3. De este modo, el delito se presenta

1 Recordemos la ya clásica definición del profesor García-Gallo del derecho como “ordenación de la vida social con fuerza vinculante”, vid. GARCÍA-GALLO, A., Manual de Historia del Derecho español, I, (9ª edic., Madrid, 1982), p. 1.

2 LALINDE ABADÍA, J., Derecho Histórico Español, 3ª edic. (Barcelona, 1983), p. 362.

3 MASFERRER DOMINGO, A., RAMOS VÁZQUEZ, I., “Noción y clasificación del delito en la codificación española: Una aproximación comparada con la codificación francesa y alemana”, en MASFERRER DOMINGO, A, (Ed.), La codificación penal española. Tradición e influencias extranjeras: Su contribución al proceso codificador (Parte general), (Pamplona, 2017), p.168.

como una ofensa a la divinidad y se encarga a los sacerdotes el castigo de tales actos4. Vinculado a este término aparece la palabra crimen, que en sus orígenes significó acusación y que surge del vocablo querimen, queja, que evoluciona hasta convertirse en el actual crimen5. Sobre la dualidad delito-crimen volveremos al analizar el derecho penal en el mundo romano.

De lo expuesto hasta el momento, se desprende claramente la vinculación del derecho penal a la sociedad en la que se inserta, de tal modo que la evolución de ésta provoca también cambios en aquél. Es lo que el profesor Lalinde denominó, en su día, el carácter sociológico del Derecho penal6. La conceptualización de los diferentes delitos y su persecución será diversa en cada época porque también lo será la sociedad en la que se incardinan. De este modo, la esfera penal se convierte también en un producto histórico. Es sabido que conductas consideradas graves y fuertemente penadas en unas épocas, podían resultar, con el paso del tiempo, más leves o, incluso, era posible que se considerasen irrelevantes desde el punto de vista punitivo. Los bienes jurídicos protegidos han variado mucho de unas épocas a otras y ello se ha debido a la evolución de la sociedad, que en un momento consideraba dignas de protección unas situaciones y, con el tiempo, su preocupación cambiaba de ámbito. Nuestro presente es otro buen espejo donde visualizar esta afirmación.

Conviene señalar como idea fundamental en el tratamiento de la figura delictiva, que en los diferentes períodos históricos no es posible encontrar, ni en la legislación ni en la doctrina jurídica, una teoría general del delito. Ésta es fruto y producto de la etapa codificadora, del período ilustrado que da culto a la razón y se encarga de construir

4 ESCUDERO, J.A., “Voz derecho penal”, en Gran Enciclopedia Rialp, 7, (Madrid, 1979), p. 500.

5 PARIENTE, A., “Notas al vocabulario jurídicolatino: 1. Crimen. 2. Cluens:cliens. 3. Arbiter. 4. Iurare”, en Anuario de Historia del Derecho Español (en adelante, A.H.D.E.), XVII, 1946, pp. 939-941. Para S. Isidoro de Sevilla el vocablo deriva de la locución a carendo, del verbo careo, carecer. Así, crimen significaría acción que convierte a su autor en imperfecto, carecedor de buenas cualidades y lleno de faltas, vid. BANDEIRA DE MELLO, L.M., O direito penal hispano-luso medievo, (Belo Horizonte, 1961), p. 22.

6 LALINDE ABADÍA, J., Iniciación histórica al derecho español, 4ª edic., (Barcelona, 1989), p. 574.

I-

todo un sistema de conceptos sobre los grados de participación, la comisión, las circunstancias modificativas de la responsabilidad, etc. Hasta el siglo XIX, por lo tanto, no se puede hablar del delito sino de los delitos. El análisis debe ser necesariamente casuístico, pues así, detallado y enumerativo, es el tratamiento que las fuentes jurídicas consignan al ámbito delictivo. Prima la ambigüedad y falta de precisión en las conductas punibles, escaseando las definiciones, que son sustituidas por prolijas enumeraciones casuísticas, encargadas de recoger la consideración de cada delito7.

De todo esto se desprende la dificultad que supone poder elaborar una parte general en el campo penal, cuando ésta no existió históricamente hasta la edad contemporánea. Por ello, conviene advertir de los peligros que se corren en el campo que pretendo estudiar cuando no se tienen en cuenta todas estas circunstancias. Me refiero al error metodológico en el que se incurre si pretendemos analizar con la perspectiva actual, con la teoría general de hoy, el derecho penal histórico, que desconocía tal construcción conceptual. La utilización de anacronismos y visiones erróneas es, pues, uno de los mayores problemas que es necesario solventar para poder realizar un examen riguroso y científico de lo que fue el delito y la pena en las diferentes etapas históricas en nuestro país. Sobre estos peligros ya advertía, hace unos años, la profesora Emma Montanos, para poner de relieve, además, la falta de rigor de muchos de los estudios histórico-jurídicos dedicados al derecho penal8.

7 “Os povos das idades antiga e média eram casuístas e não doutrinadores: trataram exclusivamente dos crimes em particular e, ainda assim, de um número reduzido de crimes: os que lesavam de modo gritante a ordem social”, vid. BANDEIRA DE MELLO, O direito penal hispano-luso..., p. 5.

8 En las primeras páginas de su obra Estudios de historia del derecho criminal y, a modo de presentación, deja clara la metodología a utilizar y las críticas a las que he aludido: “En estos estudios se ha intentado seguir un método histórico jurídico en el que la dogmática penalística actual no tiene cabida, pues a ella se debe, en buena medida, la invalidez de la mayor parte de los estudios que hasta la fecha, tanto historiadores del Derecho como penalistas, han dedicado al Derecho criminal histórico”, vid. MONTANOS FERRÍN, E., SÁNCHEZ-ARCILLA, J., Estudios de Historia del derecho criminal, (Madrid, 1990), p. 6.

El delito puede examinarse desde una triple vertiente9. En primer lugar, sobre la base de una concepción objetiva, según la cual, la actuación delictiva sólo se mediría por el resultado. Producido éste se habrían cumplido todos los requisitos para la realización del delito –la intencionalidad se presume una vez cometido el acto- y se procedería a su castigo mediante la pena que correspondiese. En segundo término, a través de una visión subjetiva, en la que se coloca en primer plano la voluntad del sujeto que comete la acción, que ha de ir necesariamente encaminada a causar un mal. Por último, podría distinguirse una tercera visión, que no resulta incompatible con las otras, y que sería la concepción legal del delito: sólo merecería esta valoración aquél que apareciese contemplado en una disposición normativa, supuesto que se produce ya desde el derecho romano10 en adelante, siendo especialmente valorado este principio en la etapa codificadora, pues es aquí cuando cobra toda su virtualidad, en el momento en el que ya se ha producido la separación de poderes entre el legislativo, el ejecutivo y el judicial11. En los períodos anteriores, pese a que se alude a un principio de legalidad, el control último de ésta recae en el poder político. Éste señala qué es delito y se encarga de velar por el cumplimiento de las normas. Por ello, en las etapas históricas en las que ese poder político era débil, cobra auge la solución privada de las controversias, el régimen de autotutela, como veremos en el período postvisigodo. Por el contrario, cuando quien ostenta el poder posee la fuerza suficiente, el sistema público sustituye a las actuaciones privadas.

9 LALINDE, Derecho Histórico español..., pp. 363-364; SAINZ GUERRA, J., La evolución del derecho penal en España, (Jaén, 2004), pp. 34-38.

10 D. 48.4.7.3: Modestinus 12 pand. Hoc tamen crimen iudicibus non in occasione ob principalis maiestatis venerationem habendum est, sed in veritate: nam et personam spectandam esse,an potuerit facere, et an ante quid fecerit et an cogitaverit et an sanae mentis fuerit. nec lubricum linguae ad poenam facile trahendum est: quamquam enim temerarii digni poena sint, tamen ut insanis illis parcendum est, si non tale sit delictum, quod vel ex scriptura legis descendit vel ad exemplum legis vindicandum est.

11 Vid., entre otras obras de la codificación, el Código Penal de 1848, art. 2.º: En el caso en que un Tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de represión y que no se halle penado por la ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.

I- Cuestiones generales del delito

Por lo que respecta a las otras dos concepciones, la objetiva es propia de estadios primitivos, siendo perceptible en sociedades rudimentarias, en algún momento del desarrollo jurídico de Roma y en supuestos puntuales del derecho penal de la Alta Edad Media. Por su parte, la subjetiva prevalece en el resto de períodos históricos, a través de la valoración de la intencionalidad del actor del delito, mediante la apreciación del dolo12 en la época romana y del llamado animus13 en el período visigodo. En la evolución de la concepción objetiva a la subjetiva ha jugado un importante papel el ius commune, tanto a través del derecho romano justinianeo, como del derecho canónico. Este último, a través de la asimilación delito-pecado impulsó la introducción del principio de culpabilidad en las acciones14. Buena muestra de

12 Digesto recoge determinadas disposiciones en las que queda clara la necesidad de esa voluntad. Por ejemplo, en relación con el crimen de lesa majestad, Modestino estableció la necesidad de que los jueces contemplasen las condiciones personales del autor y su intención. Por ello, no cometía crimen alguno el que lanzaba una piedra y, por casualidad, alcanzaba a la estatua del emperador. Vid., D. 48.4.7.3: Modestinus 12 pand. Hoc tamen crimen iudicibus non in occasione ob principalis maiestatis venerationem habendum est, sed in veritate: nam et personam spectandam esse, an potuerit facere, et an ante quid fecerit et an cogitaverit et an sanae mentis fuerit. nec lubricum linguae ad poenam facile trahendum est: quamquam enim temerarii digni poena sint, tamen ut insanis illis parcendum est, si non tale sit delictum, quod vel ex scriptura legis descendit vel ad exemplum legis vindicandum est. D. 48.5.1: Marcianus 5 reg. Nec qui lapide iactato incerto fortuito statuam attigerit, crimen maiestatis commisit: et ita severus et antoninus iulio cassiano rescripserunt

13 La falta de voluntad se recoge en el Liber señalando que no comete homicidio el que mata a otro sin que exista odio o enemistad previa, vid. Liber Iudiciorum, 6.5.1: Flavius Recesvintus Rex. Si quis nesciens occiderit hominem. Quicumque nesciens hominem occiderit, et nullum contra eum odium habuerit, iuxta domini vocem reus mortis non erit. Non enim est iustum, ut illum homicidae damnum aut poena percutiat, quem voluntas homicidii non cruentat. Liber Iudiciorum, 6.5.2: Flavius Cindasvintus Rex. Si quis hominem, dum eum non videt, occiderit. Si quis hominem, dum eum non videt, stantem, venientem vel praetereuntem ignorando occiderit; si nulla occasio inimicitiae antea cum eo fuerit, et ille nolens homicidium admiserit, atque ante iudicem hoc potuerit adprobare, securus abscedat.

14 Si bien es cierto que todo delito era pecado, no podemos considerar que cualquier acción pecaminosa fuese considerada delito. En este sentido, estudiando bien la doctrina, se aprecia la falta de identificación o confusión entre delito y pecado, ÁLVAREZ CORA, E., La tipicidad de los delitos en la España moderna, (Madrid, 2012), pp. 16-22; MASFERRER DOMINGO, RAMOS VÁZQUEZ, “Noción y clasificación del delito…, p. 171.

esta influencia se encuentra en textos jurídicos medievales como Partidas15, donde se recoge en delitos concretos la voluntad de causar mal como imprescindible para que se entienda cometido el acto punitivo.

Si tomamos como referente el examen que se realiza en esta obra básica en el corpus legal de Alfonso X el Sabio16, podemos definir el delito como una acción consciente y voluntaria, culpable y antijurídica. Así es contemplado, pues, en la etapa medieval.

Durante la Edad Moderna, irá cobrando mayor auge la intención del autor, manifestada a través de dolo o culpa, así como su grado de participación o la alevosía que se pudiese apreciar en la acción. Todo ello, dentro de una indeterminación de conceptos y de una fuerte arbitrariedad judicial17.

Resulta complejo establecer una clasificación de los delitos que posea validez para todas las épocas. Puede resultar de utilidad la elaborada por el profesor Lalinde, quien distingue dos posibles divisiones. La primera, atendiendo a los intereses que resultan afectados y, la segunda, que toma como punto de referencia la trascendencia o gravedad del acto causado18.

A su vez, situando como prevalente el interés que se ve perjudicado se debe distinguir una triple vía:

• Delitos públicos y privados, según se atente, respectivamente, contra el orden general establecido o contra los particulares, de donde surge la diferenciación en derecho romano entre crímenes y delitos, como veremos.

15 Un buen número de los delitos contemplados en Partidas hace referencia al acto cometido a sabiendas, vid. p.e., Partidas, VII.7.1: Falsedad es mudamiento de la verdad. E puede se fazer la falsedad en muchas maneras: assi como si algun escrivano del Rey, u otro que fuesse notario publico de algun concejo fiziesse privilegio, o carta falsa a sabiendas, o rayesse, o cancelasse, o mudasse alguna escritura verdadera, o pleyto, o otras palabras que eran puestas en ella cambiandolas falsamente.

16 GACTO, E., “Los principios penales de las Partidas”, en Rudimentos legales, 3, 2001, pp. 22-31; MASFERRER DOMINGO, RAMOS VÁZQUEZ, “Noción y clasificación del delito…, p. 169.

17 MASFERRER DOMINGO, RAMOS VÁZQUEZ, “Noción y clasificación del delito…, p. 173.

18 LALINDE, Derecho histórico español..., pp. 362-363.

I- Cuestiones generales del delito

• Casos de corte y delitos foreros. Los primeros son delitos especialmente señalados cuya sanción se reserva el rey y los foreros todos los demás.

• Delitos perseguibles de oficio y a instancia de parte. Se trata de una clasificación propia de la edad codificadora y en ella se toma como referente la necesidad o no de que sea el perjudicado el que solicite la incoación del proceso para que éste comience.

Por lo que se refiere a la división de los delitos en función de su gravedad, será la pena impuesta la que nos coloque ante delitos leves, graves y atroces. La consideración de estos últimos fue variando según la voluntad del rey o de la sociedad, lo que implicaba una mayor dureza en la pena si el bien jurídico así lo merecía19.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DELITO

Veamos, a continuación, cómo evolucionó y se desarrolló el concepto de delito a través de las diferentes épocas históricas, recordando lo ya señalado en cuanto a la inexistencia en los diversos períodos de una teoría general, que no preocupaba en esos tiempos, más dados al caso concreto y a la enumeración prolija que al desarrollo conceptualizador. Comenzaremos por el sistema jurídico romano, pues de las épocas primitivas poco se puede afirmar con seguridad ante la escasez de fuentes. Tan sólo, que parece que ya poseían un derecho penal en el que jugaba un importante papel la pena de muerte como mecanismo de castigo20 y que el delito era concebido como un ataque a la sociedad y no a personas concretas e individuales, de donde surgirán las guerras privadas y venganzas, limitadas, en un primer momento, por el talión21.

19 MASFERRER DOMINGO, RAMOS VÁZQUEZ, “Noción y clasificación del delito…, p. 174.

20 LALINDE, Iniciación histórica al derecho..., pp. 574-575.

21 PÉREZ-PRENDES, J.M., Curso de Historia del Derecho español, (Madrid, 1989), p. 1060.

2.1. El delito en Roma

En primer lugar, es necesario poner de relieve que en Roma se distinguía entre delicta y crimina. Los primeros, atentan al interés particular, se trata de delitos privados, solventados a través de un procedimiento, también privado, que suele finalizar con la imposición de una sanción dineraria al culpable. Nos movemos en el ámbito del derecho de obligaciones22. Por el contrario, los crímenes responden a una concepción de delitos públicos por afectar al interés general. Es por ello que su sustanciación se difiere a una serie de oficiales o magistrados, dotados de imperium, que actúan a través de un procedimiento público dirigido a la imposición de una pena corporal o patrimonial23.

Durante el período de la monarquía, la persecución de los actos ilícitos estaba muy vinculado a la religión. El rey, por su calidad de sumo sacerdote, actuaba contra el que había provocado la ira de los dioses. De ahí que las leyes contuviesen un marcado carácter religioso que perseguía la purificación del culpable. Además de proteger todos los aspectos relativos a la divinidad, el monarca también luchaba contra los actos que afectaban a la unidad “estatal”, aunque ahora respondía como jefe militar a través de la represión o coercitio24 .

El período republicano se caracteriza por la separación entre las funciones religiosas y las político-militares y por la aparición de la denominada provocatio ad populum. Mediante este sistema, los actos más graves son enjuiciados por el pueblo reunido en asambleas –primero a través de los comicios curiados y más tarde en los centuriados- quien actúa tras la petición del acusado, correspondiendo al magistrado la función de perseguir a los culpables.

La provocatio ha planteado un importante debate doctrinal sobre su influencia. Para autores como, por ejemplo, Mommsen, era el magistrado quien enjuiciaba en primera instancia, amparándose en su

22 Sobre este tema, vid. FUENTESECA DEGENEFFE, M. El delito civil en Roma y en el derecho español, (Valencia, 1997), ídem, “Poena privata, poena criminis” y responsabilidad civil derivada del delito”, en CAMACHO DE LOS RÍOS, F., CALZADA GONZÁLEZ, M.R., (Coords.) El derecho penal: de Roma al derecho actual, (Madrid, 2005), pp. 233-256.

23 En esta misma línea, vid. SAINZ GUERRA, La evolución del derecho penal… p. 28.

24 SANTALUCIA, B., Derecho penal romano, trad. de J. Paricio y Carmen Velasco, (Madrid, 1990), pp. 27-34.