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“Con el estudio de los diferentes modelos de Estado y de administración pública del mundo moderno, pretendemos dar mayores herramientas de análisis a estudiantes e investigadores del derecho público, sobre cómo las instituciones jurídicas han sido transformadas con el paso del tiempo, conforme las necesidades y demandas sociales propias de cada época, resaltando los principales cambios y los riesgos generados con las modificaciones. Esperamos que esta obra promueva mayores reflexiones sobre la forma como funcionan nuestras actuales instituciones y los cambios que debemos realizar para dar respuestas efectivas a las sociedades de la información y del conocimiento”. Diana Carolina Valencia-Tello

univerdidad univerdidad del rosario del rosario

Diana Carolina Valencia-Tello

Todos los títulos de la colección los encontrará el lector en la página web de Tirant lo Blanch www.tirant.com

“Una monografía que deben leer todos aquellos interesados en saber qué es el Estado, su evolución y los desafíos que enfrenta en la actualidad, especialmente quienes quieran desentrañar la funcionalidad del llamado Estado regulador y el Estado estratégico. La obra también es una lectura recomendada a los estudiosos de la Administración y Gestión pública que quieran conocer a cabalidad los modelos de Administración y el sentido de la gestión pública, en especial de la buena administración pública”. Jaime Rordríguez-Arana

Los modelos de Estado y de Administración pública La globalización del pensamiento jurídico

Diana Carolina Valencia-Tello

universidad del rosario

978-84-1130-498-6

9 788411 304986

Los modelos de Estado y de Administración púbica

La Editorial Universidad del Rosario y la editorial Tirant lo Blanch presentan esta colección de libros jurídicos en la que participan destacados académicos y docentes universitarios para exponer las conclusiones de sus investigaciones y aportar al mundo jurídico y académico nuevos enfoques y soluciones. La colección abarca las distintas jurisdicciones y problemas dogmáticos de alcance internacional

universidad del rosario

Diana Carolina Valencia-Tello Abogada, profesora e investigadora de derecho público en Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Administrativo y Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario. Maestría, doctorado y postdoctorado de la Universidad Federal del Paraná (Brasil) y postdoctorado de Universidad de La Coruña (España). Se ha desempeñado como Subdirectora Administrativa del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Coordinadora del Fondo de Paz - Presidencia de la República de Colombia y Abogada del Departamento Administrativo de la Función Pública. Autora de numerosas publicaciones, dirección de tesis de maestría y doctorado, revisión de pares y ponente en congresos nacionales e internacionales.

LOS MODELOS DE ESTADO Y DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La globalización del pensamiento jurídico

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS MODELOS DE ESTADO Y DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La globalización del pensamiento jurídico

DIANA CAROLINA VALENCIA-TELLO

Prólogo de Jaime Rodríguez Arana

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Valencia-Tello, Diana Carolina Los modelos de estado y administración pública: la globalización del pensamiento jurídico / Diana Carolina Valencia Tello; prólogo Jaime Rodríguez Arana. – Bogotá: Universidad del Rosario, Tirant lo Blanch, 2022. 186 páginas Incluye referencias bibliográficas 1. Estado – Aspectos jurídicos. 2. Nación. 3. Teoría del Estado. 4. Administración pública – Legislación. I. Valencia Tello, Diana Carolina. II. Rodríguez Arana, Jaime. III. Universidad del Rosario. IV. Tirant lo Blanch. V. Título 320.1

SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI DJGR

Mayo 18 de 2022

Universidad del Rosario Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/ © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1130-499-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Contenido Agradecimientos..................................................................................................

Prólogo...............................................................................................................

Introducción........................................................................................................

Capítulo I MODELOS DE ESTADO 1. El surgimiento del Estado nación: revoluciones liberales y culturas jurídicas. 1.1. El modelo inglés y la Revolución Gloriosa............................................. 1.2. La revolución de Norteamérica.............................................................. 1.3. El modelo francés y la Revolución francesa............................................ 1.4. Centralización del poder y construcción de élites privilegiadas en América Latina.............................................................................................. 2. El Estado liberal en Europa continental......................................................... 2.1. El Estado liberal: la centralización del poder político y jurídico............. 2.2. La mano invisible del Estado clásico liberal............................................ 2.3. El derecho administrativo del Estado liberal........................................... 2.4. Los cambios suscitados por la Segunda Revolución Industrial................ 3. El Estado en el siglo xx.................................................................................. 3.1. El Estado liberal intervencionista........................................................... 3.2. El Estado social de derecho.................................................................... 3.3. El Estado de bienestar............................................................................ 3.4. El Estado constitucional de derecho y el pluralismo jurídico en el Estado........................................................................................................... 3.5. El Estado neoliberal: la crisis del Estado de bienestar.............................

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Capítulo II MODELOS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1. Los primeros estudios sobre la Administración pública: Max Weber.............. 1.1. La dominación legal en Weber................................................................ 1.2. Las burocracias en los Estados modernos............................................... 2. Restructuración de la Administración pública................................................ 2.1. La ocde en la construcción de un orden global...................................... 2.2. La nueva gestión pública en América Latina........................................... 2.3. El derecho a la buena Administración pública........................................ 2.4. La cultura de la integridad en la Administración pública........................

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Capítulo III LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN EL SIGLO xxi 1. El Estado como garante del orden y de la seguridad......................................

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Contenido

1.1. La manutención del orden y de la seguridad mediante el control del territorio y la imposición de la ley.......................................................... 1.2. La manutención del orden mediante la imposición de impuestos ........... 2. El Estado como comunidad política: el Estado social..................................... 3. El Estado regulador....................................................................................... 4. El Estado estratega: entre lo local y lo global.................................................

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Conclusiones preliminares...................................................................................

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Referencias..........................................................................................................

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Agradecimientos Al Gran Arquitecto del Universo que permite que todo suceda en el momento justo e indicado. A mis papás Ricardo y Piedad por su amor incondicional, compañía y ayuda siempre A mis hermanos, sobrinos, abuelos, tíos y primos por alegrar mi existencia. A mis maestros, en particular al querido profesor Jaime Rodríguez-Arana, por permitirme hacer el segundo posdoctorado en la Universidad de A Coruña, por su generosidad y su apoyo permanente. A Daniel Wunder Hachem, mi compañero y amigo en la Universidad Federal del Paraná, por presentarme al profesor Jaime Rodríguez-Arana y por ser fundamental para el debate y el intercambio de ideas en nuestros países. A la Universidad del Rosario, mi casa de estudio, donde siempre he aprendido y disfrutado valiosos momentos con compañeros y amigos que han sido fundamentales para mi formación, en especial a los profesores y amigos Hugo Arenas Mendoza y Viviana Díaz Perilla, quienes han impulsado de diversas maneras las reflexiones que aquí se presentan. A mis estudiantes de doctorado, maestría y especialización, quienes con sus preguntas y proyectos de investigación han ayudado a dar forma a esta obra. A mis compañeros de trabajo en el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la Presidencia de la República y en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en especial a Armando López y a Marlenne Huertas, por su amistad a lo largo de los años, por las experiencias compartidas y por los aprendizajes que me inspiran a seguir investigando sobre la administración pública. A las editoriales Tirant lo Blanch y Universidad del Rosario por su apoyo para la publicación de esta obra.

Prólogo Tengo mucho gusto de prologar esta nueva publicación de la doctora Diana Carolina Valencia-Tello sobre Los modelos de Estado y de Administración. La globalización del pensamiento jurídico por muchos conceptos: porque conozco a la doctora Diana Carolina Valencia-Tello desde hace algún tiempo, y aunque no precisa de ninguna tarjeta de presentación porque es una investigadora sólida y preparada que trabaja en una gran casa de estudios como la querida Universidad del Rosario de Colombia, es verdad que algunas de las cuestiones que aborda en su monografía fueron tratadas en una estancia científica suya en el Grupo de Investigación de Derecho Público Global que tengo el honor de dirigir en la Universidad de A Coruña hace algunos años. Porque es una profesora que trata con soltura y solvencia los temas del derecho público global en la dimensión comparada y, finalmente, porque estamos ante una monografía que hace pensar, que interpela y cuestiona ante cuestiones centrales del derecho público y del pensamiento jurídico, hoy tratadas en un escenario en el que domina el pensamiento único, estático y plano. En efecto, hoy vivimos en un mundo en profunda transformación, surcado de uno a otro confín por una emergencia sanitaria sin precedentes, en el que es menester plantearse con rigor y creatividad la función del Estado y la misión de la Administración pública, cada vez más desdibujadas ante la eclosión de nuevos agentes empresariales, financieros, políticos y sociales que están poniendo en solfa la idea decimonónica del Estado y de la Administración pública. Hoy, quienes nos dedicamos al cultivo y el estudio del derecho administrativo debemos ser más conscientes de que la acción jurídica del Estado y las políticas públicas concretas deben ser menos dogmáticas y unilaterales a la hora de afrontar los problemas reales de la ciudadanía. En concreto, los postulados que caracterizan esta nueva aproximación al Estado y a la Administración pública deben estar enmarcados en un compromiso profundo con la realidad y la racionalidad desde la capitalidad de la dignidad humana: mentalidad abierta, metodología del entendimiento y sensibilidad social. En efecto, el Estado vive un momento de tránsito que se viene prolongando el tiempo suficiente para considerar el cambio como algo permanente y, en consecuencia, la capacidad de adaptarse a él como un auténtico rasgo definitorio del Estado moderno. En este sentido, se puede afirmar que el propio futuro del ejercicio democrático del poder pasa necesariamente por hacer de su capacidad de adaptación a los cambios una condición esencial de su propia existencia. Aquí, la Administración electrónica nos ayuda

Jaime Rodríguez-Arana

a entender el sentido de trabajar por una Administración más sencilla, más entendible, más transparente y mejor sincronizada. En este sentido, la Administración pública aparece como uno de los elementos clave para asegurar que las aspiraciones de los ciudadanos puedan hacerse realidad. Por ello, el aparato administrativo nunca podrá ser una estructura que se cierra a la creatividad o la impida con cualquier tipo de trabas, ni tampoco podrá dejar, especialmente a los más débiles, al arbitrio de intereses egoístas. El nuevo modelo de Administración pública al que se refiere brillantemente la doctora Diana Carolina Valencia-Tello apuesta por la libertad, que es apostar por la sociedad, por confiar en el ser humano, por confiar en la capacidad, en las energías y en la creatividad de los ciudadanos. Por eso, la Administración debe ser un entorno de entendimiento y un marco de humanización de la realidad que fomente el objetivo constitucional central de la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre y solidario desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás. Por tanto, el aparato administrativo debe promover las condiciones para que todos los ciudadanos sin excepción puedan ejercer con mayor calidad sus libertades, teniendo presente que la Administración también debe estar próxima, cercana a la gente, en un ambiente de real descentralización donde la programación y la ejecución del gasto público deben responder a los criterios de equidad, eficiencia y eficacia. Por ello, una Administración pública que se ajuste adecuadamente a las demandas democráticas ha de responder a una rica gama de criterios que podríamos calificar de internos, por cuanto miran a su propia articulación interior, a los procesos de tramitación, a su transparencia, a la claridad y simplificación de sus estructuras, a la objetividad de su actuación, etc. Pero, por encima de todos los de esta índole, o, más bien, dotándolos de sentido, debe prevalecer la finalidad de servicio al ciudadano como vector central de cualquier proyecto modernizador o reformista. En este sentido, no se puede dejar de subrayar la centralidad del individuo en el nuevo modelo de Administración. El individuo real, la persona, con el cúmulo de circunstancias que lo acompañan, en su entorno social, es el auténtico sujeto de los derechos y libertades que en la Constitución proclamamos. A ese hombre, a esa mujer, con su determinada edad, su grado de cultura y de formación, mayor o menor, con su procedencia concreta y sus intereses particulares, propios, legítimos, es a quien la Administración pública sirve. Al servicio de esa persona concreta, el aparato administrativo

Prólogo

debe promover las condiciones para que ejerza con la mayor calidad y hondura sus libertades. En este sentido, los empleados públicos, para poder desempeñar su trabajo con eficacia, necesitan, además de medios y condiciones de trabajo adecuadas, un constante esfuerzo en su competencia profesional para consolidar una Administración que no es una entidad abstracta, sino que la integran personas tan reales como los ciudadanos a los que sirven, y donde ellos mismos son ciudadanos también. Detrás de cada expediente están las aspiraciones de un ciudadano. Una Administración pública más eficaz, que cueste menos y que piense más en el ciudadano es la rúbrica que encabeza la práctica totalidad de los procesos de reforma administrativa de vanguardia en nuestro tiempo. En efecto, los modelos políticos y administrativos deben construirse a partir del ciudadano y en función de sus necesidades colectivas porque, como disponen muchas Constituciones de este tiempo, la Administración sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con el principio de eficacia y descentralización, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Además, la programación y la ejecución del gasto público responderán a los principios de eficiencia, economía y equidad. La modernización del aparato del Estado y de su Administración pública, analizados exhaustivamente por la doctora Valencia-Tello en esta monografía, debe partir de los objetivos y las directrices constitucionales y en un contexto de apertura y de pensamiento compatible. Legalidad, porque el procedimiento administrativo no es más que un camino pensado para salvaguardar el principio de igualdad y los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Eficacia, porque la Administración es una organización que debe cumplir unos objetivos de interés general (evaluación del rendimiento). Y servicio, sobre todo, porque no se puede desconocer que, históricamente, la justificación de la existencia del aparato administrativo se encuentra en el servicio permanente de los intereses de la comunidad (ética pública). En un mundo en compleja y profunda transformación como el actual, es evidente que el interés general no es un concepto que deba gestionar patrimonial y monopolísticamente la Administración, sino que el aparato público debe abrirse a la sociedad para incorporar a los agentes sociales en la definición de los intereses que les afectan. Por eso, el derecho de participación debe ser una realidad y, lo que es más importante, un hábito democrático para evitar que la sociedad caiga en ese “despotismo blando” del que hablara Tocqueville. La transición hacia un modelo de protagonismo social debe hacer posible que la actuación administrativa se concentre en los verdaderos fines de interés general, facilitando que sea el sector privado el motor de la genera-

Jaime Rodríguez-Arana

ción de riqueza y orientando el aparato público, siempre en colaboración con las instituciones sociales, hacia el efectivo ejercicio de todos los derechos fundamentales, por todos los ciudadanos. Por tanto, debe tenerse presente que los poderes públicos, en un contexto de permanente y continua modernización y reforma administrativa, deben seguir profundizando en su compromiso social y luchando contra la pobreza, la marginación y las lacras que hoy configuran el escenario sociológico de este tiempo. La profunda transformación que traen consigo las nuevas tecnologías nos permite pensar en que su aplicación a la Administración pública debe llevarnos a que la Administración electrónica haga visible de verdad una mayor integración y sincronización administrativa de manera que, efectivamente, la ventanilla única sea una realidad y los procedimientos administrativos sean para las personas y no las personas para los procedimientos. La profesora Diana Carolina Valencia-Tello trata, en su espléndida monografía, acerca de los orígenes del Estado y su progresiva evolución hacia el modelo actual que con diversas formulaciones y denominaciones responde a la esencia del Estado social y democrático de derecho. Pues bien, por lo que se refiere al Estado de derecho, hoy dominado por una lógica formalista desgajada de los valores, bien vale la pena alguna consideración. En el Estado de derecho, como sabemos, el ejercicio del poder público, y también el financiero y el económico, por supuesto, están sometidos plenamente a la ley y al derecho. En efecto, el principio de juridicidad, junto a la separación de los poderes del Estado y al reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, los individuales y los sociales, componen el trípode sobre el que asienta ese modelo cultural y político que conocemos como Estado de derecho. Un modelo que se pisotea y transgrede, sutilmente las más de las veces, groseramente de vez en cuando, cuando se permite que la voluntad de mando, de poder, se convierta en canon único y exclusivo, sin límites, de la actuación de quienes están investidos de alguna suerte de potestades, sean de la naturaleza que sean. En efecto, a pesar de que los ordenamientos constitucionales someten a la ley y al derecho las manifestaciones del poder político, económico y financiero, en realidad, como bien sabemos, el respeto que merece el derecho brilla por su ausencia, pues con frecuencia quienes disponen del poder hacen, de una u otra manera, lo que les viene en gana, tal como hoy comprobamos con toda claridad. En el fondo, y siguiendo a Hobbes, se ha sustituido la razón, el elemento central de la norma para Tomás de Aquino, de forma y manera que la adecuación a la razón del ejercicio del poder, en concreto, de la potestad normativa, sencillamente es inexistente.

Prólogo

En este tiempo, la prensa y la televisión nos sirven a diario escenas y pasajes que confirman que la victoria de Hobbes sobre Tomás de Aquino es una amarga realidad. La voluntad se impone a la razón y, por ende, el equilibrio aristotélico entre materia y forma se convierte en dictadura de una forma que aleja de sí cuanto puede toda referencia a los principios, a la sustancia de la realidad. No de otra forma me parece que puede explicarse el peculiar estilo de desgobierno, de mal gobierno que en este momento preside a nuestro Poder Ejecutivo. Como es bien sabido, los dictadores usaron en su provecho al propio Estado. Hitler, sin ir más lejos, utilizó, y de qué manera, el Estado, sorprendentemente el llamado “Estado de derecho” del momento, como arma arrojadiza contra el propio derecho hasta conseguir anularlo, laminarlo, dominando a su antojo ante una sociedad inerme, sin temple cívico, sin capacidad crítica. Los alemanes, por eso, en la Constitución de Bonn dejaron esculpido en uno de sus preceptos más relevantes que el poder público está sometido a la ley y al derecho. A la norma elaborada en el parlamento y a ese fumus o conjunto de principios que han de respirar las normas para orientarse derechamente a la justicia. La recuperación de la razón como norte de la ley y del ejercicio del poder es una tarea urgente. Se lleva hablando y escribiendo desde hace tiempo acerca de esta cuestión, pero no se afronta de verdad porque el dominio de la razón positivista es tal que impide contemplar la realidad en su esencial dimensión plural y abierta. Es decir, los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario cada vez tienen más importancia si es que de verdad queremos asentar el solar de nuestra democracia sobre bases sólidas. Quienes nos dedicamos a la enseñanza del derecho tenemos la gran responsabilidad de poner juristas a disposición de la sociedad, no simples conocedores de leyes, sino hombres y mujeres comprometidos con la justicia, con la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo, lo que se merece, no simples mercaderes de intereses que se compran y venden al mejor postor, sea en el ámbito político, económico o financiero. Los principios del Estado de derecho, de la razón, son cada vez más importantes. El problema es que el primado de la eficacia, de lo conveniente, de lo políticamente correcto, de lo conveniente, de lo útil para la tecnoestructura, todo lo invade, todo lo arrasa. Por eso, el tiempo en el que estamos es un tiempo en el que de nuevo la batalla entre los principios y el pragmatismo, entre la dignidad y la utilidad, vuelven al primer plano de la realidad. La doctora Valencia-Tello también se refiere a la dimensión social del Estado de derecho, tema que con la emergencia sanitaria se ha hecho viral y, desde luego, crucial para comprender hoy el papel del Estado y también el de la sociedad. En efecto, el contenido de la cláusula del Estado social, entendida dinámicamente, es muy amplio y, en cada momento, presenta

Jaime Rodríguez-Arana

aspectos específicos, aunque, como cometido básico, reclama la existencia y efectividad de derechos fundamentales sociales. Tales derechos deben estar en la Constitución y no dejarse, en su definición, al legislador ordinario, y menos todavía a la Administración. En este sentido, la misión del Estado social está dirigida ante todo a asegurar un mínimo existencial a cada persona, lo cual no sería posible sin la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos fundamentales sociales. Como finalidad del Estado, esta cláusula plantea su vinculación directa para todos los poderes del Estado, lo que implica que dichos poderes deben, en su actuación, la realización de los derechos sociales fundamentales. En palabras del Tribunal Constitucional español, sentencia 18/1984: “la sujeción de los Poderes públicos a la Constitución se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los jueces y tribunales en el ámbito de sus funciones respectivas”. La paralización de los derechos prestacionales, especialmente los que atienden a la garantía de la dignidad del ser humano, atenta contra la misma esencia del Estado social, por lo que es urgente buscar una solución como las apuntadas. El tema de la omisión del legislador en materia de derechos sociales fundamentales debe afrontarse desde la eficacia directa de la Constitución y todos sus preceptos. Las discusiones acerca de la soberanía del Parlamento y la jerarquía de la doctrina del Tribunal Constitucional no pueden en forma alguna condenar a situaciones de indignidad, a lesiones de la garantía de dignidad del ser humano. La Administración pública es la institución a quien compete en mayor medida la realización del contenido del Estado social, contenido que está vinculado a las dotaciones presupuestarias que debe establecer el Parlamento. Es decir, si no hay dotaciones presupuestarias, adiós al Estado social. Para evitarlo, y dada la experiencia de estos años, la Constitución debería incluir alguna previsión en materia social que obligara a la legislación presupuestaria, en términos generales y mientras fuera necesario, que lo es, obviamente, a establecer unas dotaciones mínimas destinadas a garantizar el mínimo vital de aquellos ciudadanos que no estén, por causas ajenas a su voluntad, en condiciones de disfrutar dignamente sus derechos sociales fundamentales. La profesora Diana Carolina Valencia-Tello también pasa revista con mano firme y atinada a los avatares en los que se encuentra el Estado social de derecho, también denominado, desde un ángulo más sociológico que jurídico, “Estado providencia”. En efecto, pocas cosas son tan discutidas en la actualidad como el denominado “Estado del bienestar”. Tanto es así que, en torno al mismo, las posturas se encuentran en una situación de irrecon-

Prólogo

ciliable polarización que hace más difícil, si cabe, la búsqueda de opciones consensuadas al actual callejón sin salida en el que se ha convertido el Estado providencia. El estudio de la crisis del Estado del bienestar es, desde luego, un tema actual, un tema en el que hay unanimidad. Su análisis plantea cuestiones tan interesantes para un profesor de derecho público como la del fin fundamental del Estado, la funcionalidad de la intervención pública en nuestros días, las notas características del denominado “Estado de bienestar” y las causas de su crisis. Hoy en día, nadie duda de la fuerza que ha recobrado el principio de subsidiariedad y tampoco se pone en tela de juicio el creciente compromiso del Estado en la promoción de los derechos humanos. Los vientos que corren, como lógica consecuencia de un camino caduco, son de búsqueda de nuevos horizontes, de nuevas soluciones. En las líneas que siguen no se ha pretendido hacer ningún descubrimiento porque en esta materia, una vez más, ha de quedar bien claro que debemos seguir luchando por construir un modelo de Estado al servicio del hombre y no al revés. El Estado es la comunidad de un pueblo asentada sobre un determinado territorio, dotado del más alto poder de dominio para la fundamentación completa de su bienestar general. Esta definición, una de las mejores que se pueden encontrar en el marco del derecho natural, recoge expresamente el término “bienestar”. ¿Por qué será? Porque una de las funciones esenciales del Estado es la puesta en marcha de las instituciones que hagan posible la obtención autorresponsable de sus propios fines en el marco del bien común. El bien común es precisamente la finalidad general del Estado. Es más, el poder estatal es el medio del que dispone la autoridad política para alcanzar el bien común, para conseguir precisamente el bienestar de la sociedad como un todo. El bien común, en realidad, consiste en hacer posible para los ciudadanos su realización como personas. En palabras más claras: el Estado debe garantizar el marco y las condiciones necesarias para que los ciudadanos puedan desarrollar íntegramente su personalidad. El poder estatal tiene un evidente sentido de servicio al bien común y es el poder supremo entre los poderes sociales naturales porque el cumplimiento de las tareas particulares de todas las pequeñas comunidades depende de que el Estado cumpla sus tareas sociales más básicas. Los seres humanos pertenecemos inmediatamente a pequeñas comunidades (familia, ayuntamiento, corporación profesional) y el primer deber del Estado es crear los presupuestos para cumplir las tareas que a esas comunidades impone la naturaleza. En este sentido, el Estado sería una vinculación de comunidades de forma que en las relaciones bilaterales del Estado con respecto a la pequeña

Jaime Rodríguez-Arana

y la gran comunidad debe respetar y promover los derechos originarios comunitarios. El poder estatal es el poder supremo de los poderes sociales naturales porque el cumplimiento de las tareas propias de las pequeñas comunidades depende de que el Estado cumpla sus tareas sociales básicas. El propio fin del poder estatal, en la medida en que se orienta hacia el cumplimiento de las funciones sociales básicas de protección del orden jurídico y de aseguramiento del bienestar, implica evidentes limitaciones. Primera: el derecho natural y los derechos naturales adquiridos de los ciudadanos, de las comunidades, de las minorías, de otros Estados, de la Iglesia, etc. Y segunda: los medios imprescindibles para garantizar una situación de bienestar. Estos límites son flexibles ya que las exigencias del bien común son variadas y diversas según las distintas soluciones. Pero como regla general puede afirmarse que la presunción jurídica está contra la extensión del poder estatal. ¿Por qué? Precisamente porque el poder estatal se justifica en la constitución natural del orden colectivo de las funciones sociales fundamentales. Bien común, subsidiariedad y bienestar son conceptos que están más unidos de lo que parece. Por eso, en el estudio sobre el llamado Estado del bienestar y su crisis deben desarrollarse convenientemente estos conceptos. El bien común es la clave porque implica ayuda para que los individuos puedan conseguir los fines esenciales de la vida. La función del bienestar constituye la segunda función social básica del Estado, después del mantenimiento de la paz y el orden interior y exterior. En realidad, la función del bienestar se refiere a la vida económica y social y sus principales campos de aplicación son las bases ordenadoras de la economía nacional. La función del bienestar, que tiene mucho que ver no solo etimológicamente con el bien común, puede alcanzarse a través de la intervención directa del Estado en la vida económica y social o a través de la aplicación del principio de subsidiariedad. En este sentido, conviene distinguir entre Estado providencia y Estado social del bienestar. El Estado providencia (Welfare State) es el que se ocupa inmediatamente de todas las necesidades y situaciones de los individuos desde “la cuna hasta la tumba”. Es un modelo de Estado de intervención directa, asfixiante, siempre presente, que exige elevados impuestos y, lo que es más grave, que va minando poco a poco lo más importante: la responsabilidad de los individuos. Establece un sistema obligatorio de seguridad social cuyos efectos están a la vista. Trae consigo una poderosa y omnipotente burocracia que crece y crece sin parar. En fin, este modelo de Estado del bienestar es el que ha fracasado estrepitosamente en Europa en este tiempo por no confiar en el principio de subsidiariedad como elemento de regulación de la tarea es-

Prólogo

tatal de bienestar y, por tanto, por no seguir un principio del bien común a partir de la promoción de las condiciones básicas para que el ciudadano se desarrolle en libertad y responsabilidad. En realidad, el Estado social del bienestar no supone que la regla deba ser la de mayor intervención del Estado en la vida económica y social, ni tampoco que se deba practicar una no intervención de los poderes públicos en la sociedad. El Estado, es necesario recordarlo, tiene una función ordenadora en la vida económica y social y tiene un cometido fundamental: establecer el orden en el que se consiga la mayor medida posible de bienestar general y se promueva el libre desarrollo de la persona en beneficio de la generalidad. Por eso, la finalidad de la política económica, que siempre tiene un claro sentido instrumental, es la creación de los medios adecuados para que la economía alcance su fin social: una mayor productividad socioeconómica y un mayor nivel de vida de todos los ciudadanos. La elevación de la productividad socioeconómica implica que todas las instituciones económicas deben orientarse, en su actuación, a este objetivo. Y para alcanzar el mayor nivel de vida posible es necesario un justo reparto del producto social de manera que, también al servicio de esta finalidad, han de orientarse la política monetaria, la política crediticia, la política de salarios de precios o de impuestos, la política coyuntiva y de pleno empleo, la política agraria, sindical… También la política fiscal ha de ser analizada en este contexto: debe orientarse hacia el bienestar económico y social. El Estado debe garantizar el cumplimiento de los derechos humanos en el marco del bien común. Por eso, el modelo del Estado social del bienestar implica que la acción pública, en el marco de la subsidiariedad, se oriente hacia la dignidad de la persona, que es la fuente y la garantía del bien común, de manera que la intervención, cuando sea necesaria, tiene siempre esta connotación de servicio al hombre que vive en comunidad. De ahí que sea incompatible con el modelo del Estado social del bienestar la creencia de que el mercado por sí mismo todo lo arregla. Sabemos que el liberalismo económico a ultranza implica fallas sobre los derechos humanos; por eso, la intervención pública debe legitimar un orden económico al servicio del hombre. Quizás, en este sentido puede entenderse la doctrina de la llamada economía social de mercado, que me parece que se encuentra en la entraña de lo que debe entenderse por el Estado social del bienestar. El protagonismo del Estado o del mercado ha sido el gran tema del debate económico del siglo xx. Ya desde muy pronto encontramos el célebre trabajo de Enrico Barone, publicado en el Giornale degli Economisti (1908): “El ministro de la producción en un Estado colectivista”, a partir del cual comienza un amplio despliegue de estudios de los teóricos de la economía sobre la racionalidad económica de una organización socialista, como los de Wiesser y Pareto y sus discípulos. La crisis económica que sigue a la

Jaime Rodríguez-Arana

Primera Guerra Mundial pone en tela de juicio el pensamiento capitalista y alimenta formas intervencionistas que el economista Mandilesco se encargaría de configurar económicamente. De igual manera, tanto el New Deal de Roosevelt como la encíclica “Quadragesimo anno” se muestran críticas hacia el capitalismo. En 1917 comienza la amarga experiencia comunista en Rusia y en los países “convertidos” a la paradójica sociedad sin clases. En 1989, tras un largo y épico sufrimiento colectivo, cae una de las grandes farsas de la historia: el comunismo. En verdad, la época de la prosperidad de 1945 a 1973 mucho ha tenido que ver con una política de intervención del Estado en la vida económica. Quizá porque entonces la maltrecha situación económica que generó la conflagración no permitía, porque no se daban las condiciones, otra política económica distinta. Ahora bien, como recuerda el profesor Velarde Fuertes, en torno al llamado Círculo de Friburgo surge un conjunto de pensadores críticos frente a las bases teóricas del Estado del bienestar. Entre ellos, destacan Walter Eucken, Ludwig Erhard o Friedrich Von Hayek. Realmente, la importancia del pensamiento de estos economistas, conocidos como representantes de la economía social de mercado, es muy grande y su actualidad es innegable. El Estado del bienestar que ha tenido plena vigencia en la Europa de “entreguerras” es un concepto político que, en realidad, fue una respuesta a la crisis de 1929 y a las manifestaciones más agudas de la recesión. Sin embargo, como sabemos muy bien, en su evolución histórica ha ido adquiriendo las características propias del Estado fuertemente interventor en detrimento de las libertades del hombre hasta llegar hoy a una situación insostenible, en la que hay unanimidad general y que se ha bautizado como la crisis del Estado del bienestar. La causa principal: que el Estado se ha excedido en su afán interventor y, además, no siempre la mayor carga fiscal ha supuesto mejores y más eficaces servicios públicos. El Estado del bienestar, tal y como se ha manifestado en Europa en los últimos años, ha asumido los gastos de la sanidad, las pensiones de jubilación, el sistema educativo y los subsidios de desempleo. Sin embargo, ha sido, en muchos casos, una tarea propia y exclusiva del Estado, sin abrirse a la sociedad, con lo que el Estado ha tenido que correr con los gastos hasta que se acabó la financiación. Es lo que ha pasado en la todopoderosa Suecia y es lo que está pasando en otros muchos países. Parece mentira, pero era un sistema, más tarde o más temprano, abocado al fracaso porque la crisis económica que ha producido semejante gasto público acabaría apareciendo. Se produce un elevado déficit público, un aumento importante del paro y, consiguientemente, un imposible recorte de las prestaciones sociales, que es el elemento identificador del Estado del bienestar.