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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

ANA BELÉN CAMPUZANO Catedrática de Derecho Mercantil Universidad San Pablo CEU

ALBERTO PALOMAR OLMEDA Profesor Titular (Acred.) de Derecho Administrativo Magistrado

CARMEN CALDERÓN

Profesora Titular de Economía Aplicada Universidad San Pablo CEU

Valencia, 2015

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Presentación Una de las acepciones del término “competencia” que recoge el Diccionario de la Real Academia Española es la de situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio. En el ámbito económico, quienes participan en el mercado llevan a cabo conductas o comportamientos que persiguen reforzar o mejorar su posición, frente a otros partícipes. Estas actuaciones en el mercado se enmarcan en las líneas del sistema económico consagrado en la Constitución Española que, a estos efectos, reconoce la iniciativa privada y la libertad de empresa (art. 38 CE). La competencia tiene su base en este principio de libertad de empresa: libre acceso al mercado de bienes y servicios y libertad en el ejercicio y en el cese de la actividad. No obstante, esta libertad tiene límites, restricciones y condicionantes. Desde la posibilidad de reservar al sector público recursos o servicios esenciales (art 128.2 CE), hasta la intervención de empresas cuando así lo exija el interés general (art 128.2 CE) o la expropiación que puede ir referida también a empresas (art. 33.3 CE). E, igualmente, la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial se asienta sobre la libertad de competencia, siempre y cuando se respeten las condiciones que el ordenamiento jurídico fija para conservar y mantener la competencia en el mercado. En efecto, la competencia necesita reglas y condiciones que aseguren su mantenimiento y protección. En caso contrario, se instalaría una “competencia salvaje” que, finalmente, desembocaría en la restricción o eliminación de la competencia: la libertad de empresa es un derecho fundamental, reconocido en el artículo 38 de la Constitución española (y en el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 18 de diciembre de 2000) que está comprendido en la Sección 2ª del Capítulo II del Título I de la Constitución, y por tanto goza del nivel de protección señalado en el artículo 53.1 de la Constitución española, pero tiene rango constitucional y puede ser invocado en cualquier proceso, pues todos los derechos del Capítulo II vinculan de modo inmediato a todos los poderes públicos, como consecuencia del carácter normativo, y no meramente programático, de la Constitución, y pueden desplegar efectos sin necesidad de intermediación legislativa. La formulación del derecho invocado opera principalmente frente al legislador, ya que se trata de declarar, con efectos vinculantes para los poderes públicos, que la iniciativa económica privada es elemento esencial de una economía de mercado como la establecida en España, y por tanto que las actividades de producción e intercambio de bienes o servicios están constitucionalmente abiertas a los particulares. Se trata de lo que se ha llamado “derecho fundamental de acceso a

Ana Belén Campuzano - Alberto Palomar Olmeda - Carmen Calderón

un ámbito”, que no se proyecta sobre la regulación de ese ámbito en una forma determinada, sino que se concreta en la posibilidad de acceder y permanecer en el mercado, o de iniciar y desarrollar actividades de producción y/o intercambio, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las Leyes. Es el legislador, pues, quien ha de establecer la regulación interna, con el límite o tope de que no puede ser arbitraria o desproporcionada (Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981, 225/1983, etc.), razón por la cual ha considerado la jurisprudencia constitucional que las normas tendentes a la defensa de la libre competencia son plenamente compatibles con el artículo 38 de la Constitución española (SSTC 88/1986, 225/1993 y 208/1999, etc.) (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006). Para lograr este objetivo, el mantenimiento de una competencia efectiva, surge históricamente el derecho de la competencia, integrado por una doble normativa. De un lado, el derecho de defensa de la competencia, orientado, fundamentalmente, a proteger ésta de los ataques y abusos que los propios participantes en el mercado pueden llevar a cabo, en la búsqueda de eliminar o reducir la competencia. De otro lado, la competencia desleal, dirigida, básicamente, a asegurar que la actuación de los operadores económicos en el mercado, frente a otros competidores, consumidores y en defensa del propio mercado, se desarrolle conforme a reglas de corrección y lealtad. Se trata de dos ámbitos normativos estrechamente relacionados, al conformar, en definitiva, dos bloques del mismo derecho, el derecho de la competencia, dirigido a proteger el mantenimiento efectivo y correcto de ésta en el mercado. La presente obra aborda el análisis de ambas normativas, desde una perspectiva multidisciplinar, a la espera de que sea un instrumento útil para quienes desarrollan su labor o se aproximan a esta compleja disciplina legislativa, que cada vez tiene mayor impacto en las relaciones entre empresarios y profesionales, con los consumidores y usuarios y en el propio mercado. Corresponde a los lectores juzgar si la empresa ha sido o no acertada.

Capítulo Primero

LA EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA. LA INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO* SUMARIO: I. ANTECEDENTES. 1. Antecedentes remotos. 2. Antecedentes más próximos: el punto de arranque que supone la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de las prácticas restrictivas de la competencia. 2.1. Justificación. 2.2. El marco de regulación. A) El ámbito de aplicación. B) La jurisdicción especializada. 3. La Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia. 4. La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia. 4.1. El antecedente necesario: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de distribución de competencias sobre defensa de competencia. 4.2. La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia. A) Punto de conexión: la competencia del Estado. B) La Junta Consultiva en materia de conflictos. C) Mecanismo de coordinación. 4.3. Breve referencia a la regulación de las Comunidades Autónomas. 5. La Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia. II. EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO. 1. Introducción general. 1.1. Apunte previo. 1.2. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE núm. 83, de 30 de marzo de 2010). A) Acuerdos de empresas. B) Abuso de la posición de dominio (artículo 102, antiguo artículo 82). C) Los instrumentos jurídicos (artículo 103, antiguo artículo 83). D) Derechos especiales o exclusivos. E) Ayudas. F) Disposiciones Fiscales. 2. La normativa esencial de desarrollo en el ámbito comunitario. 2.1. Procedimientos generales. 2.2. Conductas. 2.3. Concentraciones. 3. La delimitación de mercados y su consecuencia: el régimen aplicable. 4. Delimitación de competencia. 4.1. Autoridades nacionales. 4.2. Comisión Europea. 4.3. La cooperación entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros

I. ANTECEDENTES La preocupación por la economía y la ordenación del mercado y por evitar que en su funcionamiento existieran obstáculos que afecten a sus reglas de juego no puede considerarse, desde luego, una política novedosa en nuestro ordenamiento jurídico aunque es cierto que, de un lado, la propia evolución del mercado y de sus esquemas operativos y, de otra, la globalización y la Unión Europea y la consideración de mercado común

Alberto Palomar Olmeda. Profesor Titular (acreditado) de Derecho Administrativo. Magistrado.

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han supuesto un replanteamiento evidente de los fundamentos esenciales del mismo sobre todo porque, históricamente, se ha situado más como un conjunto de medidas parciales y puntuales que no siempre han tenido una visión de conjunto y que operaron con un carácter muy coyuntural1. Analicemos algunos de estos hitos fundamentales para comprender este proceso de evolución diferenciando los que se corresponden con periodos y modelos más remotos de los que tienen un carácter más inmediato y apegado a la regulación actual2.

1. Antecedentes remotos Con carácter general podemos señalar que, en nuestra legislación, existen precedentes de prohibición de determinadas prácticas restrictivas de la competencia y de consagración, igualmente, de ciertos principios vinculados a la libertad económica en el marco de las normas pensadas, en esencia, para la consolidación de esta libertad. Tales precedentes obedecieron a razones de carácter puntual y concreta, sin pretender tener un alcance general como el que actualmente exige el normal funcionamiento de una economía basada en los principios del mercado y que, en medida creciente, tiende a abrirse al exterior3. Con vocación de síntesis podemos recordar que las primeras prohibiciones de conciertos y monopolios que se contienen en nuestra legislación estatal (Ley X y XI, título XII, libro XII de la Novísima Recopilación) se refieren al perjuicio de las rentas reales, castigando a las “personas que se conciertan entre sí, haciendo liga y monopolio, de no vender y contratar aquellas cosas que son de su trato”. Estas prohibiciones, dictadas ya en los comienzos del Estado Moderno (quaderno de las Alcabalas, Ley 51 y Ley de 1566) no contemplan la economía de mercado, incompatible con las ideas entonces imperantes, sino la defensa de las regalías fiscales. Esta misma idea continúa latente, de forma parcial, pese a la introducción en el pasado siglo de la política de libertad industrial y mercantil, en nuestros Códigos Penales, hasta el actual, en el que se castiga la colusión

Pascual y Vicente, J. Mercado, competencia y Estado, Madrid, 2013; Signes de Mesa, J. L. Derecho de la competencia y crisis económica. El régimen de ayudas públicas y de concentraciones en el sector financiero, Navarra, 2013; Loma Osorio, D. (coord.), Tratado de Derecho de la competencia, Navarra, 2014. Con carácter general, Ortiz Blanco, L y otros, Manual de Derecho de la competencia, Madrid, 2008; Odriozola, M. Derecho Español de la competencia, Barcelona, 2008. Josune Real, M. Derecho del mercado, Madrid, 2012.

El derecho de la competencia

para alterar los precios en perjuicio de las rentas fiscales en las subastas públicas. Con la decadencia del intervencionismo mercantilista, iniciada con la Cédula Real de libertad industrial de 1767 y la de Comercio libre de 1778, comenzaron a crearse en nuestro país las condiciones mínimas para la existencia de una cierta regulación de la competencia en el mercado. Las Leyes de 1813 que confirmaron el principio de la libertad industrial aboliendo los privilegios monopolísticos señoriales y suprimiendo la agremiación forzosa, aunque de escasa aplicación inmediata, despejaron el camino del liberalismo económico en España, que se consolidó a lo largo del siglo XIX. Pero la proclamación de la libertad industrial y mercantil, dogma máximo del liberalismo, al no llevar aparejado el establecimiento de un mecanismo de defensa, sirvió para abrir el cauce a la aparición de monopolios industriales y mercantiles. Los Códigos de la época, redactados en pleno apogeo del liberalismo y del mito de las Leyes codificadas omnipotentes y con vocación de eternidad, reflejan esta situación. Así, en nuestro Código Penal de 1848, se recoge la prohibición de las colusiones con una amplitud indudablemente orientada a la libertad del mercado, y esa prohibición subsiste en los Códigos de 1870, 1928, 1932 y en el actual (artículos 539 a 541 y 574), pero siempre sin la instrumentación necesaria para garantizar su efectiva observancia y evitar las consecuencias desfavorables de la existencia de monopolios privados, tan contrarios al espíritu social que caracteriza desde 1936, la legislación del Estado español. Posteriormente la etapa pre-constitucional venía caracterizada por la regulación de las Leyes Fundamentales en las que se establecía, de una forma muy general, la subordinación de los valores económicos al interés de la Nación y a las enfáticas exigencias del bien común (Declaraciones VIII y XII del Fuero del Trabajo, artículos 26 al 30 del Fuero de los Españoles y artículo 11 de la Ley de Principios del Movimiento Nacional). El artículo 75 de la Ley de Reforma Tributaria de 1963 estableció ya la posibilidad de aplicar un gravamen complementario a las empresas que llevan a cabo prácticas restrictivas. Sin embargo, el carácter fragmentario de las disposiciones mencionadas y la extraordinaria complejidad de las situaciones de restricción de la competencia que pueden presentarse impedía basar sólo en ellas una política antimonopolista eficaz por lo que el balance no puede considerarse enteramente satisfactorio ni siquiera en

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relación con las peculiaridades y la mayor simplicidad del mercado de la época4.

2. Antecedentes más próximos: el punto de arranque que supone la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de las prácticas restrictivas de la competencia 2.1. Justificación La justificación inicial de la actuación de las administraciones públicas con una visión más amplia y con una conceptuación general en la materia queda muy clara en el preámbulo de la Ley de Represión de las prácticas restrictivas de competencia del año 1963 —verdadero precedente de la normativa actual— cuando justificaba que la propia norma se ubica en la necesidad de profundizar en la libertad de empresa. En concreto, señala que “la iniciativa empresarial constituye un factor muy poderoso de desarrollo económico y, consecuentemente, de progreso social. Consciente de ello, el Estado, con su política económica intenta crear las condiciones que permitan el máximo despliegue de la libertad de empresa, no sólo mediante la eliminación de intervenciones administrativas que, justificadas en otras etapas pudieran hoy obstaculizar el funcionamiento de los mercados, sino también, y más trascendentalmente, a través de la creación de un marco institucional adecuado que asegure un amplio grado de flexibilidad al sistema económico en su conjunto. A este propósito responde la promulgación de esta Ley que, en defensa de la competencia, prohíbe las prácticas restrictivas instrumentadas merced a la colusión, así como los abusos por parte de las empresas con dominio del mercado...”. Este planteamiento se completa con la referencia a la actuación de otros Estados e instituciones en la misma materia y en una línea de regulación que podemos calificar de similar. En concreto señalaba el preámbulo que “la necesidad de una Ley especial que de forma general regule la competencia en el mercado se deja sentir hoy en España de la misma forma en que se manifestó con anterioridad en otros países, al alcanzarse en ellos un determinado nivel de desarrollo y viene exigida, no sólo por esta razón, sino por el indeclinable y permanente deber del Estado de defender al consumidor contra los abusos derivados

Ruiz Ojeda, A. Fundamentos de regulación y competencia. El diálogo entre derecho y economía para el análisis de las políticas, Madrid, 2013.

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de restricciones intencionadas a la competencia. En todos los países en los que a lo largo del siglo XIX fue legalmente consagrada la libre competencia se hizo evidente, en un determinado momento, la necesidad de regular la defensa de esa libertad de competir, por medio de Leyes especiales que suministran instrumentos más eficaces que los proporcionados por el derecho común. Este movimiento legislativo se inició en 1890 en los Estados Unidos de América, con la promulgación de la Ley Sherman, en la que se prohibió la restricción de la competencia, a través de la monopolización de mercados o por medio de la colusión. Desde esa Ley hasta la «CellerAntimerger Act» de 1950, que prohibió la fusión de empresas con fines monopolísticos, los Estados Unidos son el país donde con mayor extensión y complejidad legislativa se ha estructurado una política de defensa de la competencia. De forma análoga a lo sucedido en los Estados Unidos, en Gran Bretaña y Alemania, llegó un momento en que se hizo patente la necesidad de recurrir a una legislación especial sobre la materia, cuyas últimas y vigentes manifestaciones son, respectivamente, la «Restrictive Trade Practices Act», de 1956, y la «Gesetz gegen Wettbewerbobeschränkungen», de 1957. Posteriormente, este tipo de legislación ha experimentado un importante desarrollo, siendo hoy más de veinte los Estados que cuentan con disposiciones legales sobre la materia. Además, se han incluido cláusulas prohibiendo las prácticas restrictivas de la competencia en una serie de tratados internacionales y, concretamente, en los constitutivos de la Comunidad Económica Europea del Carbón y del Acero (CECA) y de la Comunidad Económica Europea (Mercado Común). El Tratado de Roma, de 25 de marzo de 1957, en sus artículos 85 y 86, establece las bases de un amplio sistema de prohibición de las restricciones de la libre competencia, que posteriormente ha sido objeto de minuciosa reglamentación. Asimismo, en la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), de la cual forma parte España, y al amparo del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), se han constituido grupos de expertos para estudiar el problema en todo su alcance...”. Las tres líneas esenciales de la regulación de 1963 pueden identificarse con las siguientes: a) Inserción en el orden público económico5. La ubicación de la Ley en el ámbito del orden público económico exigía superar la consideración

En relación con este tema y con la configuración como derecho público, Derecho público de la competencia, Soriano García. J. E, Madrid, 1998; Font Galán, J. L. y Pino

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tradicional de orden público muy centrado en los campos civil, penal y administrativo. En este punto el preámbulo llega a indicar que “una vez que la idea de absoluta y aséptica separación entre Estado y Sociedad ha sido arrumbada en todos los sistemas políticos, se postula del Estado la necesidad de que tome a su cargo la conformación activa de lo social, ya que ello es cabalmente una de sus razones de existir. Esta actividad de conformación alcanza también, por imperativo de nuestras leyes fundamentales, a la Economía...”. b) Inoportunidad de la tipificación penal de las prácticas restrictivas de la competencia. La Ley de 1963 señala que la creación del concepto de orden público económico y la inserción de este concepto en el marco de la regulación administrativa y de las técnicas esenciales de la misma son las que convierte el reproche penal que existía en aquella época como un instrumento de punición especialmente complejo para la nueva ordenación que huye —y así lo dice el Preámbulo— de la tipificación con criterios penales de las conductas que componen en orden público. c) La “oportunidad” desde el punto de vista administrativo. El elemento de cierre del cambio de esquema en la ordenación se completa con lo que señala el Preámbulo al indicar que “Liberado en gran parte nuestro comercio exterior, suprimidas la mayoría de las intervenciones administrativas en materia de distribución y de consumo en el mercado interior y reducidas al mínimo indispensable las técnicas de intervención, es necesario el complemento de estas supresiones con un perfecto deslinde del orden público económico, es decir, de las materias en las que la libre actividad del mercado puede transformarse en una falsa libertad, impidiendo esa sustitución, que la supresión de potestades administrativas se convierta en un traspaso de las mismas a los particulares, de lo que resultarían serios perjuicios para los consumidores y graves obstáculos para el desarrollo económico del país...”.

2.2. El marco de regulación A) El ámbito de aplicación La Ley se refiere a dos tipos de conductas que considera como prácticas restrictivas de la competencia: las prácticas colusorias y las abusivas. Realmente este bloque es el que inspira finalmente (con el de concen-

Abad, M. (coord.), Madrid, 2005.

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traciones y ayudas públicas) el conjunto de las regulaciones nacionales y comunitarias actualmente en vigor en los términos que se irán analizando posteriormente. La definición de las prácticas restrictivas, como contrarias al orden público económico, comporta un doble juego de consecuencias: en primer lugar, implica, en el ámbito del Derecho Civil, la nulidad de los acuerdos y decisiones de colusión y la posible acción de resarcimiento entre particulares ante la jurisdicción civil ordinaria. En segundo lugar, el aspecto administrativo de la cuestión lleva a la necesidad de establecer una regulación jurídica que permita luchar e impedir tales prácticas restrictivas. Dentro del ámbito administrativo, la finalidad más importante es, justamente, la de suprimir en lo sucesivo las prácticas perjudiciales a la economía nacional. De una práctica restrictiva de las prohibidas por la Ley ha podido causarse un grave perjuicio a la comunidad económica y al desarrollo normal de la misma y a su vez ha podido obtenerse un beneficio privado extraordinario e injustificado, que un racional sistema impositivo debe reclamar para el Tesoro. De ahí que en la Ley se contemplen dos sanciones de finalidad diferente. Se visualiza así lo que realmente constituye el eje central de la defensa de la competencia que tiene un aspecto y una relevancia situada entre los agentes que participan en el mercado y cuyos efectos deben situarse en el plano de la nulidad. Pero, adicionalmente, existe otro plano, el del derecho público, en el que lo que se defiende es el interés general y de ahí la presencia de un organismo público y de potestades públicas tan significativas como la sancionadora.

B) La jurisdicción especializada El legislador de 1963 era consciente de que el esquema de relaciones que se planteaba en la ordenación del mercado y su éxito final estaba, en gran medida, condicionado por el entramado jurídico y, sobre todo, jurisdiccional que el mismo establecía. A partir de esta premisa se crea el Tribunal de Defensa de la competencia, dependiente, en lo administrativo del Ministerio de Comercio de la época. La opción por la denominación de Tribunal tiene una larga tradición en el ámbito hacendístico y se identifica con la existencia de los Tribunales económico-administrativo. Se trata de un órgano administrativo —que realmente es su verdadera naturaleza— con un órgano peculiar y dotado de independencia para el ejercicio de su función desvinculándose así de la concepción jerárquica del resto de

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órganos administrativos que permite a los órganos superiores de la administración ordenar y dictar instrucciones sobre el funcionamiento de los inferiores e, incluso, en algunos supuesto la avocación de sus decisiones. Con la expresión tribunal —hoy ciertamente criticada en el ámbito de producción normativa que reclama la utilización de la misma solo en el ámbito jurisdiccional— se quiere hacer visible la operatividad y la independencia del órgano administrativo en punto al cumplimiento de su función. Las declaraciones que podía emitir el Tribunal se situaban en las siguientes: a) Existencia de prácticas prohibidas; b) Existencia de prácticas exceptuables, cuya inscripción ha sido debidamente solicitada; c) Existencia de prácticas exceptuables, cuya inscripción no ha sido debidamente solicitada; d) Que no resulta acreditada la existencia de alguna de las prácticas prohibidas a que se refiere esta Ley. Lo importante es que a la decisión del Tribunal le seguían las siguientes actuaciones: a) Dirigir una intimación a los autores de las prácticas para que cesen en ellas, apercibiéndoles de que, en caso de incumplimiento, incurrirán en las responsabilidades establecidas en el artículo veintisiete, número uno de esta Ley. A petición del interesado y oyéndole previamente, el Tribunal podrá fijar, en su caso, las condiciones comerciales directas o indirectas para corregir la práctica concreta que haya sido prohibida. b) Proponer, en su caso, al Consejo de Ministros la aplicación de la sanción a que se refiere el artículo veintiocho. c) Pasar, en su caso, el tanto de culpa a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria. a los efectos de la exigencia de la responsabilidad criminal prevista en los artículos quinientos treinta y nuevo a quinientos cuarenta y uno y quinientos setenta y cuatro del Código Penal. El esquema de organización administrativa se completaba con la creación, también, en el Ministerio de Comercio, del Servicio de Defensa de la Competencia al que se le atribuían las siguientes funciones: A. Llevar y mantener en adecuado orden el Registro de Prácticas Restrictivas. B. Inscribir en el Registro, de manera provisional o definitiva, según los casos, los acuerdos previstos en el artículo quinto de esta Ley. C. Tramitar los expedientes que hayan de ser sometidos al Tribunal de Defensa de la Competencia. D. Vigilar el cumplimiento de las resoluciones del Tribunal.

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Finalmente y en consonancia con lo que acabamos de indicar, el Capítulo IV de la Ley se dedicaba al establecimiento de un régimen de infracciones y sanciones que conformaba el reproche administrativo de protección del orden público económico6. La característica más representativa del modelo —que duró algunos años— es, precisamente, la de diferenciar las funciones de inspección que, realmente, quedaban en el ámbito administrativo de las de sanción que son las que se sitúan en un órgano con vocación de independencia como era el Tribunal de Defensa de la competencia.

3. La Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia Tuvieron que pasar un buen número de años para que el legislador se planteará la sustitución del marco de 1963 por otro más actualizado pese a que la evolución del concepto de competencia y su relevancia para los mercados había evolucionado notablemente en el ámbito comunitario y su influencia en los mercados nacionales, tras la incorporación a la Comunidad Europea, era más que evidente. Sea como fuere no fue hasta finales de los ochenta cuando el legislador español se decidió a la actualización del marco normativo en que se venía desarrollando la represión de las conductas contrarias a la competencia. La Exposición de motivos de la Ley de 1989 empieza, prácticamente, con las mismas palabras que lo hacía la norma de 1963, esto es, enlazando con la libertad de empresa7. Se trata, qué duda cabe, de la más importante

Esta norma se completa con una amplia normativa de carácter reglamentaria. Con vocación de síntesis podríamos señalar la siguiente: la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia y, en lo que se opongan a la presente Ley, los Decretos 538/1965, de 4 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Tribunal de Defensa de la Competencia; 422/1970, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional y de Procedimiento del Servicio de Defensa de la Competencia; 3564/1972, de 23 de diciembre, por el que se modifican y refunden determinados artículos del Reglamento del Servicio de Defensa de la Competencia; la Orden de 28 de septiembre de 1973, por la que se desarrolla el artículo 9 del Reglamento del Tribunal de Defensa de la Competencia; el artículo 4 del Real Decreto-ley 18/1976, de 8 de octubre, sobre Medidas Económicas, y los Reales Decretos 2574/1982, de 24 de septiembre, por el que se modifican determinados artículos del Reglamento del Tribunal de Defensa de la Competencia, y 1936/1985, de 9 de octubre, por el que se actualiza el Estatuto de los vocales del Tribunal de Defensa de la Competencia. Textualmente, señala que “La competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización eco-

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de las normas modernas de regulación de defensa de la competencia. Su estructura —en lo material— es de un importante alcance en relación con su proyección sobre la regulación actual que puede considerarse, por tanto, como claramente tributaria de aquella. Su planteamiento entronca con en los dos elementos más repetidos en este ámbito: las obligaciones comunitarias, de un lado, y la propia experiencia acuñadas desde la norma de 1963. Se refiere a ellas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, 11 de noviembre cuando señala que “...c) Consecuente con esta finalidad específica, la Ley de defensa de la competencia regula, en primer término, la libre competencia entre empresas, prohibiendo las conductas que puedan producir el efecto de impedirla, restringirla o falsearla así como el abuso de una posición dominante en el mercado por una o varias empresas, si bien se establecen posibles excepciones y autorizaciones de dichas conductas. Pues al igual que la normativa comunitaria en la que se inspira, la defensa de la libre competencia en el mercado no se concibe en términos absolutos sino con la finalidad de que se produzca una competencia “eficaz” (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 25 de octubre de 1977, asunto 26/76, Metro SB-Grossmarkte GH & Co. c. Comisión) o “suficiente” según la Exposición de Motivos de la Ley. Dato que se proyecta en el Capítulo primero del Título I al establecerse allí un régimen de autorizaciones y de sanción de las infracciones. Asimismo, en el Capítulo segundo del mismo Título de la Ley de defensa de la competencia se regulan las concentraciones de empresas, estableciendo un procedimiento de control de estas operaciones, pues si bien pueden constituir un factor de dinamismo y racionalización del mercado, también pueden ser, en contrapartida, cauces para falsear la libre competencia desde una posición dominante en el mismo. Y en el Capítulo tercero, que cierra la parte sustantiva de la Ley, se regulan las ayudas otorgadas a las empresas con cargo a recursos públicos, en la medida que éstas también pueden falsear la libre competencia de las empresas en el mercado...”.

nómica de nuestra Sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entroncan directamente con el artículo 38 de la Constitución...”. García Alcorta. J. Limitación de la libertada de empresa en la competencia, Madrid. 2008.

El derecho de la competencia

En lo que se refiere a su estructura esencial podemos indicar que el título primero, “De la libre competencia”, se regula en el capítulo primero, “De los acuerdos y prácticas restrictivas o abusivas”, un sistema de control flexible de los acuerdos que limitan la competencia en el mercado nacional, y se prohíbe tanto el ejercicio abusivo del poder económico como aquellas conductas unilaterales que por medios desleales sean capaces de falsear sensiblemente la competencia. En el capítulo segundo, “De las concentraciones económicas”, se establece un régimen de control de aquellas que, por su importancia y efectos, pudieran alterar la estructura del mercado nacional en forma contraria al interés público. Y en el capítulo tercero, “De las ayudas públicas”, se instituye un sistema que permitirá analizar éstas con criterios de competencia y, llegado el caso, prevenir sus efectos indeseables desde la perspectiva de los intereses generales. Esta somera referencia nos permite indicar que la visión y la actuación sobre las conductas que, potencialmente, pueden dislocar o afectar al mercado son más amplias que las previas de 1963. De ahí, la referencia a los acuerdos y prácticas restrictivas o abusivas —con una diferenciación entre conductas prohibidas o conductas sometidas a autorización y exenciones por categorías—, la definición del abuso de posición dominante, el falseamiento de la competencia por actos desleales. Más allá de la extensión e, incluso, de la propia regulación los aspectos indicados se ubican en el marco más tradicional de los precedentes anteriores. Se incluyen, sin embargo, nuevas facetas de conductas que pueden afectar al mercado. Entre ellas, la regulación de las concentraciones económicas y de las ayudas públicas que, se convierten, en dos prácticas de mercado que deben controlarse ya que sus efectos pueden ser contrarios a las reglas de mercado. Desde una perspectiva orgánica, se mantiene la existencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, adscrito, al Ministerio competente por razón de la materia del que el artículo 20 de la Ley establece que “ejerce sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico. Su actuación y competencia tenía un cierto tinte de continuidad, más allá de la ampliación objetiva de la propia Ley a la que nos hemos referido, que incluía las siguientes: «...a) Resolver los asuntos que tiene atribuidos por esta Ley; b) Interesar la instrucción de expedientes del Servicio de Defensa de la Competencia; c) Autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas a que se refiere el artículo 1, en los supuestos y con los requisitos previstos en el

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artículo 3; d) Realizar las funciones de arbitraje, tanto de derecho como de equidad, que le encomienden las leyes...»”8. El esquema se completa con el mantenimiento del Servicio de Defensa de la Competencia al que se atribuían las competencias de “a) Instruir los expedientes por conductas incluidas en esta Ley; b) Vigilar la ejecución y cumplimiento de las resoluciones que se adopten en aplicación de esta Ley; c) Llevar el Registro de Defensa de la Competencia; d) Las de estudio e investigación de los sectores económicos analizando la situación y grado de competencia de cada uno de ellos, así como la de posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia. Como consecuencia de los estudios e investigaciones efectuadas podrá proponer la adopción de medidas conducentes a la remoción de los obstáculos en que se ampara la restricción; e) Las de información, asesoramiento y propuesta en materia de acuerdos y prácticas restrictivas, concentración y asociación de Empresas, grado de competencia en el mercado interior y exterior en relación con el nacional, y sobre las demás cuestiones relativas a la defensa de la competencia; f) Las de cooperación, en materias de competencia, con organismos extranjeros e Instituciones internacionales...”. La Ley contenía dos referencias regulatorias más de carácter instrumental: la de los procedimientos administrativos, de un lado, y, de otro, el régimen sancionador que completaban el modelo.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 1 de noviembre, recalca, en punto a su naturaleza jurídica, el carácter administrativo del Tribunal al indicar que “Los Títulos II y III de la Ley de defensa de la competencia se refieren, respectivamente, a los órganos a los que se confía la defensa de la libre competencia —el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia, como ya se ha dicho— y al procedimiento para la aplicación de esta normativa. Respecto a dichos órganos ha de tenerse en cuenta, de un lado, su carácter administrativo, dado que el primero está «adscrito orgánicamente al Ministerio competente por razón de la materia» —si bien ejerce sus funciones «con plena independencia»— y el segundo está «integrado» en dicho Departamento ministerial (arts. 20 y 36). De otro, en cuanto a sus funciones, que al Servicio de Defensa de la Competencia le corresponde la instrucción de los expedientes relativos a esta materia, mientras el Tribunal de Defensa de la Competencia ejerce funciones que se extienden a la fase resolutoria de los mismos, tanto respecto a las autorizaciones como a las sanciones previstas en la Ley, pudiendo ser recurridas en la vía judicial contencioso-administrativa tanto la adopción de medidas cautelares como las resoluciones definitivas del Tribunal de Defensa de la Competencia (art. 48), como ya se declaró por este Tribunal respecto a la Ley anterior en la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1983. Y en relación con el procedimiento, el Capítulo primero del Título III regula el relativo a acuerdos y prácticas prohibidas y autorizadas ante el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Capítulo segundo establece ciertas disposiciones comunes...”.

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4. La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia9 4.1. El antecedente necesario: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de distribución de competencias sobre defensa de competencia La determinación final de la Administración Pública que debe controlar el mercado en relación con las prácticas restrictivas de la competencia o, por decirlo en términos más activos, la defensa de la competencia no puede considerarse un tema sencillo en términos constitucionales, probablemente, porque en el mundo actual es, igualmente, difícil conocer la extensión de los mercados y su operatividad que son los elementos que, finalmente, van a condicionar la determinación de la habilitación para la actuación de una u otra Administración Públicas. Es probable, por tanto, que la propia delimitación material se proyecte en la ordenación jurídica y de distribución de competencias como pasamos a señalar. Recordemos, en este punto, que la Constitución Española atribuye al Estado ex artículo 149.1.6 de la competencia en relación con la legislación mercantil, o civil (Ap. 8), las bases y la planificación de la actividad económica (Ap. 13), en alguna medida, en las bases de régimen jurídico de las Administraciones Públicas (Ap. 18) y, algunos otros títulos sectoriales que se refieren a la ordenación de sectores económicos que son los que se proyectan sobre los respectivos mercados. En este conjunto de precepto está la estructura esencial de la ordenación de los mercados aunque, como se verá, no pueda identificarse esta cuestión como una atribución directa y exclusiva al Estado de la competencia que, en algunos casos, puede corresponden a las Comunidades Autónomas. Desde otra perspectiva, el artículo 148 de la Constitución Española se refiere a la competencia de las Comunidades Autónomas en “el fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional”.

Guillen Carames, J. L Libre competencia y Estado autonómico, Madrid, 2005; desde una perspectiva más general, Rodríguez-Campos, S. “Las reglas del mercado libre y su proyección en la realidad jurídica y económica”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 142. abril-junio 2009.

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Este marco competencial se completa, desde la perspectiva sustantiva, con el reconocimiento de la libertad de mercado (art. 38 CE) e, incluso, con el reconocimiento de la iniciativa pública en el ámbito de la actividad económica a la que se refiere, por su parte, el artículo 128 de la Constitución Española. A partir de esta simple enunciación del problema lo que se plantea, de forma inmediata y como apuntábamos, es la determinación de la administración a la que corresponde la delimitación —con las normas y la política económica definida estatalmente— de las reglas y de la operatividad real de las mismas en los respectivos mercados o ámbitos concretos de actuación. A esta cuestión se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre, que establece el marco de actuación cuando señala que “pero, establecido que la materia «defensa de la competencia» puede quedar, al menos en parte, incluida en la de «comercio interior» y destacado el hecho de que, en tal materia, los Estatutos de Autonomía reconocen al Estado (como no podía ser menos según más adelante se dirá), la competencia de legislación, ha de concluirse nítidamente que, con ello, las Comunidades Autónomas recurrentes han asumido competencias ejecutivas en la materia, cuestión que, a tenor de las consideraciones anteriores, ha quedado zanjada desde el momento en que tales competencias han quedado, al menos en parte, incluidas en la de «comercio interior»...”. La misma sentencia precisa, más adelante, que “desde esta perspectiva, se halla naturalmente relacionada con la necesaria unidad de la economía nacional y la exigencia, que tantas veces hemos subrayado, de que exista un mercado único que permita al Estado el desarrollo de su competencia constitucional de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE) (SSTC 96/1984, fundamento jurídico 3º; 64/1990, fundamento jurídico 10 y 118/1996, fundamento jurídico 7º): sin «la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica (arts. 139.1 y 149.1.1 CE)... no es posible alcanzar en el mercado nacional el grado de integración que su carácter unitario impone» (STC 64/1990, fundamento jurídico 3º). Parece, pues, innecesario destacar el carácter básico que, desde la competencia estatal «ex» artículo 149.1.13, reviste cuanto a la defensa de la competencia se refiere, pues nos hallamos ante un elemento definitorio del mercado. De modo que no sólo la normación, sino todas las actividades ejecutivas que determinen la configuración real del mercado único de ámbito nacional habrán de atribuirse al Estado, al que corresponderán, por lo tanto, las actuaciones ejecutivas en relación con aquellas prácticas que puedan alterar la libre competencia en un ámbi-