1_9788491193296 by Editorial Tirant Lo Blanch

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA JUSTICIA PENAL ANTE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EJERCIDA POR MENORES

PABLO GRANDE SEARA

Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal Universidad de Vigo

ESTHER PILLADO GONZÁLEZ Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Vigo

Valencia, 2016

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ABREVIATURAS AA.VV

Autores Varios

AAP

Auto de la Audiencia Provincial

Audiencia Provincial

Apdo.

Apartado

Art/Arts.

Artículo/Artículos

ATC ATS

Auto del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Supremo

Código Civil

Constitución Española

CEDH

Convenio Europeo de Derecho Humanos

CDN

Convención sobre los Derechos del Niño

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

Coord./Coords.

Coordinador/Coordinadores

Código Penal

Dir./Dirs.

Director/Directores

Disp. adic.

Disposición adicional

EVD

Estatuto de la Víctima del Delito

FGE

Fiscalía General del Estado

Indret

Revista para el Análisis del Derecho

INE

Instituto Nacional de Estadística

JUR

Base de datos de Jurisprudencia Westlaw (Audiencias Provinciales)

JVM LEC

Juzgados de Violencia sobre la Mujer Ley de Enjuiciamiento Civil

LECrim

Ley de Enjuiciamiento Criminal

LJCA

Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

Ley Orgánica

LOMPIVG

Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Abreviaturas

LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial

LORPM

Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores

MF Op. cit.

Ministerio Fiscal Obra citada

Pág./Págs.

Página/Páginas

Real Decreto

Base de datos de Jurisprudencia Westlaw (Tribunal Supremo)

Reglamento Penitenciario

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

Ss.

Siguientes.

SSTC

Sentencias del Tribunal Constitucional

SSTS

Sentencias del Tribunal Supremo

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

Tomo

TC Tol

Tribunal Constitucional Base de datos de jurisprudencia Tirant on line

Tribunal Supremo

Vol.

Volumen

INTRODUCCIÓN En la sociedad española, uno de los más notables ataques contra la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados por nuestra Constitución lo constituyen las agresiones contra las mujeres y, puesto que tales derechos y libertades son merecedores de una especial protección por nuestro Ordenamiento Jurídico, los poderes públicos han reaccionado frente a esa realidad con la aprobación de una serie de normas que articulan un sistema de protección integral contra la violencia de género. La manifestación más clara de la reacción jurídica frente a esta violencia es la aprobación de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOMPIVG), aunque ya con anterioridad otras normas trataron de avanzar en la lucha contra la misma; en concreto, la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica; la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica el Código Penal; o la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de Extranjeros. La Exposición de Motivos de LOMPIVG pone de manifiesto que la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado, sino que, por el contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. Por tanto, esta Ley aborda la violencia de género de modo integral y multidisciplinar. Así, modifica la normativa civil, penal y procesal a fin de lograr la protección integral de las víctimas y crea los Juzgados de Violencia sobre la Mujer con competencias en materia civil y penal con la finalidad de garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares. Un análisis de las reformas legales que introduce esta Ley para reforzar la protección de las mujeres que sufren esta violencia eviden-

Introducción

cia que está pensando únicamente en los supuestos en que el agresor es un adulto, lo que sin duda se justifica plenamente por ser éstos los casos más frecuentes y con consecuencias más graves. Con todo, como se verá, en los últimos años, diversas fuentes estadísticas han empezado a reflejar la existencia de casos de violencia de género en parejas adolescentes, que hasta ahora habían pasado inadvertidos al ser tratados como casos de violencia familiar. Por el momento, las cifras de este fenómeno no son alarmantes, pero exigen una reflexión y un estudio sosegado sobre la forma de abordarlo desde los distintos ámbitos implicados en esta problemática. Por ello, desde nuestra óptica procesalista, parece interesante analizar los instrumentos que proporciona la LORPM para afrontar la violencia de género ejercida por menores. No se trata de realizar aquí un análisis detallado de todo el proceso penal de menores, sino que parece más interesante ceñirse a aquellos aspectos de la LORPM que pueden ser más relevantes y efectivos a la hora de tratar estos casos. En coherencia con ello, y siguiendo la estructura de la propia LORPM, esta obra se divide en siete Capítulos, en los que se van destacando las particularidades del proceso penal incoado ante una agresión constitutiva de violencia de género presuntamente cometida por un menor. En el primero de ellos, a modo de introducción, se parte del concepto legal de violencia de género con el objeto de analizar si, a la vista de los requisitos establecidos en la LOMPIVG, los menores entre 14 y 18 años pueden cometer este tipo de infracciones penales. Constatado que la LOMPIVG no establece condicionante alguno por razón de la edad del autor del acto violento ni de la víctima para calificar una infracción como violencia de género, la siguiente cuestión objeto de análisis en este capítulo introductorio es la de qué ley debe aplicarse, si la LORPM o la LOMPIVG, ante la violencia de género ejercida por menores, por cuanto ambas leyes tienen carácter especial, para combatir la delincuencia juvenil y la violencia de género, respectivamente. Pues bien, la razón de ser del sistema de justicia penal juvenil en nuestro ordenamiento jurídico, nos lleva a entender aplicable la LORPM, pero ello no implica que el régimen de protección integral de la víctima diseñado en la LOMPIVG quede absolutamente excluido en estos casos. Efectivamente, el art. 17 LOMPIVG garantiza

Introducción

la protección integral de la ley a toda mujer víctima de violencia de género con independencia de su “origen, condición o cualquier otra circunstancia personal o social”. No obstante, la forma de materializarse dicha protección debe matizarse cuando el agresor sea un menor de edad, en cuanto deberá ajustarse a las peculiaridades del sistema de justicia penal juvenil, informado por el principio del superior interés del menor. Seguidamente, el Capítulo II se dedica al estudio de las distintas vías a través de las cuales la Fiscalía de Menores puede recibir la notitia criminis por hechos delictivos de esta naturaleza y que permiten poner en marcha el proceso, prestando especial atención a la denuncia y a la viabilidad, en su caso, de la formulación de querella. Asimismo, se analiza el régimen jurídico de la acusación particular que la víctima y otros legitimados pueden ejercer en este tipo de procesos. En los sucesivos Capítulos de este trabajo, se van desgranando las particularidades que presenta el proceso penal de menores motivado por la imputación a un menor de un acto de violencia de género, y a tal efecto se sigue el iter establecido por el legislador para la impartición de la justicia penal juvenil. Así, los Capítulos III a V se dedican a la fase de instrucción, a las medidas cautelares y a la fase de audiencia, respectivamente. En ellos se analiza con especial atención las dificultades que comporta, tanto para la investigación de los hechos como para la ulterior prueba, la dispensa del deber de declarar por razón de parentesco prevista en los arts. 416 y 707 LECrim, habida cuenta que, muy frecuentemente, el testimonio de la víctima será la principal prueba de cargo con la que se cuenta en este tipo de procesos, por cuanto los hechos delictivos se suelen cometer en un ámbito de intimidad. A su vez, por lo que respecta a las medidas cautelares susceptibles de ser adoptadas ante hechos de esta naturaleza, se destaca la necesidad de equilibrar la protección a la víctima y el interés del menor agresor, lo que se evidencia especialmente en el estudio de la viabilidad o no en el ámbito de la jurisdicción de menores de la orden de protección en los términos del art. 544 ter LECrim. A continuación se dedica el Capítulo VI a la vigencia y manifestaciones más relevantes del principio de oportunidad en este tipo de procesos, en particular de aquellas que suelen ir precedidas de un intento de mediación entre el menor infractor y la víctima, y su compa-

Introducción

tibilidad con la prohibición genérica de mediación contemplada en el art. 44.5 LOMPIVG. Por último, termina la obra con un Capítulo dedicado a las medidas sancionadora-educativas que se muestran como más adecuadas y eficaces para la reeducación de los menores autores de violencia de género. Tales medidas deben estar orientadas a incidir en aquellos factores determinantes de tal conducta, de modo que permitan su corrección, y eviten la reiteración por parte del menor de actos violentos en las relaciones de pareja. Así resultan particularmente interesantes los programas específicos de educación en la igualdad entre hombre y mujer, en los que se adquieran habilidades que permitan la resolución de los conflictos que surgen en el contexto de las relaciones afectivas de pareja, de una forma no violenta y respetuosa con la mujer.

Capítulo I

VIOLENCIA DE GÉNERO EJERCIDA POR MENORES. SITUACIÓN ACTUAL EN ESPAÑA Y RESPUESTA JURÍDICA 1. CONCEPTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO. ¿ES POSIBLE SU COMISIÓN POR MENORES DE EDAD? La LOMPIVG no parte, a los efectos de establecer su ámbito de aplicación, de un concepto amplio de violencia de género, entendida como la que se ejerce contra otra persona por razón de su género o sexo; por el contrario, esta norma pretende reaccionar “contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia” (art. 1.1). Además, por la disposición final 3ª de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, se reforma el apdo. 2 del art. 1 LOMPIVG, que ahora queda redactado de la siguiente forma: “Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia”. En el concepto legal de violencia de género, se entiende incluido “todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad” (art. 1.3). En coherencia con lo anterior, la definición legal de violencia de género, exige la concurrencia de varios elementos tanto subjetivos, relativos al agresor y a la víctima, como objetivos, referidos al tipo de agresión cometida; además, parece exigirse también un elemento intencional por parte del agresor. No se trata, en este momento, de

Pablo Grande Seara y Esther Pillado González

hacer un análisis detenido del alcance práctico de cada uno de los requisitos legales, sino de centrarnos en si la edad del agresor puede ser considerada como un condicionante de la calificación de un acto como violencia de género. En consecuencia, en los apartados siguientes se aludirá de forma somera a los elementos configuradores de la violencia de género desde el punto de vista legal, sólo en la medida en que puedan resultar de interés para el tema objeto de estudio, esto es, determinar si es posible la comisión de un acto de violencia de género por un menor de edad.

1.1. Requisitos subjetivos 1.1.1. Víctima La LOMPIVG deja claro, ya desde su art. 1, que la víctima de los actos de violencia de género debe ser una mujer, en cuanto se califica como violencia de género aquel acto de discriminación contra la misma; pero además, se requiere determinada relación de afectividad entre la víctima y el agresor, por cuanto éste debe ser o haber sido cónyuge o haber tenido una relación de afectividad, aún sin convivencia, con la víctima. Esto es, de conformidad con el art. 87 ter.1 LOPJ, se exige que la mujer hubiese contraído matrimonio con el autor de delito, aunque el vínculo matrimonial se hubiera roto y con independencia del tiempo transcurrido desde la ruptura; o bien, que hubiese estado unida con el autor del delito por una relación de afectividad similar al matrimonio, aún en el caso de que no hubiese convivencia y siendo también aquí irrelevante que se haya producido la ruptura de esa relación y el tiempo transcurrido desde la misma. Especial incidencia tiene en el contexto de la violencia de género ejercida por adolescentes la referencia legal a la “relación de afectividad similar al matrimonio”, incluso cuando no existe convivencia, puesto que permite extender la especial protección de la LOMPIVG, no solamente a las parejas de hecho, sino también a las relaciones de noviazgo en la que los miembros de la pareja no conviven. Ahora bien, la interpretación por los tribunales de la expresión utilizada por el legislador en el art. 1.1 LOMPIVG ha generado una diversidad de posiciones jurisprudenciales que van desde el mantenimiento de un criterio muy restrictivo que exige la concurrencia de todos los elemen-

Violencia de género ejercida por menores. Situación actual en España...

tos que caracterizan a la relación matrimonial, salvo la convivencia, para la aplicación de los tipos penales agravados1, a aquel otro posicionamiento que entiende que lo decisivo para que “la equiparación (con la relación matrimonial) se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro”2. Los propios tribunales apuntan la dificultad y también la inconveniencia de establecer pautas generales excesivamente abstractas que fijen de forma clara qué debe entenderse por una relación de afectividad, aún sin convivencia, asimilable al matrimonio a efectos de aplicar los tipos agravados previstos para los actos de violencia de géne-

Es clara a en este sentido la SAP de Tarragona, de 17 de marzo de 2008 (JUR 2008/142329) cuando señala que “Ambos implicados han admitido en el acto de juicio que mantuvieron una relación de noviazgo durante un año y seis meses. Punto. No consta si hubo o no convivencia, proyecto de vida en común, domicilio común. No basta la existencia de una relación de afectividad, sino que ésta ha de ser precisamente análoga a la matrimonial. La asimilación del matrimonio y las relaciones afectivas análogas, a los efectos típicos contemplados en el artículo 153 CP, reclama que en éstas, aun cuando ya hayan cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su desarrollo las necesarias notas de la continuidad y de la estabilidad. Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de desarrollar una vida en común, que viene a exteriorizar un proyecto de vida compartido, que es compatible con rupturas más o menos breves que no lleguen a oscurecer o desdibujar la existencia de un proyecto finalístico de vida en común; y por otro lado, la estabilidad exige una cierta perdurabilidad en el tiempo”. Añade además, esta sentencia que “No basta con identificar una relación de “noviazgo”, para sin otra consideración otorgarle el mismo valor normativo que legalmente se atribuye al matrimonio. Incluso en los supuestos de relación de afectividad más estrecha se debe identificar la presencia de un proyecto de vida en común, aun cuando no se reclame la convivencia. Dicho proyecto pasa por la identificación de actos externos destinados a institucionalizar o a estabilizar dicha afectividad y vida compartida”. Igualmente, SAP de Alicante, de 2 de febrero de 2007 (JUR 2007/250505); SAP de Asturias, de 15 mayo (JUR 2007/288400). STS de 12 de mayo de 2009 (RJ 2009/4861). En igual sentido, la STS de 23 de diciembre de 2011 (RJ 2012/1932) señala que “el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que cabe esperar de éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquel la naturaleza de la efectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que esta sea”.

Pablo Grande Seara y Esther Pillado González

ro3; ahora bien, sí existe consenso en la exclusión, en todo caso, de las relaciones puramente esporádicas o coyunturales y de simple amistad, requiriéndose cierta vocación de permanencia en la relación4. Sobre esta cuestión se volverá en el apdo. cuarto de este mismo epígrafe donde se analizará la jurisprudencia dictada sobre el posible encaje en la regulación sobre violencia de género de las relaciones de pareja entre adolescentes; tema polémico, en cuanto un sector de nuestras AP consideran que en esos casos no cabe la “relación de afectividad aun sin convivencia” exigida por la LOMPIVG. Por otra parte, y aunque el objeto esencial de la LOMPIVG era, en su redacción originaria, la protección de la mujer, sin embargo, con el objeto de reconocer a los menores como víctimas de violencia de género, la disposición final 3ª LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, como ya se ha apuntado anteriormente, reforma el apdo. 2 del art. 1 LOMPIVG que ahora alude a la necesaria protección no sólo de las mujeres sino también de “sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia”5.

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STS de 12 de mayo de 2009 (RJ 2009/4861). Vid. STS de 14 de diciembre de 2011 (RJ 2012/3357); STSJ de Andalucía, de 1 de julio de 2011 (JUR 2011/227678); AAP de Albacete, de 14 de diciembre de 2012 (JUR 2013/137017); SAP de Burgos, de 9 de diciembre de 2012 (ARD 2012/51); SAP de Alicante, de 14 de septiembre de 2009 (ARD 2009/1388); SAP de Navarra, de 22 de marzo de 2005 (JUR 2005/19557); SAP de Barcelona, de 15 de marzo de 2004 (JUR 2004/120640); AAP de Cádiz, de 27 de enero de 2010 (AC 2010/385). Como apunta la Exposición de Motivos de la propia LO 8/2015 (adpo.VI), “Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma. Por todo ello, resulta necesario, en primer lugar, reconocer a los menores víctimas de la violencia de género mediante su consideración en el

Violencia de género ejercida por menores. Situación actual en España...

También el art. 87 ter.1.a) LOPJ, cuando regula el ámbito competencial de los JVM, incluye otras posibles víctimas de violencia de género; a saber, los descendientes, propios o de la esposa o conviviente6, o los menores o incapaces que convivan con el agresor o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente; aunque se exige, en todo caso que se haya producido un acto de violencia de género por lo que la mujer estará presente siempre ocupando el papel de víctima7. En cambio, no se pueden considerar como víctimas de violencia de género otros sujetos que son totalmente ajenos al ámbito familiar de la mujer (vecinos, compañeros de trabajo, agentes de policía) o que pertenecen a su círculo familiar y que están comprendidas en el art. 173.2 CP (ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios del agresor o de la esposa o mujer conviviente). De lo expuesto, y al margen de las dudas interpretativas que la aplicación por los tribunales de este requisito subjetivo sigue generando8, es claro que la LOMPIVG no establece condicionamiento alguno

artículo 1, con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos”. Quedan aquí incluidos los hijos y nietos de ambos (agresor y víctima) pero no los hijos de la pareja actual de la mujer en aquellos supuestos en que se haya disuelto el vínculo matrimonial o análoga relación de afectividad, con o sin convivencia, entre agresor y víctima. Por otra parte, aunque el art. 87 ter.1 a) LOPJ alude solamente a los descendientes del agresor o de la esposa o conviviente, deben entenderse incluidos también como posibles víctimas de violencia de género los hijos de la mujer que ha mantenido relación de afectividad sin convivencia (v.gr. en el caso de las relaciones de noviazgo). Una interpretación restrictiva de esta exigencia nos llevaría a considerar la necesidad de que ambas agresiones se produzcan en una misma secuencia temporal; sin embargo, una interpretación amplia, requeriría el análisis de las circunstancias de todo tipo que concurran en el caso concreto, y no sólo la unidad de acto, ya que en situaciones de violencia habitual, bastará con que los actos dirigidos contra los menores, etc., se enmarquen en el contexto de maltrato contra la mujer, aunque no coincidan en el tiempo, siempre que se mantengan dentro del marco temporal al que se circunscribe la situación de violencia de género, en la línea defendida por la Circular de la FGE 4/2005, de 19 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (apdo. III.A) Por ejemplo, en el caso de las denuncias mutuas simultáneas entre el hombre y la mujer que son o han sido pareja.

Pablo Grande Seara y Esther Pillado González

relativo a la edad de la víctima para calificar un acto como de violencia de género; más bien en sentido contrario, su art. 17 afirma que todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (entre las que deben entenderse incluidas la relativas a la edad), tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley.

1.1.2. Agresor De acuerdo con su art. 1.1, el objeto general de la LOMPIVG es atajar la violencia que “se ejerce sobre éstas (las mujeres) por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia”. En consecuencia, el autor de la violencia sólo puede ser un hombre, de tal forma que quedarán fuera de la especial protección de la Ley las agresiones en el caso de parejas del mismo sexo o de una mujer hacia su marido, pareja o ex pareja9. En estos casos, se trata de actos de violencia doméstica, que deberán ser instruidos por el órgano de instrucción competente y tramitados de acuerdo con las normas generales de la LECrim. Por el contrario, sí se aplicarán las medidas de protección de la LOMPIVG cuando se trate de parejas de distinto sexo formadas por transexuales reconocidos legalmente si el agresor es el varón y la víctima la mujer10. En lo que aquí interesa, la LOMPIVG no alude a lo largo de su articulado a requisitos de edad del autor del hecho delictivo constitutivo de violencia de género; es más, no podemos olvidar que de acuerdo con el CC, podrán contraer matrimonio los menores de más de 16 años si están emancipados (art. 46)11; y, por supuesto, pueden mantener relaciones de noviazgo y afectividad, lo que permitirá que se cumpla el requisito de la relación de afectividad entre víctima y agre9

Se trata de una clara manifestación del principio de discriminación positiva en favor de la mujer que ha sido declarado ajustado al texto constitucional por la STC 59/2008, de 14 de mayo. Circular de la FGE 4/2005 (apdo. III.A). Igualmente, SAP de Vizcaya, de 8 de marzo de 2010 (JUR 2010/399278). Hasta la reforma del CC operada por la disposición final 1ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio de 2015, de jurisdicción voluntaria, el juez podía dispensar a los mayores de 14 años para contraer matrimonio (art. 48 CC).

Violencia de género ejercida por menores. Situación actual en España...

sor que se contempla en el art. 1.1 LOMPIVG. No obstante, como ya se adelantó y se desarrolla en el apdo. 1.4 de este mismo Capítulo, un sector jurisprudencial minoritario entiende que este requisito no se cumple en el caso de parejas menores de edad.

1.2. Requisito objetivo: delitos El art. 1.3 LOMPIVG establece que la violencia de género comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluyendo las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad; posteriormente, los arts. 87 ter.1 LOPJ y 14 LECrim precisan el alcance de estas agresiones físicas o psicológicas que podrán someterse al conocimiento de los JVM. Con anterioridad al 1 de julio de 2015, fecha en que entra en vigor la reforma del CP operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, los JVM tenían atribuida la instrucción de los delitos enumerados en los apdos. a) y b) del art. 87.ter.1 LOPJ y el enjuiciamiento de las faltas contenidas en los Títulos I y II CP (apdo. d) del precepto citado). Actualmente, en coherencia con la derogación del Libro III CP por el apdo. 1º de la disposición derogatoria única de la citada LO 1/2015, los JVM tendrán competencia para el conocimiento y fallo de los juicios por delitos leves enumerados en el nuevo apdo. d) del art. 14.5 LECrim, introducido por la referida ley12. En concreto, los JVM en cuanto órganos eminentemente instructores, serán competentes para la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos tipificados en los Títulos I (“Del homicidio y sus formas”), II (“Del aborto”), III (“De las lesiones”), IV (“De las lesiones al feto”), VI (“Delitos contra la libertad”), VII (“De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”), VII.bis (“De la trata de seres humanos”), VIII (“Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”), Capítulo III del Título XII (“De los delitos contra los derechos y deberes familiares”) del Libro II del Código

Pese a la inadecuada técnica legislativa empleada, la referencia que el art. 87.ter.1 d) LOPJ hace a los Títulos I y II del Libro III CP para determinar la competencia objetiva de los JVM debe entenderse derogada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, debiendo acudirse al art. 14.5 d) LECrim que concreta los delitos leves que deben ser enjuiciados por los JVM.

Pablo Grande Seara y Esther Pillado González

Penal además de “cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación” (arts. 87 ter.1 LOPJ y 14 LECrim). Ahora bien, estos Títulos no deben ser interpretados de manera totalitaria, puesto que no todos los tipos delictivos en ellos contenidos se adecúan al objeto y finalidad de la LOMPIVG. Así se refleja en la Circular de la FGE 4/2005, corroborada por la Circular de la FGE 6/2011, cuando señala que no tendrán cabida las infracciones penales cuya configuración típica excluye ab initio toda posibilidad de relación con el objeto de la Ley tal y como ocurre con los delitos imprudentes (arts. 142, 146, 152 y 158 CP), el aborto causado por la propia mujer (art. 154.2 CP), las amenazas a grupos de población (art. 170 CP) o los atentados contra la integridad moral realizados por autoridad o funcionario público (art. 175 CP). Asimismo, pone en tela de juicio la inclusión de conductas como el aborto con el consentimiento de la mujer (art. 145.1 CP), salvo que se tratase de un supuesto de inducción por parte de su pareja masculina en el seno de una relación de dominio13. Merece especial mención la cláusula de cierre con que concluye la enumeración del art. 87 ter.1.a) LOPJ: “cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación”. Esta cláusula residual, según la Circular de la FGE 4/2005, confirmada a este respecto por la 6/2011, fue establecida con la finalidad de que ningún acto de violencia de género escape de la competencia de estos JVM que deberá extenderse a todos aquellos tipos penales cuya ejecución se acompañe de actos de violencia o intimidación aunque no estén incluidos en los Títulos reseñados, y siempre que guarden relación con el objeto de la LOMPIVG (por ejemplo, el allanamiento de morada con violencia o intimidación, art. 202.2 CP; el robo con violencia o intimidación, art. 242 CP; o la extorsión, art. 243 CP)14. Finalmente, es preciso hacer dos matizaciones sobre los delitos contra los derechos y deberes familiares comprendidos en el Capítulo III del Título XII del Libro II CP. De un lado, debe resaltarse que no todos 13

Circular de la FGE 4/2005 (apdo. VI.A.1.a) y Circular de la FGE 6/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer (apdo. III.1.1.1). Circular de la FGE 4/2005 (apdo. VI.A.1.a) y Circular de la FGE 6/2011 (apdo. III.1.1.1).

Violencia de género ejercida por menores. Situación actual en España...

los delitos incluidos en el citado Capítulo se ajustan a la conducta típica de violencia de género (entre otros, el quebrantamiento de los deberes de custodia del art. 223 CP o la inducción de menores al abandono del domicilio del art. 224 CP); de otro lado, la asunción de competencia del JVM ante la posible comisión de un delito contra los derechos o deberes familiares exige que, a su vez, se haya cometido un acto de violencia de género de los incluidos en el art. 87.ter.1 a) LOPJ15. Como ya se apuntó, desde el 1 de julio de 2015, los JVM tendrán competencia para el conocimiento y fallo de los juicios por los “delitos leves tipificados en los arts. 171.7.2º, 172.3.2º y 173.4 CP cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado”, esto es, les corresponde el enjuiciamiento de los delitos leves de amenazas leves, coacciones leves o injurias o vejaciones de carácter leve16. Todo lo expuesto es de aplicación en el caso de infracciones cometidas por menores de entre 14 y 18 años, en cuanto no se debe olvidar que la LORPM establece un proceso y una respuesta penal diferente a la prevista en la LECrim y el CP para los adultos pero, en cambio, se remite al CP y a las leyes especiales para la determinación de cuándo el menor de entre 14 y 18 años incurre en responsabilidad penal; esto

Este ha sido un tema polémico desde la entrada en vigor de la LOMPIVG que ha quedado totalmente zanjado con la Circular de la FGE 6/2011 (apdo. III.1.1.1), cuando señala que en los supuestos en que el sujeto pasivo del delito contra los derechos y deberes familiares sea quien es o haya sido cónyuge o pareja del obligado al pago, esto es, en los casos de impago de las pensiones compensatorias o alimenticias establecidas a favor de esta persona, será necesario que se haya producido un comportamiento propio de violencia de género por parte del incumplidor de esa obligación para que la víctima de ese incumplimiento adquiera la condición de víctima que conduce a la producción de la atracción competencial. La LO 1/2015 no sólo supone una despenalización de las faltas o su conversión, según el caso, en delitos leves en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal; además, en el ámbito de la violencia de género, en coherencia con lo apuntado en la Circular de la FGE 4/2005 (apdo. VI.A.1.a), se excluye del ámbito competencial de los JVM las infracciones penales difícilmente relacionadas con la violencia sobre las mujeres y que, de conformidad, con el art. 87 ter.1 d) LOPJ eran enjuiciadas por estos órganos especializados. Es lo que ocurría, por ejemplo, con las faltas contra el patrimonio o las infracciones imprudentes indiscriminadas (art. 621 CP) con difícil encaje en el ámbito de la violencia de género.