Bruno Magalhães Costa
GOVERNANÇA GLOBAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL Com Abordagem do Licenciamento Compulsório Inclui temas sobre patentes, vacinas e a COVID-19
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa, Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio Finalização: Analu Brettas
CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. VivesCATALOGAÇÃO Antón CIP-BRASIL. NA PUBLICAÇÃO
Catedrático de Direito Penal daDOS Universidade de Valência - EspanhaRJ SINDICATO NACIONAL EDITORES DE LIVROS,
C87g Costa, Bruno Magalhães Governança global da propriedade intelectual [recurso eletrônico] : com abordagem do licenciamento compulsório / Bruno Magalhães Costa. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2021. recurso digital ; 818 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: auto executável Modo de acesso: world wide web "Inclui temas sobre patentes, vacinas e a COVID-19" ISBN 978-65-5908-199-8 (recurso eletrônico) 1. Propriedade intelectual. 2. Licenciamento compulsório de patentes - Brasil. 3. Comércio internacional. 4. Livros eletrônicos. I. Título. 21-72648 CDU: 347.77 Camila Donis Hartmann - Bibliotecária - CRB-7/6472 DOI: 10.53071/boo-2022-10-11-6345cd15d3ba6 16/08/2021 18/08/2021 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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Bruno Magalhães Costa
GOVERNANÇA GLOBAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL Com Abordagem do Licenciamento Compulsório Inclui temas sobre patentes, vacinas e a COVID-19
Thomas Jefferson disse uma vez, “uma invenção menor, aplicável às nossas preocupações diárias, é infinitamente mais valiosa do que a maior, que pode ser usada apenas para grandes objetos”. À minha família, meus pais Carlos Alberto e Maria de Fátima, vocês são fonte de inspiração para minha trajetória pessoal e profissional. À Bia, minha linda e doce noiva, futura esposa, que compartilhou comigo todos os momentos construtivos desta obra. Por vocês, com vocês e para vocês... Sempre!
Sumário Prefácio.............................................................................................................. 8 Miguel Calmon Dantas 1. Introdução................................................................................................... 10 2. Ordenamento Jurídico e Antinomias Normativas da Propriedade Intelectual ...................................................................................................... 14 2.1 A Legislação Brasileira Regulatória da Propriedade Intelectual e Industrial.... 20 2.2 Estudo do Direito Autoral, das Marcas, Patentes, Modelo de Utilidade, Inovação, Atividade Inventiva, Desenho Industrial, e Indicações Geográficas...... 25 3. Normas Internacionais e a Propriedade Intelectual Global. ...................... 38 3.1 Alicerce Normativo do Direito Internacional e as Fontes em Espécies........... 38 3.2 Base Normativa do Comércio Internacional e da Propriedade Intelectual Global................................................................................................................. 41 3.3 Tratados Internacionais e Sua Conexão Imperativa com o Direito da Propriedade Intelectual .......................................................................................................... 66 4. Organizações Internacionais Específicas da Propriedade Intelectual......... 73 4.1 OMC e sua vinculação com a propriedade intelectual................................... 75 4.2 OMPI e seu papel para a propriedade intelectual........................................... 81 4.3 Sociedade Internacional e a necessidade de homogeneização das relações comerciais........................................................................................................... 84 5. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econômico ............................ 93 5.1 A importância da propriedade intelectual para países em desenvolvimento..... 102 5.2 Competitividade e Retorno Social............................................................... 107 5.3 Concorrência Transnacional. O segredo de empresa e pool de patentes. O limite pelo monopólio Estatal. Ordem Econômica Internacional e Mercado Relevante...... 109 6. A Expansão Global, Ativos Intelectuais, Comercialização, Custo da Proteção e o Direito Comparado Pelo PCT.................................................................. 128 6.1 Materialização e valoração dos ativos intelectuais......................................... 131 6.2 O Comércio Internacional da Propriedade Intelectual................................. 134 6.3 O custo da proteção e o direito comparado pelo PCT – Patente Cooperation Treaty................................................................................................................ 141
7. Governança, Políticas Públicas e Gestão Estratégica da Propriedade Intelectual a Partir do Licenciamento Compulsório.................................... 158 7.1 O Licenciamento Compulsório Global e Brasileiro..................................... 172 7.2 A Licença Compulsória por Emergência Nacional e Interesse Público......... 178 7.3 A proposta de alteração do artigo 71 da Lei 9.279/96 e revogação do decreto 3.201/1999....................................................................................................... 197 8. Conclusão.................................................................................................. 206 Referências..................................................................................................... 210 Lista de abreviaturas. ..................................................................................... 221
Prefácio O tema tratado neste livro já se revestia de grande importância quando começou a ser enfrentado pelo então mestrando Bruno de Magalhães Oliveira Costa no Mestrado em Direito, Governança e Políticas Públicas da Universidade Salvador; com o advento da pandemia, suas trágicas consequências e a demonstração da fragilidade e insuficiência da estrutura de governança sanitária global, à vista da escassez e má distribuição de vacinas, sobretudo para os países mais pobres, a importância do tema aumentou exponencialmente. Daí que, além da condição de seu orientador, honra-me também deveras prefaciar tão relevante publicação, intitulada Governança Global da Propriedade Intelectual à Luz do Licenciamento Compulsório, que foi aprovada com pleno êxito em banca também composta pelos Profs. Drs. José Euclinar Xavier de Menezes e João Glicerio de Oliveira Filho. Iniciada ainda antes do advento da pandemia e já defendida durante sua ocorrência, Bruno teve a sensibilidade e a capacidade de introduzir a questão vacinal no contexto da pandemia, no amplo quadro normativo pesquisado. O autor, com propriedade e domínio do arcabouço normativo nacional e internacional, desenvolve alentado estudo sobre a estrutura jurídica e institucional em derredor da governança e regulação da propriedade intelectual, no âmbito do comércio internacional, além de destacar sua relevância para o desenvolvimento econômico, sobretudo diante da assimetria entre os países, estendendo a análise sobre a expansão global, os ativos intelectuais e o direito comparado. Ao avançar, analisa as variadas bases normativas da propriedade intelectual no âmbito internacional, desde o Código de Bustamante até o TRIPS, refletindo sobre os limites da lex mercatoria e destacando a função da autonomia privada, sem olvidar dos usos e costumes e sua função para o direito internacional, reconhecendo as deficiências do sistema jurídico brasileiro, sua morosidade. Analisa, também, a importância dos requisitos legais nacionais para o licenciamento compulsório, percebendo que as situações de emergência nacional e interesse público têm sentidos e contextos variáveis e assegurando um mecanismo para evitar práticas de capitalismo predatório, abuso de direito e do poder econômico, quer por parte de transnacionais, quer por conduto de países desenvolvidos. Ao enveredar sobre as políticas públicas, destaca que “a implementação de políticas públicas deve ser direcionada para PI contribuir com o desenvolvimento de uma estrutura regulatória expansivamente atuante no cenário global”, 8
destacando medidas que tiveram êxito no Brasil, como o Programa Nacional de Doenças Sexualmente Transmissíveis e o investimento da FIOCRUZ. Ultrapassando as barreiras de um mestrado, e tendo em vista o caráter profissional, propõe projeto de lei destinado a alinhar a disciplina nacional da licença compulsória com o plano normativo internacional, visando a conferir segurança jurídica e simplificação, revogando o Decreto nº 3.201/99 e nova redação para o art. 71 da Lei nº 9.279/96. O livro que ora se publica representa relevantíssimo estudo que deve contribuir para o aperfeiçoamento regulatório e da reflexão em torno do licenciamento compulsório, que representa uma exigência não apenas para o desenvolvimento nacional, mas para a vida e saúde das pessoas, como a pandemia recentemente reforçou. Bruno Magalhães, com este estudo, transita com pleno êxito para a condição de mestre, confirmando o raciocínio crítico e reflexivo que já se antevia quando da proposição do tema. Não se prive, leitor, de conhecer logo o texto e poder refletir sobre as críticas e proposições. Boa leitura e bom estudo. Parabéns a Bruno e que suas reflexões ressoem no âmbito da ciência e da política legislativa. Miguel Calmon Dantas1
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Doutor e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor Associado da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor Titular e Coordenador do Curso de Direito da Universidade Salvador e Professor do Mestrado em Direito, Governança e Políticas Públicas. Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Procurador do Estado da Bahia e Advogado. 9
1. Introdução O Direito da Propriedade Intelectual já evoluiu muito nos últimos anos e ainda é um ramo em ascendente construção, sobretudo devido às suas novas características trazidas pela tendência de uma nova governança global que promova implementação de políticas públicas e gestão estratégica entre os setores público e privado, bem como entre os sujeitos multiculturais e multilateralizados Nesse contexto, a obra possui vinculação e é direcionada ao estudo da propriedade intelectual em caráter global, ou seja, como gênero das espécies direito autoral, software de computador e propriedade industrial, sendo esta última o objeto através do instituto do licenciamento compulsório previsto em tratados internacionais como o TRIPS e, também, no Brasil, no artigo 71 da Lei 9279/1996 e seu decreto regulamentar 3.201/1999. Dessa forma, no transcorrer do texto, muito nos referiremos à propriedade intelectual para, em verdade tratar de tema específico da propriedade industrial, pois que, sendo o trabalho uma pesquisa internacional, nessa seara, nos tratados e organizações internacionais o sistema de proteção industrial pertence à propriedade intelectual, não sendo sinônimos, mas podendo referir-se à intelectual por ser global. De forma objetiva, o problema identificado está em compatibilizar e aplicar o instituto na ordem internacional, a partir da forma como atual está positivada no ordenamento nacional. Ponto observado que exige uma releitura e alteração legislativa com o objetivo de identificar e propor um novo marco regulatório para o licenciamento compulsório e, para tanto, o entendimento é de que deve ser através de uma nova construção legislativa que inaugure um modelo de governança global. Ora, o Direito de Propriedade Intelectual na sua natureza e aplicabilidade jurídica, possui manifestas dificuldades de acompanhar o comércio e as inovações intelectuais e industriais, sobretudo e ainda com mais notabilidade, no que se refere à sua vertente internacional. Ao contrário do hábito tradicional e atual, do ordenamento jurídico brasileiro em estudar a propriedade intelectual, o direito autoral, a propriedade industrial e a proteção a softwares de computador separadamente e em ramos distintos do direito, contendo, inclusive, leis esparsas para cada um, em verdade, há mais semelhanças entre eles do que se pode imaginar, tanta que seria interessante e possível a compilação em um único instrumento normativo, que ora denomino em autoria própria como propriedade intelectual industrial (PII). 10
Além de ser um entendimento minoritário, é ousado e moderno, talvez ainda para além do tempo e tendência evolutiva da propriedade intelectual, motivo pelo qual não será objeto de estudo aprofundado nesta obra visando não perder de vista o tema e a linha de raciocínio, mas, por bem já prevendo e registrando de forma visionária a questão de autoria própria. É com base nesse entendimento que o gênero propriedade intelectual precisa ser estudado sob o enfoque e demonstração das tendências, principalmente para melhor adequação ao direito internacional do comércio e suas questões mercadológicas globais, ramo onde ocorrem as negociações dos ativos intelectuais globais, mesmo que ainda sem perfeição e sinalagma em decorrência de uma sociedade internacional marcada pelo multilateralismo e multiculturalismo. Sendo assim, o cotejo entre as normas internas e internacionais, o entendimento dos tratados internacionais e dos organismos internacionais, bem como entre os costumes do comércio internacional são fatores indissociáveis para a evolução do estudo e da implementação de uma nova governança da propriedade industrial como espécie da propriedade intelectual. A evolução do cenário decorrente de um mundo globalizado com larga escala no acesso à informação, circulação de pessoas, transferência de bens e valores, expansão de tecnologias e promoção de desenvolvimento econômico e social, não é mais suportada apenas pelo costume internacional, momento em que se tornam fundamentais os acordos multilaterais, os Estados-Países e os organismos internacionais como principais atores reguladores que objetivam reorganizar e equilibrar as relações nacionais e internacionais que envolvam o processo de inovação, de criação, de formação e proteção do ativo intelectual. É nesse cenário que se torna fundamental para o desenvolvimento e conclusão deste trabalho o estudo de possíveis ou aparentes antinomias no ordenamento interno com o internacional, a leitura detida e crítica da legislação regulatória nacional e, de forma básica, a abordagem das marcas, patentes, desenho industrial, modelo de utilidade e inovações, já que o principal objetivo não é aprofundar sobre cada um deles, mas apreciá-los para fins de renovação da matéria especificamente para o licenciamento compulsório e a nova construção legislativa que o torne de efetiva e possível aplicabilidade. Seguindo o contexto de reconstrução legislativa, é necessário o conhecimento das normas internacionais em cotejo com aquelas específicas da propriedade intelectual, sobretudo quando a obra possui abordagem global e visa entender os alicerces normativos internacionais gerais e específicos, inclusive no que se refere à conexão do sistema privado interno, já que no Brasil o licenciamento compulsório é tema de direito empresarial.
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Sobre essas normas de pertinência temática, o trabalho contém, em âmbito interno, o estudo da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610.1998) da Lei de Proteção de Software de Computador (Lei 9.609/1988) e da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9279/1996). Já na seara internacional, concentra-se no estudo da Convenção da União de Paris, a Lex Mercatória, a Convenção da União de Berna, o Código de Bustamante, o TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), o Acordo de Madrid, e o PCT (Patente Cooperation Treaty), todos instrumentos normativos nacionais e internacionais essenciais para o entendimento do tema. Não menos importante, pelo contrário, em perfeita completude, está a compreensão e identificação das organizações internacionais, da sociedade internacional e das relações econômicas, exatamente devido à adesão pelos Estados-Países aos organismos internacionais, a acordos e tratados. No caso, de forma específica para o instituto dessa obra, destacam-se a OMC (Organização Mundial do Comércio) e a OMPI (Organização Mundial de Propriedade Intelectual). Ora, partindo dessa visão global da propriedade intelectual em espécie, a industrial seria estudada como mais um elemento ou fator dentre muitos que compõem o desenvolvimento econômico, a importância para países em desenvolvimento, o estímulo pela concorrência interna e internacional, o monopólio, a materialização pela valoração e monetização da PI, o custo da proteção, o retorno social e, sobretudo, as medidas de licença compulsória que seriam garantidoras do interesse público, segurança e emergência nacional. Ademais, do ponto de vista regulatório institucional, os órgãos nacionais responsáveis pela proteção estão em posição altamente questionável quanto à eficiência do serviço e aplicabilidade dos direitos que se pretende obter através deles, o que, por conseguinte, terminam por representar verdadeiros entraves ao desenvolvimento do instituto, seja no seu viés econômico, seja no binômio necessidade-adequação ao cenário internacional, normas e organismos a ele inerentes. Acredita-se que, para além do instituto da licença compulsória, a implementação de uma adequação global da propriedade intelectual e industrial dotada de um novo modelo de governança certamente evitará o desestímulo ao processo de criação e inovação por ter efetivo resultado e eficiência na proteção, além de evitar a falência legislativa pela incapacidade de acompanhamento da velocidade do mercado, sua competitividade e expansão tecnológica. Para tanto, é fundamental a concepção trazida no decorrer desse texto sobre o viés de direito constitucionalmente garantido da propriedade intelectual, em cotejo com a ponderação de valores e aplicabilidade dos princípios para, diante do reconhecimento de sua função social através do licenciamento compulsório, poder afastar o direito de exclusividade decorrente da propriedade em socializa12
ção individual homogênea, coletiva e difusa por exigência de uma emergência nacional, segurança nacional ou interesse público. Um exemplo clássico está nos direitos sobre as patentes das indústrias farmacêuticas e laboratórios, pois em casos excepcionais caracterizadores de caso fortuito ou força maior e que sejam por demais gravosos como uma epidemia ou pandemia que assola a saúde da humanidade, seria perfeitamente possível a reprodução, pelo Brasil, de uma patente internacional que fosse eficiente e eficaz na solução de uma ameaça ao interesse público, à segurança e emergência nacional, com fundamento no direito humanitário, comunitário e na promoção do desenvolvimento econômico do país ameaçado de colapsar, como vimos ocorrer no fatídico e histórico ano de 2020 pela COVID-19. Por outro lado, caso o Brasil seja detentor do direito de valer-se de uma patente eficiente e eficaz contra uma pandemia ou outra ameaça que provoque emergência, por exemplo, sem a devida governança, política pública e gestão estratégica para adequação ao cenário internacional, não conseguirá obter desenvolvimento socioeconômico e até mesmo autonomia tecnológica para cooperação e fornecimento a outros países subdesenvolvidos, consequentemente, podendo perder a patente sem possibilidade de questionar os seus direitos. Sendo assim, visando maior credibilidade para com o sistema nacional em alinhamento com o internacional, o trabalho desperta um olhar crítico e apurado sobre a necessidade dos registros e depósitos para proteção em nível internacional e as formas de compartilhamento a fim de se promover maior segurança jurídica tanto para aquele que requer a proteção no ordenamento brasileiro como para o Brasil quando pretende proteção na ordem internacional. Esse é o principal ponto desta obra, relação regulatória pública e privada da propriedade intelectual e industrial a partir da Seção III, Da Licença Compulsória, mais precisamente o art. 71, da Lei 9279/96, regulada pelo Decreto 3.201/1999, que precisa de revitalização para alinhamento com o cenário global e proposta de alteração legislativa como a que será feita adiante nesta obra, como novo marco legislativo e regulatório dotado de sinergia e credibilidade entre o cenário interno e internacional.
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2. Ordenamento Jurídico e Antinomias Normativas da Propriedade Intelectual O estudo do Direito é considerado não como norma singular ou como um acervo de normas singulares, mas como entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas, principalmente quanto à evolução normativa da propriedade intelectual e do licenciamento compulsório já que este trabalho propõe novo marco legislativo regulatório para o instituto. Kelsen foi quem mais expressou coerentemente a teoria do ordenamento jurídico, que surgiu entre o fim do século XVIII e o início do século XIX, com a exigência de dar unidade a um conjunto de normas jurídicas fragmentárias, que, por sua vez, constituíam um risco permanentemente de incerteza e de arbítrio. Nesse sentido, três características fundamentais são atribuídas à teoria ora em comento, fazendo com que o Direito no seu todo, seja um conjunto, propriamente um ordenamento, a saber: unidade, coerência e completitude. A unidade, não é exclusiva do positivismo jurídico, vez que os jusnaturalistas pensam no Direito como um sistema unitário de normas, impulsionando, inclusive, sua codificação. Então, pelo jusnaturalismo trata-se de uma unidade substancial ou material relativa ao conteúdo das normas; já para o juspositivismo, trata-se de uma unidade formal, referindo-se ao modo pelo qual as normas são postas. Nesse contexto, a teoria Kelseniana da norma fundamental exprime essa diferença em dois tipos diversos de ordenamento jurídico: o ordenamento estático (substancial), concebido pelos jusnaturalistas que consideram o direito como sistema unitário, pelo fato de todas as normas deduzirem de um procedimento lógico, uma da outra, até atingir-se uma norma totalmente geral − base de todo o sistema, postulado moral autoevidente; o ordenamento dinâmico (formal), próprio do Direito, e concebido de forma positivista, não considera que as normas possam ser deduzidas umas das outras, porque elas são postas pela autoridade direta ou indiretamente, mediante delegação, podendo ser reconduzidas à fonte originária constituída pelo poder legitimado para criar e dispor o Direito. Destacando a concepção juspositivista e fazendo cotejo com as fontes do Direito, percebe-se a existência de hierarquia e subordinação das normas inseridas no sistema, ou melhor, no ordenamento jurídico, de forma que Norberto Bobbio (1995, p. 200) levanta a seguinte questão, e em seguida explica: 14
se definirmos fonte do direito como o ato ou fato ao qual é vinculada a produção de normas jurídicas, o problema se formula assim: quem ou o que vincula a produção das normas a tal ato ou a tal fato? Ou, se definirmos a fonte do direito como poder legitimado (ou autorizado) a pôr as normas jurídicas, o problema se apresenta nestes outros termos: quem ou o que legitima (ou autoriza) tal poder a pôr as normas?
Em resposta esclarece que o ordenamento jurídico deve ser entendido como uma unidade formal, dotada de uma norma base fundamental que o positiva. Isso seria distinto da norma que fundamenta o Direito natural no campo da moral, pois, por meio da positivação de um sistema unitário, o conceito de forma enseja a criação de uma norma suprema, fonte fundamental do sistema, legitimadora da criação de todas as outras normas. Ademais, Norberto Bobbio (1995, p. 200-201) ainda distingue o que seria norma posta e norma suposta, de maneira que, enquanto a primeira está juridicamente materializada, a segunda decorre do intérprete, do jurista, no exercício hermenêutico do ordenamento, por isso aduz que se trata de uma hipótese, ou norma hipotética fundamental, um postulado, pressupostos, por intermédio dos quais decorre a positivação das fontes do Direito. E segue questionando [...] Por quem foi autorizado o poder constituinte a pôr a lei constitucional? Pode-se, talvez, responder apelando-se a um poder constitucional anterior, mas tal busca histórica chegaria a um ponto (isto é, um poder constituinte) além do qual não é possível caminhar (e este ponto é rapidamente atingido, se o poder constituinte de um ordenamento vigente é representado por uma assembleia oriunda de uma revolução que rompeu a continuidade jurídica e anulou o ordenamento precedente). (BOBBIO, 1995, p. 200-201).
Complementando a resposta, o exímio doutrinador revela a íntima conexão entre fato social, poder político e norma. Ele considera que o poder constituinte deriva de um fato social que, por sua vez, enseja um poder político capaz de promover a existência de uma norma fundamental dotada de força imperativa sobre todos os cidadãos, sendo a partir dessa ideia a Teoria de Kelsen. Mas, em verdade, para Bobbio, não se pode deixar o Poder Constituinte sob a concepção de ser fato social, motivo pelo qual o atrela à norma hipotética fundamental (BOBBIO, 1995, p. 201). Portanto, é notório que a teoria do ordenamento jurídico, na concepção da norma fundamental, desenvolvida pelo pensamento Kelseniano, pretende assegurar a perfeita unidade, fechar e completar o sistema normativo, solucionando a questão, impedindo a sensação de infinito pela busca da norma base fundamental. No que se refere à completitude, está diretamente relacionado com o caráter da coerência, de sorte que, faz-se imprescindível transcrever os ensinamentos de Savigny, citado por Norberto Bobbio (1995, p. 202), para melhor elucidação da matéria, como segue: o complexo das fontes do direito... forma um todo, que é destinado à solução de todas as questões que se apresentam no campo do direito. Para responder a tal propósito ele deve apresentar 15
estes dois caracteres: unidade e completitude [...]. O procedimento ordinário consiste em trazer do conjunto das fontes um sistema de direito [...]. Falta a unidade, e agora se trata de remover uma contradição; falta a completitude, e agora se trata de colmatar uma lacuna. Na realidade, porém, estas duas coisas podem se reduzir a conceito fundamental. Aquilo que procuramos estabelecer é sempre a unidade: a unidade negativa de afastar as contradições; a unidade positiva de preencher as lacunas.
Segue explicando, Carnelutti exprime a relação existente entre coerência e completitude do ordenamento, afirmando que o Direito pode apresentar dois vícios: por excesso, quando há mais norma do que deveria haver, a exemplo de duas normas contraditórias, de sorte que apenas uma poderia estar contida no sistema; o vício por falta, deficiência, quando há uma lacuna no ordenamento, ou seja, uma norma a menos. Assim, no primeiro caso, cabe ao jurista a purgação do ordenamento jurídico da norma em excesso, já no segundo, cabe a integração ao ordenamento jurídico da norma que faltava. Norberto Bobbio então arremata (1995, p. 203): [...] a incoerência do sistema é a situação em que “há” uma norma e “há” uma outra norma incompatível com a primeira; a incompletude é situação em que não há “nem” uma norma, “nem” uma outra norma incompatível com esta. Na incoerência há uma norma a mais (há... há) na incompletude há uma norma de menos (nem... nem).
Nesse sentido, é evidente que o princípio sustentado pelo positivismo jurídico acerca da coerência do ordenamento jurídico consiste em negar que nele possa haver incompatibilidades entre as normas, sendo, por conseguinte, garantido por uma norma fundamental, de sorte que a compatibilidade de todas as outras normas perante o ordenamento é condição necessária para sua validade. Entretanto, muitas vezes o problema é estabelecer quando há uma antinomia, isto é, incompatibilidade entre as normas, além de estabelecer quais das duas normas objetos do conflito são válidas e quais não devem fazer parte do ordenamento jurídico, ponto importante para este trabalho já que além de pretender propor alteração legislativa, é preciso entender a compatibilidade e o status das normas internacionais sobre propriedade intelectual no ordenamento interno. Dessa forma, para o deslinde dessa questão, a doutrina criou três critérios para a solução das antinomias, quais sejam: cronológico, hierárquico e de especialidade. Pelo critério cronológico, (lex posterior derogat priori), a exemplo da revogação do Código da Propriedade Industrial (CPI) – Lei 5.772/1971 –, pela Lei de Propriedade Industrial (LPI) – Lei 9.297/1996 – atualmente em vigor; já pelo hierárquico, a norma de grau superior é estabelecida por uma fonte de grau superior, prevalecendo sobre a inferior (lex superior derogat inferior), como por exemplo ocorre com os tratados internacionais de direitos humanos com status de emenda constitucional ou com status supralegal; e, pelo critério da especialidade, a norma especial prevalece sobre a norma geral (lex specialis derogat generali), a exemplo do artigo 71 da LPI e do Decreto 3.201/1999 que o regulamenta, 16
além de especifica e expressamente definir o que se entende por emergência nacional e interesse público para fins específicos de licença compulsória de patente. Entretanto, é importante consignar que esses três critérios não são o bastante para resolver todas as antinomias, pois existem casos em que não podem ser aplicados, a exemplo de quando há conflito entre os próprios critérios; ou seja, em face de uma mesma antinomia possa-se aplicar dois critérios e, evidentemente, nos casos que não é possível aplicar nenhum dos três critérios. Imprescindível, então, é analisar as possibilidades de conflitos entre os critérios para exaurir a questão, vejamos: há conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, quando uma norma precedente e de grau superior é antinômica, em relação a uma norma sucessiva e de grau inferior, de forma que o entendimento doutrinário dominante é que o hierárquico prevalece sobre o cronológico. Os casos de conflito envolvendo o da especialidade e o cronológico ocorrem quando norma precedente e especial é antinômica, em relação a uma norma sucessiva, neste caso o entendimento dominante é que a especialidade prevalece sobre o cronológico, logo, a norma especial impera sobre a posterior geral, donde se conclui que os critérios da hierarquia e da especialidade são fortes, enquanto o cronológico é fraco. Verifica-se, ainda, conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade quando a norma geral e de grau superior é antinômica, relativamente a uma norma especial e de grau inferior. Aqui há uma peculiaridade, encontra-se diante de uma antinomia entre dois critérios fortes, cuja saída é recorrer ao critério cronológico de forma subsidiária para o deslinde da questão, estabelecendo-se a prevalência da especialidade ou hierarquia. Assim, seria válido o critério hierárquico, se esta norma superior e geral for posterior a outra, por outro lado, válida é a norma inferior e especial se esta for posterior. Dessa forma, é possível deduzir que uma norma superior geral precedente cede diante de uma norma inferior especial sucessiva; uma norma superior geral sucessiva vence o confronto com uma norma inferior especial precedente. Muito embora tal lógica, essa solução de utilização do critério cronológico, como forma subsidiária na solução dos conflitos fortes, não é partilhada por toda doutrina, tendo em vista que há normas superiores gerais e precedentes que são imbatíveis e não podem, jamais, serem contrariadas, a exemplo das cláusulas pétreas de uma Constituição. Há que se verificar, ainda, a hipótese de inaplicabilidade dos três critérios, quando duas normas antinômicas contemporâneas, paritárias e gerais, a exemplo de duas normas gerais contidas em um Código, possuindo o mesmo valor hierárquico emanadas em um mesmo momento. Neste caso, para não deixar a 17
antinomia prevalecer sobre a coerência, recorre-se à prevalência da Lex favorabilis sobre a Lex odiosa. Tal critério é muito utilizado quando há antinomia entre duas normas de direito público, que regulam a relação entre o Estado e o cidadão, não se adequando bem nas relações de direito privado entre particulares, é o caso a ser aplicado em possíveis normas ou conceitos jurídicos que conflitem com a função social da propriedade intelectual a partir da licença compulsória por emergência nacional, interesse público e crise na saúde pública nacional e global. Em suma, sobre esse assunto, adota-se um posicionamento mais objetivo, estabelecido sobre o mecanismo de acomodação normativa, inclusive, por ocasião do estudo da LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto Lei 4.657/42 já com redação pela Lei nº 12.376, de 2010), bem como das antinomias de primeiro grau e antinomias de segundo grau. Em sede de primeiro grau, o parâmetro deve ser estabelecer qual a norma deverá ser aplicada, logo: a lei superior prevalece sobre a inferior, critério hierárquico; lei geral prevalece sobre a especial, critério da especialidade; lei nova posterior prevalece sobre lei anterior, critério cronológico. Já em sede de antinomia de segundo grau, o parâmetro muda. Verificar-se-á qual critério metajurídico deverá ser aplicado, então: norma especial anterior em conflito com norma geral posterior, prevalecerá o critério da especialidade, que é mais forte que o cronológico; conflito entre norma superior anterior com norma inferior posterior, hierárquico, face ao cronológico, prevalecerá o hierárquico, pois mais forte que o cronológico; norma geral superior em cotejo com norma especial inferior, hierarquia, face à especialidade, prevalecerá a hierarquia que é mais forte. Então, conclui-se que, na conjugação da antinomia de primeiro grau (norma) com a antinomia de segundo grau (critério metajurídico), a solução de acomodação normativa se dará sempre com prevalência dos critérios, tendo em vista que, na composição hierárquica dos critérios metajurídicos, tem-se como mais forte, imperativo, a hierarquia seguida da especialidade e, por fim, como mais fraco, o critério cronológico. Partindo dos critérios antinômicos para sua aplicabilidade na propriedade intelectual, as relações sociais representam uma das bases do desenvolvimento humano, a partir de onde surgem novas técnicas e necessidades legislativas que, por conseguinte, como se fosse um ciclo, terminam por intervir e modificar a sociedade, assim como uma emergência nacional ou fato de interesse público, a exemplo de uma epidemia ou pandemia, que causam restrições de direitos fundamentais e que podem ser reduzidas ou solucionadas em tempo hábil e com menos custos a partir da transferência de tecnologia e produção de uma vacina 18
cuja patente foi legalmente obtida pela licença compulsória, frise-se instituto positivado em sede de direito privado. No entanto, o passo da evolução entre sociedade, novas técnicas e ordenamento jurídico não são sincronizados e muitas vezes nem mesmo compatíveis. É que, enquanto a sociedade precisa de mudanças para seu desenvolvimento, o que surge com evolução, revolução e inovação, o ordenamento jurídico necessita de estabilidade e segurança, melhor dizendo, segurança jurídica, o que ocorre por meio da positivação. É dizer, enquanto a sociedade e suas novas técnicas promovem as variáveis das diversidades, o direito trata de tentar acompanhar promovendo a estabilidade necessária, ainda que momentânea, até que a sociedade provoque novamente, para que, ao menos, em um dado momento ou em dada geração, se tenha um processo continuamente estável para enquadrar regras – direitos, deveres e obrigações – em favor da criação de uma realidade que torce para ser vencida. Não obstante, a interação cíclica entre Sociedade e Direito é desleal, sobretudo quando diante de contexto empresarial, mercadológico, tecnológico e de proteção intelectual e industrial. É que, custa para o direito caminhar na mesma velocidade, ou seja, o ordenamento jurídico não é capaz de acompanhar as mudanças sociais e suas novas técnicas, logo, não havendo a estabilidade jurídica esperada no momento necessariamente adequado, não por acaso nossas leis são, em regra, de décadas e décadas atrás. Nesse sentido, o grande desafio seria fazer com que o sistema jurídico pudesse acompanhar o ciclo de mudança da sociedade podendo proporcionar segurança jurídica a cada etapa de novas técnicas marcadamente geracionais, pois o ordenamento jurídico não pode engessar-se ao ponto de impossibilitar o progresso e desenvolvimento da sociedade. Não se está defendendo aqui a ideia de que a cada fato deve-se criar uma nova lei, mas sim que a produção legislativa deve atentar-se para sua idade, geração ou época da sociedade. Em verdade, pretende-se demonstrar que os conceitos das leis devem acompanhar a transformação social para que não seja, em nome da segurança jurídica das relações sociais, o principal fator de obstrução de desenvolvimento, sobretudo quando de íntima conexão global com a licença compulsória em decorrência dos tratados e organizações internacionais. Por certo, essa concepção atravessa o desenvolvimento tecnológico e, consequentemente, a segurança jurídica da produção intelectual e industrial. É a partir da tecnologia, da criação industrial que surgem novas relações de trabalho, novas formas de produção, novas técnicas, evoluções, revoluções, inovações, novos produtos, serviços, novos grupos sociais e profissionais. O desenvolvimento tecnológico da produção intelectual e industrial através da transmissão de informação impacta diretamente na forma de relacionamento 19
das pessoas e, consequentemente, no contexto de uma sociedade globalizada e sem fronteira. Nesse sentido, para Bittar (1992, p. 161) a tecnologia introduz na sociedade conhecimentos, invenções e criações estéticas, todos produtos do intelecto humano, dos quais derivam outras tantas manifestações que o homem usa para diversos fins: expansão industrial, facilitação das comunicações, sensibilização, transmissão de conhecimentos, administração, produção de bens e de serviços e com benefícios vários. A sociedade não pode viver desregrada, sem limites de suas condutas, por isso a lei é de fundamental importância para a estabilidade social, porém, repita-se, sem que se torne um fator de obstáculo para o progresso principalmente em um cenário social onde cada vez mais se transpõem as fronteiras em favor da universalidade. Sendo assim, a mensuração de valores sobre o que é necessário proteger passa de uma concepção material e estrutural para uma concepção imaterial intelectual e ciclicamente podendo tornar-se material novamente por aplicabilidade industrial, ou seja, se em uma determinada época a proteção jurídica deveria ser aplicada sobre a indústria, atualmente a proteção destina-se ao que possui mais natureza valorativa e que requer maior segredo como a criação intelectual, o segredo industrial, a patente ou o projeto empresarial. É nesse contexto que surge a necessidade de proteção daquilo que o homem cria. Aliado ao conceito de propriedade, aquilo que é proveniente do seu intelecto e pode ser materializado em aplicação que seja destinada à indústria, possui estabilidade jurídica e proteção, logo, em tempos modernos há no ordenamento jurídico aquilo que se denomina de propriedade intelectual e propriedade industrial para se garantir a atividade inventiva que provoca mudanças e desenvolvimento da sociedade. Portanto, questão importante a se observar é se essa proteção jurídica está sistematicamente organizada com o atual momento da sociedade e do mercado, sobretudo em âmbito internacional. Por ser uma espécie de propriedade com características especiais torna-se necessário rever os elementos ultrapassados pela limitação da criação, máquinas e estruturas materiais, já que em análise cíclica, a inovação decorrente da criação do homem é que dá origem à indústria e, consequentemente, parte da indústria o surgimento de novas tecnologias e direitos decorrentes de fontes normativas estáveis.
2.1 A Legislação Brasileira Regulatória da Propriedade Intelectual e Industrial Para melhor entendimento do tema é necessário observar no ordenamento jurídico brasileiro a distribuição de normas que regulamentam o direito de propriedade intelectual e o industrial, pois é de fundamental importância o estudo 20