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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FRAUDE ELECTRÓNICO Su gestión penal y civil Directora

CAROLINA SANCHIS CRESPO Prólogo

ANTONIO DEL MORAL GARCÍA Autores

SARA AGUADO LÓPEZ BELÉN AIGE MUT GIOVANNI BERTI DE MARINIS AMÉRICA BREL FERNANDO CABEDO VILLAMÓN OLGA CASAS HERRÁIZ PEDRO CHAPARRO MATAMOROS EDUARD A. CHAVELI DONET JUAN JOSÉ GONZÁLEZ LÓPEZ PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA MARÍA PILAR MONTES RODRÍGUEZ JOSÉ FRANCISCO ORTIZ NAVARRO JUAN CARLOS ORTIZ PRADILLO FRANCISCA RAMÓN FERNÁNDEZ MARIO SÁNCHEZ LINDE ENCARNA SORIANO HERNÁNDEZ JUSSI TAPANI Mª JOSÉ VAÑÓ VAÑÓ

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Esta monografía ha sido realizada en el marco del Proyecto DER 201124226 titulado «e-Fraude y comunicaciones bancarias en la Unión Europea: Aspectos procesales y sustantivos», financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-557-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Fernando Herrero Tejedor, pionero de la fiscalĂa especializada en delincuencia informĂĄtica In memoriam

Prólogo La invitación que a través de América Brel se me dirigió por parte de la Directora de esta interesante monografía, la profesora Sanchis Crespo, para incluir unas breves palabras preliminares que sirviesen de expresión de su deseo compartido de dedicar esta monografía a la memoria de Fernando Herrero Tejedor, despertó en mí una muy especial ilusión. Muchas razones se confabulan para explicar esa sensación. De una parte, y utilizaré en sentido figurado algunos términos que tomo prestados del glosario elemental de un usuario informático, es motivo de orgullo establecer un enlace, un link, entre mi persona y los prestigiosos autores cuyas colaboraciones integran esta obra. De mucho orgullo. El interés de los temas abordados y la calidad de los diferentes estudios, acorde con el nivel de los coautores, convierte en un privilegio ver mi nombre, aunque sea de forma tan modesta, asociado —hipervinculado— con este libro que ocupa por derecho propio un lugar destacado en la copiosa bibliografía producida en los últimos años sobre cuestiones jurídicas surgidas al hilo de la imparable expansión de las nuevas tecnologías. Pero si además quien facilita ese enlace es Fernando Herrero Tejedor, al sentimiento de hacerme partícipe de un privilegio no merecido, se une un motivo más de agradecimiento a los muy abundantes que tengo con Fernando Herrero Tejedor. Crece todavía más mi deuda con él. La seguridad constatada de que esa deuda es compartida y solidaria —somos muchos los que debemos mucho a Fernando— me hace asumir este gratísimo encargo con cierta vocación de hacer de portavoz de muchas otras personas que conozco, con las que he hablado y que escribirían con mejor estilo —o no—, con más acierto o más torpemente, pero con igual «parcialidad» generada por un agradecimiento y afectos hondos, palabras y conceptos parecidos; palabras pobres en expresividad y extensión —reducibles a un puñado de bits— pero millonarias en sentimientos. La temática del libro invita a detenerse singularmente en la dedicación de Fernando Herrero al mundo de las nuevas tecnologías, la ciberdelincuencia, el uso de la red… Esa faceta profesional —de las muchas con que contaba Fernando— es la que justifica la dedicatoria a Fernando de este libro. Al mismo tiempo, es un excelente escenario para destacar algunos rasgos de su personalidad. Fernando era de natural ilusionado. Conjugaba una innata curiosidad intelectual, en las antípodas del conformismo profesional o del «instalarse» en un cómodo status ya alcanzado, con una inagotable capacidad de entusiasmarse y contagiar entusiasmo.

Antonio del Moral García

Con ese temperamento, muy mediterráneo, abierto a las novedades, a los nuevos caminos que explorar, a los desafíos y retos, es muy explicable que prendiese enseguida en él el interés por la informática y esas tecnologías que en unos años que ya se nos antojan muy lejanos, comenzaron a invadir nuestras vidas; primero tímidamente, después de forma abrupta e impetuosa. Enseguida intuyó que había que introducirse sin demora en ese mundo e incorporar esas nuevas herramientas de trabajo. En un mundo, como es el de la justicia, que no se sabe en virtud de qué maldición histórica o virus indestructible, es tan receloso e impermeable a las innovaciones y a la tecnología —resistencia que en los años ochenta todavía era más rocosa— se convirtió en un pionero y maestro doméstico y altruista de muchos colegas. Y es que en paralelo a su curiosidad intelectual y capacidad de apasionarse, discurría su tendencia a compartir. Expandir su descubrimiento de la informática se convirtió en una forma de prestar un servicio a sus amigos y colegas. Inoculó ese virus en bastantes compañeros de trabajo y amigos. Yo soy una de las afortunadas «víctimas». Y el listado es muy amplio: te aconsejaba sobre el pc más adecuado; se prestaba a acompañarte a la compra; dedicaba tiempo a enseñarte cómo se manejaba aquel rudimentario tratamiento de textos —vx— que te instalaba junto con los programas básicos; y te aseguraba que tu vida cambiaría (los macros facilitaban enormemente las tareas más burocráticas y rutinarias del Fiscal). Ese servicio gratuito, de amigo, incluía la actualización y mantenimiento. ¡Y hasta la faceta comercial —que nunca se le dio mal—¡: mi primer pc era de segunda mano. Las «primeras» manos habían sido las de Fernando de quien lo adquirí por un precio simbólico, cuando él reclamaba ya unas prestaciones superiores. El tres punto uno de la información de Fernando, superaba al previo dos punto tres. Incluía nuevas utilidades, aunque el mismo entusiasmo y la misma paciencia docente. Al tratamiento de textos, seguían las bases de datos. Muchas horas invirtió Fernando en la penosa labor de guiar mi natural torpeza tecnológica. Sé que muchos colegas le deben también sus primeros rudimentos informáticos o su apertura a ese mundo que hoy nos es connatural. Estos recuerdos resaltan otro rasgo de la personalidad de Fernando: su concepto de la amistad le llevaba a ser tremendamente generoso. No podía guardarse para él sólo un feliz descubrimiento. Todo lo bueno quería compartirlo. No regateaba tiempo, ni dedicación a sus amigos, para los que siempre estaba online. Ni toleraba injusticias, malas palabras o daños a sus amigos: su amistad era un blindado Firewall. Hace unos años, un día, enfrascado en mis funciones como Fiscal en el Tribunal Supremo, al repasar una causa penal que provenía de Sevilla y se seguía por delitos de falsedad de unos documentos mercantiles, me hizo sonreír la imagen castiza que usaba en su declaración ante el Juzgado la víctima. «¿Las firmas eran

Prólogo

falsas?» se le preguntaba derechamente. Y contestaba con un gracejo que se adivinaba tras el frío texto escrito en papel de oficio: «Más falsas que un amigo de Facebook» (se hace fácil representarse la expresión —feisbuq— proferida con acento andaluz que zanjaba con rotundidad y con una plasticidad difícil de igualar la eventual duda). Pues bien, Fernando, pese a su afición a la informática, no era un amigo de Facebook. Estaba en las antípodas de lo que quería expresar aquél testigo con esa comparación, fruto del ingenio popular. Fernando era muy amigo de sus amigos. Lo que acabo de describir en el campo de la informática es una manifestación de lo que hacía en ámbitos mucho más profundos de la vida. Me instaló el software en mis primeros pc y me enseñó con paciencia su manejo. Pero también mi software vital, las claves que me mueven en mi vida profesional, en mi vida personal y que alientan mis decisiones tienen muchas huellas de mi buen amigo Fernando que también me ayudó con igual o mayor paciencia a formatear para bien aspectos de mi carácter. Y conmigo al menos, era un fantástico antivirus. Más de una vez —ojos de amigo— detectó sin señal alguna expresa por mi parte, que algo me preocupaba o me agobiaba y se adelantaba en un provocado chat bien real, cara a cara, para ofrecer su consejo o, sencillamente, su escucha y ayudar a descargar tensiones o preocupaciones. He constatado iguales sensaciones en otros amigos de Fernando que le conocieron como yo cuando éramos universitarios y Fernando un joven, dinámico y brillante Fiscal que despertaba nuestra admiración. En algunos fueron sus consejos para encauzar su futuro profesional o sus estudios; en otros, descubrir horizontes o ayudarles en su vida personal. A algunos los reencontré después de muchos años en el funeral celebrado por Fernando unos días después de su marcha. Fernando no tenía demasiada memoria ram: era más bien olvidadizo en cuestiones pequeñas, cotidianas o de detalle: así lo recuerdo yo. Pero el hard disk (HD) de su corazón tenía muchos gigas: era capaz de albergar mucho cariño real a muchas personas. Los variados destinos que en su carrera profesional desempeñó Fernando Herrero Tejedor son también buena muestra de un talante nada acomodaticio. El derecho penal, como sucede habitualmente en la carrera fiscal, llenó sus primeros años de vida profesional. Pero todavía en la Fiscalía de la entonces Audiencia Territorial de Madrid empezó a interesarse por los derechos fundamentales descubriendo el importante papel que en esa materia había de desarrollar un Fiscal formado en la Constitución de 1978: era habitual en Fernando «presumir» de que pertenecía a la primera promoción de Fiscales de La Monarquía Constitucional. Se hizo cargo del despacho de los asuntos contencioso-administrativos en los que, al estar implicados derechos fundamentales, se había dado entrada al Fiscal (Ley 62/1978, de 26 de diciembre). La Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil

Antonio del Moral García

del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen pasó pronto a engrosar el bloque de asuntos que tenía encomendado en la Fiscalía de Madrid. Es conocido que de su implicación en esas tareas salieron trabajos académicos que siguen siendo de consulta obligada para quien se asoma al estudio de esas materias. El Tribunal Constitucional era el siguiente paso natural en quien estaba convencido del protagonismo del Fiscal que dibuja el art. 124 de nuestra Constitución en la defensa de los derechos fundamentales. Fueron muchos años en aquella Fiscalía que se ganó un merecido prestigio. También allí sus aficiones «informáticas» se pusieron al servicio de muchos compañeros alimentando una base de datos de singular valor. La Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado y la Fiscalía de lo Militar marcaron nuevas épocas en su trayectoria profesional. Pero de sus aportaciones profesionales en la polifacética dedicación de Fernando, hay que destacar una sobre todas en relación a este libro: fue pionero de la fiscalía especializada en delincuencia informática. Él puso en marcha a un grupo de fiscales diseminados por todo el territorio nacional con el entusiasmo y pasión con que afrontaba cada tarea en su vida, para dar una respuesta singular, específica, coherente y coordinada a esa nueva delincuencia. En esa época volcó su capacidad de estudio y docencia en ese campo y, como siempre, supo despertar en los fiscales delegados la ilusión que le caracterizaba y que repartió sin medida. Felicidades a los que han hecho posible este libro: por sus magníficos y útiles estudios; y, también, por la acertada idea de brindar con este tercer libro dedicado al fraude electrónico y a través de este adjunto, un homenaje al Fiscal Fernando Herrero Tejedor, el primer Fiscal de Sala Coordinador para el tratamiento de la criminalidad informática. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA Magistrado del Tribunal Supremo Madrid, 18 de diciembre de 2014.

PARTE PRIMERA

EL FRAUDE ELECTRÓNICO EN ESPAÑA: ESTADO DEL «ARTE» Y GESTIÓN PROCESAL

Capítulo 1

La responsabilidad criminal y la tipificación de las conductas en el fraude electrónico AMÉRICA BREL PEDREÑO

Abogado. Profesora Asociada Doctora Departamento de Derecho Mercantil Manuel Broseta Pont Universidad de Valencia SUMARIO: 1. Introducción. 2. Cuestiones de competencia. 2.1. Criterio general. 2.2. El agotamiento del delito y la consumación. 2.3. La investigación del autor organizador de la estafa. 2.4. El lugar de actuación de intermediario. 3. La intervención del mulero informático. 3.1. La participación dolosa del mulero. Dolo directo o eventual. 3.2. Autoría. La existencia de acuerdo previo. 3.3. El conocimiento del origen ilícito de los fondos. 3.4. La ignorancia deliberada o la obligación de conocer. 4. El delito continuado en la estafa informática. 5. El concurso de normas y delitos en relación a la estafa informática. 6. La complicidad. 7. Otras cuestiones

1. INTRODUCCIÓN Aunque se ha expuesto de manera reiterada en cada ocasión en la que se estudia la incidencia de la tecnología en cualquier ámbito, nunca es ocioso recordar que el desarrollo de la tecnología informática ha supuesto sin duda uno de los mayores avances que haya visto la humanidad y se repite hasta la saciedad la influencia en nuestras vidas de un instrumento tan versátil y poderoso. En las últimas décadas, prácticamente en dos, la informática e internet en especial se ha generalizado de una forma y con una rapidez como ninguna otra invención anterior. Es imposible a día de hoy que exista una sola actividad que de forma directa o complementaria no se beneficie de este avance, como es conocido, la rapidez en su aceptación, accesibilidad, facilidad de uso por el ciudadano no ya medio, sino incluso con pocos conocimientos. El hecho que desde nuestra propia casa o desde cualquier lugar del mundo, por remoto que éste sea, desde un teléfono o dispositivo, desde cualquier lugar, se pueda acceder a la red, supone una ventaja sin precedentes. Esta revolución sin parangón anterior en la historia obliga a reconsiderar, reformular o readaptar conceptos tradicionales a la actividad que se desarrolla a través de la utilización de medios electrónicos.

América Brel Pedreño

En el ámbito criminal esta herramienta supone a su vez un elemento extremadamente valioso para todas las operaciones fraudulentas que se pueda llegar a imaginar. Desde hace años se viene alertando de la importancia de la informática en cuanto a modernas posibilidades de delincuencia y aumento exponencial de los riesgos y no sólo en las actividades económicas tradicionales como en las tramas delictivas de tráfico de estupefacientes, blanqueo, pornografía o armas. A modo de ejemplo la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional alerta de la utilización indebida de la tecnología y del peligro fraude electrónico en el comercio mundial y la enorme incidencia que en ello tiene esta nueva herramienta y su difusión1. A principios de siglo, el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia tenía como objetivo paliar las carencias detectadas frente a este nuevo tipo de conductas que por sus especiales características transfronterizas hacen necesaria la cooperación entre Estados y no únicamente entre éstos y sus organismos públicos, tal y como se encarga de señalar en su preámbulo es absolutamente necesaria la cooperación con el sector privado. Como en cualquier campo tanto en el derecho como en otras disciplinas técnicas, la realidad siempre se adelanta a la regulación, si bien es cierto que cada vez el legislador es más consciente de los cambios, a menudo tajantes y radicales que se han producido en la sociedad y reacciona con mayor rapidez a las nuevas necesidades de regulación y protección. En cuanto a las grandes organizaciones criminales, que siempre se han servido de cualquier medio, internet y la electrónica ofrecen un campo sin límites, a menudo de difícil acceso en lo que se ha denominado web profunda o dark internet. Instrumentos como TOR2 nacidos inicialmente con otros propósitos, facilita el tan apreciado anonimato tanto en cuanto al usuario como en las comunicaciones, abriendo un camino de posibilidades a los delincuentes y de dificultades para los investigadores. Tal y como señala la resolución de las Naciones Unidas con motivo del 12º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, «el desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones y el uso cada vez más frecuente de Internet crean nuevas oportunidades para los delincuentes y facilitan la proliferación de la delincuencia»3.

Detección y Prevención del Fraude Comercial, Indicadores del Fraude Comercial, Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Nueva York 2013, disponible en www.uncitral.org, consultado 2/9/2014. TOR es el acrónimo de The Onion Router, proyecto desgajado de una investigación del USRNL, el Laboratorio Naval de Investigación de los Estados Unidos, y actualmente financiado por organizaciones de derechos civiles en pro de la libertad de acceso y la libertad de expresión en internet manteniendo el anonimato tanto del usuario como de la información. Resolución aprobada por la Asamblea General el 21 de diciembre de 2010 [sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/65/457)], 65/230. 12° Congreso de las Naciones Unidas

La responsabilidad criminal y la tipificación de las conductas…

Específicamente en los delitos económicos, en el terrorismo y en el tráfico de drogas o pornografía, internet se ha revelado como un instrumento de una enorme utilidad, difícil detección y menor riesgo en las transiciones y otras actividades desarrolladas por los delincuentes. Los organismos internacionales son unánimes y reiterativos al alertar continuamente del avance y facilidades que para la delincuencia ha supuesto esta herramienta4. No es una novedad señalar que la primera línea de fuego que ha de atender a estos nuevos retos, cuando se trata de actividades con relevancia penal, son quienes se hallan relacionados con los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y los profesionales del derecho y de manera muy relevante, la judicatura y la fiscalía. Precisamente la rapidez del desarrollo de los medios electrónicos e informáticos ha supuesto un reto de enormes dimensiones para quienes han de aplicar el derecho a las nuevas formas de comisión de los delitos. Los Tribunales de Justicia, en quienes recae la obligación y la responsabilidad de penalizar aquellas conductas tipificadas, se encuentran a menudo en la difícil situación de un encorsetamiento que impide aplicar a modos comisivos nuevos figuras pensadas para otros medios. Nadie, hace apenas unos años, podía llegar a imaginar situaciones como las actuales, no sólo porque actualmente un particular sin apenas medios (basta un teléfono móvil u ordenador de fácil adquisición y económico, sin apenas esfuerzo) puede delinquir, de forma grave, es que además puede hacerlo en masa y puede con un riesgo mínimo. Aún cuando el particular delincuente no especialmente avezado utilice los servicios y medios tradicionales de internet, contactos peer-to-peer o red entre iguales, con los enrutadores de tráfico conocidos, para las víctimas resulta muy difícil acceder a los datos y rastreo de quienes les han estafado y para los investigadores también. Mucho se ha escrito en relación al enorme esfuerzo —que siempre se antoja insuficiente— que han tenido que realizar tanto el legislador como los Tribunales, para dar cabida en la legislación e interpretar las normas de acuerdo con esta nueva realidad y ello incluso en tiempos en los que en total ausencia de previsión legal al respecto, era de muy difícil acomodo y con más frecuencia de la deseada las conductas quedaban impunes. Aún hoy, dado el carácter marcadamente complejo de muchas de las actividades realizadas a través o gracias a la utilización de los medios cibernéticos y pese a las tipificación de las conductas que ya son contempladas en las legislaciones, sigue quedando una zona difusa, controvertida

sobre Prevención del Delito y Justicia Penal,http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/ CONF.213/9 consultado el 24/8/2014. El Informe Mundial sobre las Drogas 2014, de la UNODOC, Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito así lo señala reiteradamente en sus informes anuales. http://www. unodc.org/wdr2014/

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y no únicamente en cuanto a la calificación de ciertas conductas típicas dentro de un tipo penal u otro, si no también en relación al grado de participación de los distintos intervinientes en la trama, cuando ésta existe, en las que puede ser compleja la determinación entre autor y partícipe, cuestiones reiteradamente planteadas en relación al artículo 248,2 C.P. especialmente. El objeto del presente trabajo es proceder a un análisis de las últimas resoluciones recaídas sobre las cuestiones más conflictivas, sobre este particular atendiendo desde la competencia en aquellas actividades delictivas caracterizadas por diversas fases que se desarrolla cada una de ellas en lugar distante a la tipificación, a la autoría y al grado de participación en la estafa informática.

2. CUESTIONES DE COMPETENCIA La cuestión competencial para el enjuiciamiento de los delitos informáticos en general no es a priori fácil, dado que se realizan en múltiples fases, desde lugares muy distantes, interviniendo distintas personas cada una de ellas y con un cometido diferente, lo que oscurece y diluye la necesaria claridad sobre el lugar de comisión. En el supuesto más frecuente, el consistente en la realización de transferencias inconsentidas, a consecuencia de phishing, troyanos o similares, los ideólogos del plan se localizan en una ubicación, lo pueden ejecutar en otro (el robo de claves y la orden de transferencia), el traspaso de dinero se realiza desde una cuenta habitualmente localizada en lugar distante y su depósito en una cuenta en otra ubicación distinta y desde ahí a través del mulero informático se remite a terceros a otra ubicación física, a menudo en el extranjero. No es el único supuesto típico, los fraudes utilizando tarjetas de crédito, órdenes de venta, compras fraudulentas y muchos otras modalidades se pueden cometer y de facto así sucede, de modo complejo y cada fase del operativo en una localidad distinta, afectando a sujetos distintos y distantes y por ello dificultando la determinación del ámbito competencial judicial.

2.1. Criterio general Para resolver los posibles conflictos de competencia que se suscitan en los delitos de estafa el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2005, adoptó un acuerdo en orden a clarificar esta cuestión, señalando que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. A consecuencia de lo anterior muchos y distintos juzgados pueden tener competencia para la investigación e instrucción, por lo que se atiende pormenorizadamente a cada caso en cuestión. En el referido

La responsabilidad criminal y la tipificación de las conductas…

en la resolución, se declara competente para la instrucción de la causa el juez que primero haya iniciado las actuaciones procesales y éste criterio sirve como línea general a la que atender. No obstante lo anterior no es una cuestión resuelta taxativamente, ya que la propia Sala de forma textual indica que será competente «en principio» el juez que primero investigue, y en consecuencia, hay casos en los que esta competencia se puede ver alterada. De este modo el reciente Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) de 10 julio 2014, JUR 2014\198278 para resolver la cuestión que se suscita, hace un repaso sobre las distintas sedes de relevancia en las que se comete algún elemento del tipo señalando como el primero —en orden a la comisión— el lugar de ideación del plan defraudatorio. En el caso enjuiciado, poco frecuente, coincide con el de residencia de los inculpados y que coincide también con el lugar donde obtienen los datos que son utilizados de forma ilícita, lo que es excepcional, no obstante lo cual hace hincapié en los distintos lugares donde tienen lugar algunos de los elementos de los hechos delictivos a los que atender para determinar la competencia. De este modo, se hace referencia a la trascendencia para la investigación de los hechos del lugar de actuación, donde se reciben las transferencias patrimoniales inconsentidas y se concreta el enriquecimiento ilícito. También presta atención, como posible elemento de importancia, el lugar de emisión de la orden de transferencia patrimonial, que considera relevante a efectos de determinar la comisión delictiva, por cuanto supone la concreción de la acción típica, que según se señala también consta acreditada conforme a los IP utilizados. Por último, repasando las sedes donde se cometen elementos del tipo, también se mencionan el lugar de residencia de los titulares de las cuentas corrientes víctimas del delito y el del domicilio de la entidad bancaria donde estos tienen abierta sus cuentas corrientes, que pueden ser distintos. Para el Auto que se examina, la mecánica defraudatoria a través de operaciones realizadas por medio de internet, obliga que se deba prescindir como lugar competente para la investigación judicial el de la localización física de la residencia de la víctima o de la concreta ubicación física de la sucursal bancaria donde se tengan depositados los fondos, y la razón para ello es al operar a través de la red, con utilización de claves y procedimientos informáticos, que son sustraídos, esto se realiza a través de operaciones que no precisan la presencia física del autor en las localidades donde se encuentran situadas dichas cuentas corrientes. En el supuesto, inusual, se conoce a los ideólogos del plan y quienes materialmente ejecutaron la orden de transferencia y desde dónde, siendo todo ello en la misma población, lo que aclara cuál es el tribunal competente, pero siendo lo habitual que exista diferencia entre los distintos emplazamientos, hay otros parámetros a los que atender si el caso es distinto.

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2.2. El agotamiento del delito y la consumación En el Auto de 5 marzo 2014. JUR 2014\91254 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), se resuelve una cuestión de competencia negativa planteada también en un supuesto de estafa informática a través de la técnica del phishing en el cual se realizan transferencias no autorizadas a distintos puntos de la geografía española, ingresándose el dinero en cuentas cuyos titulares resultan imputados y concluyendo que tuvo que existir concierto entre ellos. En este caso, la cuestión se dirime acordando que el tribunal competente es el del lugar donde se produce el desplazamiento patrimonial de las cuentas corrientes de las víctimas y cuyos juzgados de instrucción resultan ser quienes comienzan la instrucción en primer lugar. Razona la Sala, que aunque el perjuicio patrimonial se cause desde un ordenador situado en tres localidades distintas y distantes entre sí y en esas ciudades se hubiera efectuado la mecánica defraudatoria y el ingreso de las cantidades en las cuentas de los imputados, ello afectaría al agotamiento del delito, pero no afectaría a la consumación. Por otra parte esta Sala tiene declarado que el delito de estafa se entiende cometido en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) núm. 248/2014 de 29 mayo. JUR 2014\197125 si bien no modifica la sentencia recurrida, debido a impedimentos procesales por los términos en los que se planeta el recurso, si señala, aunque explicita que «a meros efectos dialécticos» su discordancia con la calificación de autor en un delito del artículo 248,2 CP cuando de ella ha de discreparse sin embargo, en lo relativo al grado de ejecución del delito, que se considera en todo caso consumado si bien no se haya producido el agotamiento de su resultado; y ello al haberse producido una disposición patrimonial inconsentida en beneficio del acusado, en cuya cuenta corriente fue ingresada la cantidad defraudada a la perjudicada, y con independencia de que la entidad bancaria advirtiera a tiempo la existencia del fraude y bloqueara la cuenta del acusado impidiendo que éste a su vez transfiriera el importe detraído.

2.3. La investigación del autor organizador de la estafa Si el acusado es uno de los encargados de organización de la red, el criterio para determinar el juzgado competente se modifica. Cuando se puede conocer y se investiga al autor o ideólogo de la estafa, bien por que coordine la captación

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de datos, bien porque organice la red de intermediarios, la competencia será del lugar donde este agente actúe, dirigiendo in situ las operaciones de la organización delictiva, criterio que resulta el aplicado por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en Auto de 26 junio 2014. JUR 2014\188811. Así ésta resulta ser la competencia señalada para el supuesto en el cual a consecuencia de una misma red delictiva y entramado, se perpetran varias estafas en distintos puntos de la geografía nacional. La cuestión suscitó el conflicto de competencia entre el primero de los juzgados donde se incoaron diligencias penales, a las que se fueron acumulando los procedimientos que se habían iniciado en razón del domicilio «de cada uno de los perjudicados». Así excluidos los supuestos de generalidad de perjudicados en los que por su importancia pueda ser competente la Audiencia Nacional, el Alto Tribunal concluye que la competencia para la investigación no corresponde al juzgado donde se inician las primeras diligencias penales en relación al mismo entramado delictivo sino a aquél correspondiente al lugar donde se detiene al acusado y que es desde donde estaba dirigiendo efectivamente las operaciones delictivas.

2.4. El lugar de actuación de intermediario Cuando no se conoce a los ideólogos u organizadores de la trama y sí, por el contrario, el lugar de actuación del intermediario, el mulero informático que tras recibir el ingreso en su cuenta acude a la sucursal para extraer el dinero obtenido de forma ilícita para remitirlo por correo o a través de tarjetas, el lugar desde donde se impartieron las órdenes para la transferencia, o el de emisión de los correos por parte de la empresa contratante, incluso el lugar de residencia del titular de la cuenta bancaria víctima del delito, son sedes que resultan irrelevantes a los efectos de la instrucción de la causa, como se precisa en el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) de 14 marzo 2014. JUR 2014\110990. Lo trascendente a efectos de la competencia es el lugar de actuación y de residencia del intermediario, por ser donde se reciben las transferencias y se extrae materialmente el dinero del circuito bancario para su envío a destinos en el extranjero. También, en caso que se pueda precisar, este auto señala como relevante el lugar de emisión de la orden de transferencia, pero en ausencia de éste, será competente el juzgado del lugar donde el intermediario actúa. Este criterio competencial que lo atribuye a los juzgados del lugar de actuación del intermediario ha sido reiterada en los recientes Autos del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) de 19 febrero 2014. JUR 2014\91075 y de Auto de 23 abril 2014. JUR 2014\137275 de igual Sala.

América Brel Pedreño

3. LA INTERVENCIÓN DEL MULERO INFORMÁTICO Pocas veces se encuentra a los que idean y ejecutan el phishing como en el supuesto que enjuicia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª) 18/2014 de 27 enero. ARP 2014\182. Precisamente porque no es estadísticamente frecuente poder enjuiciar a los ideólogos y autores del phishing y que el mulero interviene en una fase posterior es por lo que hay que cuestionar su participación en la estafa informática. Si partícipe es todo aquél que colabora en el hecho delictivo en sentido amplio y comprende todas las posibles formas de intervención, hay que analizar qué grado es imputable al denominado mulero informático bien en los términos de autoría del artículo 28 C.P., bien como inductor o cooperador, o bien como cómplice y plantearnos dos cuestiones previas, si efectivamente el mulero interviene en el delito de estafa informática o no y en caso de ser afirmativa la respuesta, determinar la accesoriedad o no de su participación. En relación a la autoría, el artículo 27 del CP señala que son responsables criminalmente de los delitos y las faltas los autores y los cómplices, para definir en el artículo inmediatamente posterior lo que es la autoría, siendo quien realiza el hecho calificado penalmente, bien directamente o por medio de otro. Como resulta obvio, esta cuestión no se plantea en casos en los que los hechos son cometidos por un autor individual o en casos de coautoría clara, pero si bien en algunos supuestos del fraude electrónico bien delimitados no se plantea la cuestión, la complejidad de la actuación, la intervención de distintas personas, la clara delimitación de fases en algunos casos especialmente frecuentes suponen que, la delimitación entre autor, cooperador o cómplice no sea tan nítida. A veces es difícil determinar si la aportación al hecho de alguien alcanza el rango de coautoría o es de mera complicidad5. Cómo no puede ser de otro modo, para delimitar el grado de participación se ha de partir necesariamente del concepto de autor, en sentido estricto. El derecho penal español, para no conculcar a las garantías constitucionales y de presunción de inocencia, parte de un concepto restrictivo, siendo que el autor es quien realiza el hecho por sí solo o conjuntamente o por medio de otro, lo que lo sitúa en un concepto estricto y desde un punto de vista real. No obstante lo anterior, el artículo 28 CP admite la autoría en quienes, sin realizar el hecho de la anterior manera, y partiendo del principio de la accesoriedad de la participación son castigados como tales. No son autores en el anterior sentido, de hecho la ley señala que «también serán considerados autores», no tienen la misma naturaleza pero sí la misma consideración y la misma pena.

Por todos CUELLO CONTRERAS, J. Y MAPELLI CAFFARENA, B. Curso de Derecho Penal, Parte General, Tecnos Madrid 2011, p. 149.

La responsabilidad criminal y la tipificación de las conductas…

Como señala MIR PUIG, siguiendo la teoría unitaria, no sería posible, o no se debería distinguir entre autor y partícipe ya que el delito es obra común de todos los intervinientes en él. Nuestro Código sí que efectúa una diferenciación según el grado de intervención, siendo elementos conceptualmente distintos y ello con independencia de que la consideración como autor y la pena sea la misma6. Atendiendo a la teoría del dominio del hecho, que parece imponerse doctrinalmente, es autor quien tiene el control del hecho, se suerte que domina la acción, controla su desarrollo y en su caso es quien puede interrumpirlo a su voluntad, lo que engloba la definición del art. 28 CP en cuanto se incluye al autor, al coautor en su caso y al autor mediato. La jurisprudencia viene a señalar que por lo general el hecho de aperturar una cuenta corriente con el objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a las víctimas del delito de estafa informática, encierra un hecho decisivo para la consumación del tipo, debido a que en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Para ocultar su identidad y facilitar de este modo la impunidad necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que reciba las cantidades ilegítimamente transferidas, para que con posterioridad, el autor material de la extracción de dichas cantidades transferidas, le remita las mismas por medio de empresa de envío de dinero y de este modo pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido, quedando salvaguardado porque el rastreo de quien emite las órdenes de transferencia ilícitas resulta muy dificultoso. A consecuencia de esta actividad del intermediario que es quien pone a disposición la cuenta corriente para depositar las cantidades sustraídas, esta contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario, aunque sea de modo transitorio de los fondos sustraídos, se suele considerar que integra el tipo penal de estafa informática, aunque no siempre. No obstante lo cual en todos estos casos de intervención de este denominado tercero, habitualmente conocido como mulero por analogía con el transportista personal de droga, deviene obligado analizar en qué medida y con qué conocimiento ha participado en el delito, su grado de implicación y conocimiento de la ilicitud, si éste es necesario o no como cuestiones principales. La situación plantea interesantes cuestiones, que son bien reflejadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria en la sentencia número 6(sic)/12, de 27 de febrero de 2012 (ARP 2012, 328) «en estos casos se trata de determinar la responsabilidad penal del denominado intermediario o mulero , pues es éste el

MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General, 9ª Ed. Barcelona 2011, p. 374 y ss.

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que ha facilitado todos sus datos y quien finalmente va a resultar detenido, ya que los encargados de sustraer el dinero de una cuenta e ingresarlo en otra son casi siempre personas desconocidas y que no se llega a detener». Esta práctica es cada vez más frecuente y a ello coadyuva un hecho externo que no tiene en principio nada que ver con el ánimo de delinquir pero que provoca que personas que con seguridad inicialmente nunca se habían planteado actividad ilegal o siquiera sospechosa, intervienen incitados por desconocidos a realizar trabajos de intermediación presuntamente legales o como mínimo cuestionables que con frecuencia se comprenden y califican por los tribunales como actividades comprendidas dentro del delito de la estafa informática. No obstante si bien es mayoritaria la línea jurisprudencial y doctrinal que engloba la participación del intermediario mulero dentro del 248,2 C.P. ni siquiera a día de hoy existe unanimidad en la cuestión ni por parte de la doctrina ni de los tribunales. La línea defensiva habitual que se utiliza por la representación letrada ante una acusación de colaboración del mulero en el delito de estafa informática es la alegación de desconocimiento por parte del acusado sobre el origen ilícito de los fondos, la ignorancia de la ilicitud de la operación, la creencia en la veracidad de la oferta de trabajo —en caso de que ésta exista, que suele ser lo habitual— y que en suma estos acusados han sido engañados a su vez, y que han actuado sufriendo un error en su actuación. Como colofón se representan como víctima de los scammers, quienes son en realidad los auténticos responsables debido a que son los que transfieren el dinero obtenido ilícitamente a las cuentas de los intermediarios para que ellos lo transfieran a los verdaderos cerebros de la operación. En este sentido el reciente auto de Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) de 19 febrero 2014. JUR 2014\91075, ya citado cuando se ha tratado de la cuestión competencial, precisamente pone de manifiesto que la propia dinámica comisiva está pensada para hacer verosímil el engaño, dando al intermediario la condición de víctima de los «scammers», que son quienes desde el extranjero transfieren el dinero apropiado a las cuentas de colaboradores, conscientes o inconscientes, situados en España. La responsabilidad de los «muleros» dependerá entre otras variables de si tienen o no conciencia del origen ilícito del dinero. En la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, la Sala aplica como criterio para discernir esta cuestión en la existencia o no de acuerdo entre los ideólogos o scammers y los muleros, acuerdo que puede ser expreso o tácito, pero que no es el único requisito a tener en cuenta ya que además de la inexistencia de acuerdo cuando sea el caso, «es necesario que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero». En este caso y cumplidos estos