EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos
JUAN
JORGE FAUNDES PEÑAFIEL
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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Esta obra se enmarca en el Proyecto FONDECYT Regular Proyectos de inversión en nuevas energías renovables y sus efectos sobre comunidades indígenas: estudio de la Nueva Institucionalidad Ambiental y sus brechas en perspectiva de Justicia Ambiental, N°1210706 (2021-2025).
© Juan Jorge Faundes Peñafiel
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Directores de la colección Derecho internacional
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Comité Editorial
Luis Almagro
Silvia Fernández de Gurmendi
Joaquín González Ibáñez
Claudio Grossman Guiloff
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Humberto Sierra Porto
Sylvia Steiner
Antonia Urrejola Noguera
Capítulo II
Índice AGRADECIMIENTOS ...................................................................... 13 PRÓLOGO ........................................................................................ 15 Pablo Antonio Fernández Sánchez INTRODUCCIÓN ............................................................................ 21 Capítulo I EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL: ANTECEDENTES GENERALES Y CONCEPTOS NECESARIOS 1. EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL COMO CATEGORÍA NORMATIVA ........................................... 35 2. APROXIMACIONES PARA DEFINIR EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL ............................................ 37 3. LAS “MINORÍAS” Y “GRUPOS VULNERABLES” COMO TITULARES DEL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL ................................................................................... 38 4. LOS “PUEBLOS INDÍGENAS” Y OTROS “GRUPOS TRIBALES” O “AFRODESCENDIENTES” COMO TITULARES DEL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL............. 43 5. EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL ¿DERECHO HUMANO O DERECHO FUNDAMENTAL? ............................. 47 6. DIÁLOGO ENTRE TRIBUNALES REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS ....................................................................... 52
EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL EN LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. FUENTES EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS ......................................................................................... 56 1.1. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial: ................................ 56 1.2. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el “derecho a participar en la vida cultural”:.. 57 1.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el derecho humano a la identidad cultural como derecho de las minorías nacionales .......................................................... 58 2. FUENTES ESPECIALIZADAS Y REGIONALES EN MATERIA CULTURAL ................................................................................... 60
10 Índice 3. FUENTES ESPECIALIZADAS EN RELACIÓN CON PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES ............................................................ 71 4. LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CADH) ................................................................................ 75 4.1. Normas de base para la “interpretación evolutiva”: .......... 76 4.2. Los derechos de la CADH que justifican el derecho humano a la identidad cultural: .................................................. 77 4.3. Los derechos sociales en CADH y el derecho humano a la identidad cultural: ............................................................. 80 5. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (CEDH) 81 5.1. Los derechos del CEDH que expresan el derecho humano a la identidad cultural: ....................................................... 83 5.2. La cláusula “necesario en una sociedad democrática”........ 85 5.3. El protocolo 15 del CEDH y el margen de apreciación nacional ................................................................................ 86 6. EL CONSEJO DE EUROPA, LAS MINORÍAS NACIONALES Y LOS ROMANÍ: RESOLUCIONES Y RECOMENDACIONES .... 88 7. SÍNTESIS DEL EXAMEN DE LAS FUENTES EN RELACIÓN AL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL ....... 90
LAS DOCTRINAS INTERPRETATIVAS DE LA CORTE IDH Y TEDH 1. LA DOCTRINA INTERPRETATIVA DE LA CORTE IDH .......... 94 1.1. El control de convencionalidad .......................................... 96 1.2. Panorámica crítica del control de convencionalidad y la hermenéutica de la Corte IDH .......................................... 114 1.3. Perspectivas dialógicas para la supervisión interamericana 127 2. LA DOCTRINA INTERPRETATIVA DEL TEDH ........................ 135 2.1. El margen de apreciación nacional..................................... 135 2.2. El TEDH, niveles y naturaleza de su supervisión ............... 158 2.3. Panorámica crítica del margen de apreciación como hermenéutica del TEDH .............................................................. 161 2.4. El Protocolo 15 del CEDH y el margen de apreciación convencional ........................................................................... 165 3. RAZONAMIENTOS COMPARADOS SOBRE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y EL MARGEN DE APRECIACIÓN EN TORNO AL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL .......................................................................... 169
Capítulo III
2.4. La interdependencia de los derechos a la propiedad, a la vida e identidad cultural (artículos 1.1, 2, 24 CADH) ....... 205
2.5. Interdependencia de los derechos: a la propiedad, al medio ambiente, al agua y saneamiento, a la alimentación adecuada, a la participación (consulta) y derecho a la identidad cultural (arts. 1.1, 2 y 26 de la CADH) ............................. 220
2.6. Derecho humano a la identidad cultural y derecho a la participación en la vida cultural a la luz del 26 de la CADH ..... 225
2.7. Derecho a la identidad cultural como filtro hermenéutico 228
2.8. Derecho a la identidad cultural un derecho matriz y valor democrático transversal en la comprensión de la Corte IDH 234
3. RAZONAMIENTO DE LA CORTE IDH EN RELACIÓN AL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL............. 240
Capítulo V
EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL EN EL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
1. DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL Y LAS DEMANDAS DEL PUEBLO SAMI ..................................................................... 247
1.1. Consideraciones preliminares sobre el derecho humano a la identidad cultural y los pueblos indígenas que habitan en Europa .......................................................................... 247
Índice 11
EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS 1. EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ANTES DE 2001 ........................................................................................ 176 1.1. El derecho a la identidad cultural en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ............................... 177 1.2. Jurisprudencia de la Corte IDH sobre los pueblos indígenas previa a 2001 .................................................................... 187 2. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH Y EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL ............................... 193 2.1. El derecho de propiedad como base de la identidad cultural de los pueblos indígenas (desde 2001 en adelante) ............. 193 2.2. La dimensión religiosa inmaterial o intangible del derecho humano a la identidad cultural .......................................... 195 2.3. Derecho a la participación política y derecho humano a la identidad cultural .............................................................. 199
Capítulo IV
2.1. Derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) en relación con el artículo 1 del Protocolo 1 y 14 del CEDH .......
2.2. Derecho a la identidad étnica en relación a minorías (artículo 8 y 14 CEDH)
2.4. La libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 9 CEDH)
12 Índice
Decisiones
Comisión
Humanos sobre derechos del Pueblo Sami ......................................... 248
Jurisprudencia
Sami:
Protocolo 1 .................................................................. 259
1.2.
de la
Europea de Derechos
1.3.
del TEDH sobre los derechos del Pueblo
artículos 6 y 8 del CEDH, en relación al artículo 1 del
NACIONALES:
271
2. JURISPRUDENCIA DEL TEDH SOBRE GRUPOS Y MINORÍAS
ARTÍCULOS 8, 9, 10, 11 Y 14 DEL CEDH, Y ARTÍCULOS DEL PROTOCOLO 1..............................................
271
289
............................................................
CEDH en
............................. 295
2.3. El TEDH y la prohibición de discriminación del artículo 14 del
relación con las minorías
y: el derecho de las minorías a manifestar su religión junto con otros y a no declararla, la prohibición de discriminación (art. 14 CEDH) y la libertad de expresión (artículo 10 CEDH) . ......................................................... 316 2.5. Libertad de asociación y de reunión de minorías, con fines étnico, culturales, lingüísticos, educativos o religiosos (artículo 11, 9, 10 y 14 CEDH) ................................................ 332 3. RAZONAMIENTO DEL TEDH EN RELACIÓN AL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL ................................ 350 CONCLUSIONES ............................................................................. 359 1. EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL Y SU FUNDAMENTACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL ... 359 2.. LAS DOCTRINAS INTERPRETATIVAS DEL TEDH Y DE LA CORTE IDH .................................................................................. 360 3. CONFIGURACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL: JUSTIFICACIÓN “AUTÓNOMA”, TITULARES, CONTENIDO .................................... 362 4. UN NÚCLEO MÍNIMO COMÚN, COMO DIÁLOGO ENTRE TRIBUNALES REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN TORNO AL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL.......................................................................... 366 5. REFLEXIONES FINALES ............................................................. 369 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................ 373
AGRADECIMIENTOS
Dedico este libro a Mi Madre.
Agradezco a mi familia y a todos y todas quienes de una forma u otra contribuyeron a que concluyera la tesis doctoral que dio lugar este libro. Son años de vidas mudadas, continentes, ciudades, Pandemia, universidades y bibliotecas, imposibles de recordar a todos/as.
Y en un falible resumen, gracias a Cristobal, Silvina y Patricia, quienes me alentaron, en especial durante los difíciles tiempos pandémicos, siendo los más entusiastas y críticos lector y lectoras. A mis amigos del “Brachil”, compañeros/as de ruta desde Heidelberg. A Vladimir y la ULA de Mérida por permitirme vivir la Amazonía indígena y poder contarla más allá de los textos; a maría Eugenia y el Departamento de Histórica de América, en la Universidad de Sevilla; al Centro de Derechos Humanos de la UBA en Buenos Aires; al Max Planck Institut de Heidelberg, Alemania; a UniCEUB y su programa de Maestría y Doctorado de Brasilia; y al Centro de Derechos Humanos de la UDP. A Camila y Liz. A Manuel, quien me entregó el tiempo que no tiene en la etapa final.
A la Universidad Autónoma de Chile cuyo respaldo ha sido fundamental, especialmente a los decanos y autoridades de la Facultad de Derecho: el Dr. Sebastián Bozzo, el Dr. Rodrigo Barcia, el Dr. Andrés Delgado, la Dra. Andrea Lucas, Francisco Lujbetic y Valeska Rivas.
A David, amigo entre continentes, cuyo entusiasmo me llevó hasta Sevilla y cuya ayuda ha sido fundamental.
Agradecimiento muy especial para el Dr. Pablo Antonio Fernández Sánchez, Catedrático del Departamento de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de la Universidad de Sevilla, director de tesis generoso en conocimientos, de cordialidad única y rigor solo comparable con su paciencia.
En Llifén, “el Paraíso”, febrero de 2023.
T.
PRÓLOGO
Hace algunos años me escribió una compañera del Instituto Hispano-Luso-Americano y Filipino de Derecho Internacional (IHLADI) para que pudiera recibir en Sevilla al Prof. Juan Jorge Faundes Peñafiel. Cuando me llamó por teléfono y organizamos la logística de su estancia en Sevilla, fui a recogerlo a su lugar de residencia temporal, la Escuela de Estudios Hispano Americanos, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas de España, cuya sede está en el centro de la ciudad.
Tomamos un café inicial y estuvimos paseando por la ciudad, mientras hablábamos de sus intereses científicos. Él ya era doctor pero quería hacer una segunda tesis doctoral en la Universidad de Sevilla y me pidió mi concurso. Yo no soy experto en el derecho a la identidad cultural pero sí había codirigido un amplio proyecto de investigación, del Ministerio de Educación español, sobre el Diálogo entre la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De esa confluencia nace la idea de centrar el objeto de esa segunda tesis doctoral que, finalmente, abordaría el tema de su mayor interés pero encuadrado en un marco jurisprudencial de continentes tan dispares pero tan iguales como América y Europa.
La disparidad lo baña todo, pero también el marco común de los valores, los principios y las obligaciones en materia de derechos humanos. No hay un precepto común de protección del derecho a la identidad cultural. Por tanto, se debería abordar el análisis desde la perspectiva de los valores comunes y de otros derechos protegidos. Ahora bien, el foco iba a generar algunos problemas metodológicos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos dispone de unos mecanismos para situar la protección del mundo indígena de los que no dispone el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras cosas por la diversidad de modelos porque, mientras en América, los pueblos indígenas constituyen importantes comunidades humanas, en
Pablo Antonio Fernández Sánchez
Europa, son escasos, aunque muy numerosos los casos de minorías étnicas, nacionales, etc.
¿Podríamos encontrar elementos comunes que pudieran dirigir la investigación hacia la identificación de la existencia de un derecho humano a la identidad cultural?
Los comienzos no fueron fáciles porque la inscripción del Prof. Faundes en el Programa de Doctorado, en la distancia (él debía seguir en Chile con su actividad profesional), la pandemia, las dificultades de concepciones de procedimientos administrativos y los no pocos desencuentros metodológicos, dificultaron la trayectoria.
Sin embargo, el Prof. Faundes fue disciplinado, hasta la extenuación. Vino a Sevilla en múltiples ocasiones, hablamos por teléfono y por videoconferencia durante el tiempo de los distintos confinamientos y, por fin, encontramos el necesario entendimiento entre docente y discente. Es verdad que el Dr. Faundes necesitaba siempre un convencimiento. Verlo todo muy claro, pero cuando se convencía, como he dicho, era muy disciplinado y avanzábamos mucho.
La estructura fue cambiando a medida que se iba avanzando en el análisis. Sin embargo, no supuso ningún problema porque habíamos convenido adecuadamente el marco metodológico. Las fuentes no generaron más dificultad que el de la ubicación porque el ya traía claro la naturaleza de las mismas. No era un doctorando clásico sino que traía ya, de fábrica, esta lección aprendida.
Esto facilitó o precipitó, según se vea, la necesidad de establecer un cartesianismo racionalista que derivó en empirismo lockeano, es decir, marcar claramente los conceptos y las fuentes para aproximarse luego a las doctrinas y al contenido establecido en ellas del derecho humano a la identidad cultural.
En la tesis del Dr. Faundes no hay divisiones dualistas sino un planteamiento necesario entre las concepciones generales y la identificación del derecho humano a la identidad cultural en las distintas fuentes del derecho internacional (parte general) y la jurisprudencia y doctrinas empíricas que llenan de contenido la pretensión última que es la corroboración de la existencia de un derecho humano a la identidad cultural (parte concreta).
Ello justifica la estructura del libro que tiene el lector entre sus manos, aunque no hayan sido señaladas las Partes.
16
Obviamente, algunos aspectos generalistas se pueden poner en tela de juicio porque se trata de elucubrar desde la doctrina. Sin embargo, el Dr. Faundes no engaña. No pretende sentar cátedra, porque en su honestidad intelectual, el mismo lo reconoce, incluso con modestia, establece unas conclusiones, al respecto.
En su análisis, el Dr. Faundes se muestra satisfecho de su identificación de la distinta naturaleza individual y grupal del derecho a la identidad cultural. Ello es una inducción favorecida por la inestimable jurisprudencia manejada.
La mayor dificultad ha estado en el adentramiento de los vericuetos del sistema de protección europea de derechos humanos. El sistema interamericano le era más próximo, pero el europeo tiene características diferentes que requirió de aproximaciones distintas. Además de ello, la concepción de pueblo indígena o minorías difiere en ambos sistemas. Las realidades de América y Europa en estas cuestiones, pues, dificultaban la identificación del derecho a la identidad cultural.
Como puede observarse, en el título no aparece vinculado el derecho a la identidad cultural al concepto de pueblos indígenas, sino a grupos diversos, incluso los grupos vulnerables o los grupos victimizados. Por qué, entonces, hablar de diálogo. Es solo por una convergencia de las distintas jurisprudencias de los tribunales americanos y europeo o se trata de algo de mucho mayor alcance.
El Dr. Faundes considera fundadamente que la diversidad cultural es un valor democrático común en los dos sistemas de protección de derechos humanos. Si esto es así, se puede entender que es necesario una identificación de las doctrinas de ambos tribunales que sirva de nexo común para establecer el contenido del derecho humano a la identidad cultural y a la identificación de sus titulares.
Solo la cross fertilization de ambos sistemas hará posible la convicción de la existencia de este derecho. El propio investigador se sirve, precisamente, de los aspectos comunes y de su tratamiento, teniendo en cuenta la valoración o la utilización de los argumentos jurídicos del otro. Ello le lleva a la consideración de la existencia de un diálogo jurisprudencial que el autor identifica, estudia, analiza y concluye.
Prólogo 17
Pablo Antonio Fernández Sánchez
Era un trabajo complejo, incluso para una persona experimentada como el Dr. Faundes. Las circunstancias, además, han sido penosas, por las dificultades de viajes que durante este periodo hemos tenido. A pesar de ello, la admirable vocación del Dr. Faundes, ha facilitado el alcance de los fines propuestos.
Por todo ello, espero que cualquier lector tome conciencia de la dificultad intrínseca del tema, así como de la complejidad de comparar sistemas y situaciones tan diferentes para alegrarse, conmigo, de la culminación exitosa de esta empresa, por parte del Dr. Faundes.
Cuando llegó el momento de la defensa de la tesis doctoral, núcleo del libro que estoy prologando, sabíamos que la bondad de la tesis debería contar con expertos muy cualificados. Ello, obviamente, elevaría el nivel de exigencias en la defensa pero, también aportaría un valor añadido. Por ello, el Dr. Javier García Roca, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid e Investigador Principal de los proyectos de investigación de I+D del Ministerio de Educación sobre Diálogo entre el Sistema Americano y Europeo de Derechos Humanos y tan ampliamente citado en el libro, tenía que estar en el citado Tribunal.
Igualmente debería estar la Dra. María Teresa Infante Caffi, Embajadora chilena, Magistrada del Tribunal Internacional de Derecho del Mar y académica de la Universidad de Chile, tendría que ser otro valor añadido. Su disponibilidad fue totalmente generosa.
De la misma manera, la Dra. María Teresa Ponte Iglesias, Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Santiago de Compostela, gran experta en temas jurídicos de América Latina, se puso a nuestra disposición y contamos con ella.
Por parte de la Universidad de Sevilla, dos miembros de nuestro Departamento fueron destacados miembros del Tribunal, el Dr. Joaquín Alcaide Fernández, Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Sevilla y la Dra. Adriana Fillol Mazo, Profesora Ayudante Doctor de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Sevilla.
Gracias a todos ellos por su disponibilidad y entrega. Felicidades al Dr. Faundes, por su esfuerzo, por su valiosa contribución al estudio de este
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tema y por la obtención del sobresaliente cum laude, por unanimidad, tras su excelente defensa el pasado y memorable 18 de marzo de 2022.
Algeciras, 23 de mayo de 2022
Pablo Antonio Fernández Sánchez Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Universidad de Sevilla
Prólogo 19
