SÉRGIO BENTO DE SEPÚLVIDA JÚNIOR
PRECEDENTES E SEGURANÇA JURÍDICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
São Paulo 2020
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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SÉRGIO BENTO DE SEPÚLVIDA JÚNIOR
PRECEDENTES E SEGURANÇA JURÍDICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ATUALIZADOS COM NOVOS ENUNCIADOS DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS (FPPC) E DA ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS (ENFAM) SOBRE PRECEDENTES DE 2019 QUESTÕES DE CONCURSOS E OAB
2ª edição. Revista, ampliada e atualizada
São Paulo 2020
SUMÁRIO AGRADECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 DEDICO O PRESENTE LIVRO, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2. SISTEMAS COMMON LAW E CIVIL LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2.1 SISTEMA DE COMMON LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.1.1 SURGIMENTO E PERÍODO HISTÓRICO . . . . . . . . . . . . . 22 2.1.2 CARACTERÍSTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.2 SISTEMA DE CIVIL LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2.2.1 SURGIMENTO E PERÍODO HISTÓRICO . . . . . . . . . . . . . 29 2.2.2 CARACTERÍSTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2.3 DIFERENÇAS ENTRE OS SISTEMAS DO COMMON LAW E CIVIL LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2.4 CIVIL LAW E COMMON LAW NO DIREITO COMPARADO 34 2.4.1 PAÍSES DO CIVIL LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.4.2 PAÍSES DO COMMON LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.5 COMMON LAW E CIVIL LAW NO DIREITO BRASILEIRO . 37 2.5.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. STARE DECISIS PARA UM MELHOR SISTEMA DE PRECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.1 CONCEITO DO STARE DECISIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.1.1 SURGIMENTO DO STARE DECISIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.1.2 O STARE DECISIS COMO INSTRUMENTO DE SEGURANÇA JURÍDICA E ACESSO À JUSTIÇA NO DIREITO BRASILEIRO À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.2 RATIO DECIDENDI/HOLDING E OBTER DICTUM . . . . . . 52
SUMÁRIO 5
3.3 TÉCNICAS PARA UTILIZAÇÃO DOS PRECEDENTES . . . . . . 54 3.3.1 DISTINGUISHING E OVERRULING . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3.3.2 ANCIPATORY OVERRULING E PROSPECTIVE OVERRULING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3.3.3 SIGNALING, TRANSFORMATION, OVERRIDING E REVERSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.4 EFICÁCIA DOS PRECEDENTES: VINCULANTE OU OBRIGATÓRIA E PERSUASIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3.5 PRECEDENTE COM APLICAÇÃO VERTICAL E HORIZONTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3.6 PRECEDENTES DAS CORTES SUPREMAS (STF E STJ) . . . . . 63 3.6.1. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . 63
3.6.2 PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3.6.3 AS CORTES SUPREMAS (STF E STJ) SUA FUNÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A RESPONSABILIDADE QUE DEVEM TER COM OS PRECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4. PRECEDENTES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . . . . . . 69 4.1 CONCEITO DE PRECEDENTE (RONALD DWORKIN) . . . . 70 4.1.2 A DIFERENÇA DE PRECEDENTE COM OUTROS INSTITUTOS SEMELHANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4.2 PRECEDENTES COMO FONTE DO DIREITO . . . . . . . . . . . . 77 4.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS PRECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 4.3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 4.3.2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE . . . . . . . . . 80 4.3.3 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . 80 4.3.4 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4.3.5 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4.4 COMO ALCANÇAR A ÉTICA NOS PRECEDENTES . . . . . . . . 82 4.5 VALORIZAÇÃO DOS PRECEDENTES NCPC . . . . . . . . . . . . . . 83 4.6 PRECEDENTES E FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NCPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4.7 NOÇÃO BÁSICA DE INSTITUTOS VINCULADOS AOS PRECEDENTES NCPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
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4.8 APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES NOS SISTEMAS PROCESSUAIS, ADMINISTRATIVOS, ELEITORAIS, TRABALHISTAS E UMA ANÁLISE A PARTIR DO ART. 15 DO NCPC . . . 88 4.9 PRECEDENTES COMO MEIO DE ACESSO À JUSTIÇA ANÁLISE NUMA VISÃO CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . 89 4.10 OS DOUTRINADORES PRÓS E OS CONTRAS AOS PRECEDENTES NCPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 5. SEGURANÇA JURÍDICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 5.1 CONCEITO DE SEGURANÇA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . 91 5.2 A LIGAÇÃO ENTRE PRECEDENTES E SEGURANÇA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 5.3 O RESPEITO AOS PRECEDENTES GERA SEGURANÇA JURÍDICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . . . . 94 5.4 A JURISPRUDÊNCIA LOTÉRICA UM MAL DO JUDICIÁRIO QUE DEVE SER SANADO E SUA IMPLICAÇÃO NA SEGURANÇA JURÍDICA E ANÁLISE A PARTIR DO ART. 926 DO NCPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 5.5 APLICAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA NO NCPC . . . . . 101 6. CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 7. ENUNCIADOS DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS (FPPC) E DA ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS (ENFAM) SOBRE PRECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 8. LEITURAS SELECIONADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 8.1 A TÉCNICA DO PRECEDENTE E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 8.2 A FUNÇÃO DAS CORTES SUPREMAS E O NOVO CPC . . . . 137 8.3 RESENHA DO LIVRO CORTES SUPERIORES E CORTES SUPREMAS: DO CONTROLE À INTERPRETAÇÃO, DA JURISPRUDÊNCIA AO PRECEDENTE DE DANIEL FRANCISCO MITIDIERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 8.4 O HOMEM-ARANHA E A TEORIA DOS PRECEDENTES: COM GRANDES PODERES VÊM GRANDES RESPONSABILIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 8.5 PRECEDENTES E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 8.6. STJ CHEGA A MIL TEMAS REPETITIVOS E REAFIRMA
SUMÁRIO 7
PAPEL DE CORTE DE PRECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 8.7. DA JURISPRUDÊNCIA AOS PRECEDENTES . . . . . . . . . . . . 165 8.8. ATIVISMO JUDICIAL PARA QUEM E POR QUÊ? . . . . . . . . 177 8.9. SEGURANÇA JURÍDICA E RETROATIVIDADE JURISPRUDENCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 8.10 DECISÃO DA MINISTRA ROSA WEBER, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS 152.752 PARANÁ, EXEMPLO DA UTILIZAÇÃO DOS PRECEDENTES E O STARE DECISIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 8.11 A NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DO PARADIGMA INTERPRETATIVO /APLICATIVO DAS SÚMULAS NO BRASIL, EM DECORRÊNCIA DA MODIFICAÇÃO EMPREENDIDA NO NOVO CPC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 8.12. RESOLUÇÃO Nº 235 DE 13/07/2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 9. QUESTÕES DE CONCURSOS E OAB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
“Filho meu, se aceitares as minhas palavras, e esconderes contigo os meus mandamentos, Para fazeres o teu ouvido atento à sabedoria; e inclinares o teu coração ao entendimento; Se clamares por conhecimento, e por inteligência alçares a tua voz, Se como a prata a buscares e como a tesouros escondidos a procurares, Então entenderás o temor do Senhor, e acharás o conhecimento de Deus. Porque o Senhor dá a sabedoria; da sua boca é que vem o conhecimento e o entendimento”. BÍBLIA SAGRADA. Provérbios 2:1-6
AGRADECIMENTOS A Deus, criador do céu e da terra, por ter me concedido sabedoria, esperança e amor, abençoando cada momento do desenvolvimento deste trabalho. A vida se torna bela quando há Deus nos guiando em nosso caminho, Ele é a rocha em que podemos confiar. Ao ilustre Alexandre Ávalo Santana, pela capacidade que tem com o Direito e, especialmente, com o Processo Civil. É uma grande honra ter como orientador um dos maiores processualistas do Brasil, embora represente também uma enorme e pesada responsabilidade. Obrigado pelas críticas, sugestões e empenho, imprescindíveis ao sucesso deste trabalho de graduação em Direito. Ao grande amigo Ricardo Sampaio, por ter me ajudado na escolha do tema, algo fundamental a todo ordenamento jurídico pátrio. As leituras das revistas jurídicas e as suas sugestões foram fantásticas.
DEDICO O PRESENTE LIVRO, Aos meus pais, Sérgio e Maria, pois cultivaram os seus princípios em minha vida, e, portanto, merecem minha admiração e amor. Que Deus os abençoe sempre. Aos meus irmãos, Paulo Sérgio e Wellington, que a sabedoria e o sucesso estejam com vocês. E à minha irmã Mônica, in memoriam. À minha sobrinha, Pryscylla, a esmeralda preciosa dada por Deus à nossa família. E à virtuosa mulher, Aparecida. De modo especial, à Khariny, mulher virtuosa, talentosa, empreendedora e linda. Ademais, obrigado por estar ao meu lado e cada dia possamos buscar todos nossos sonhos e planos que vamos realizá-los com sucesso e que senhor Deus venha dá sempre muita sabedoria e humildade a nós dois em nossa caminhada. Somos nós KS. Ao senhor Claudemir e dona Ana, empreendedores de sucesso que admiro muito e pelo caráter e integridade de vocês, que Deus possa lhes dá sempre muita sabedoria e saúde. Ainda mais, ao Pedro e à Kharol, lindo casal e unidos formam o par perfeito um do outro. À minha avó, Francisca das Chagas, por tudo que representa para mim e pelo exemplo de amor, conquista e humildade. Aos meus tios, Francisco e Francisca, por representarem para mim a imagem dos meus pais. Igualmente, aos meus tios José Batista, Jefferson e Cristiane, José Coelho e Juliana, Jorge e Lindalva, Getúlio e Neumann, Getúlio e Cleide, pela amizade e pelo carisma. Ao meu primo Renan, pela amizade. E ainda à Fernanda e Francisco por fazerem parte de nossa família. Aos meus amigos Estiferson Isidoro, Giuliano Kanashiro, Áurea Larocca, Ricardo e Rita Daniele, pela amizade que será levada para o resto da minha vida. A todos juristas brasileiros, que possam tirar grande utilidade da consulta deste trabalho. Que Deus abençoe a vida de cada um que leia este trabalho e que conceda muita saúde, amor, paz e sucesso a todos.
ABREVIATURAS Art. = artigo AMB = Associação dos Magistrados Brasileiros ADIN= Ação Direta de Inconstitucionalidade ADC= Ação Declaratória de Constitucionalidade ADO= Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADPF= Arguição de descumprimento de preceito fundamental CF = Constituição Federal CLT = Decreto – Lei n. 5.452, de 1º- de maio de 1943 – Consolidações das Leis do Trabalho CPC/39 =Decreto- Lei n. 1.608, de 18 de setembro 1939 – Código de Processo Civil de 1939 CPC/73 = Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil de 1973 CNJ = Conselho Nacional de Justiça ENFAM = Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados EC = Emenda Constitucional FPPC= Fórum Permanente de Processualistas Civis IRDR = Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas IAC = Incidente de Assunção de Competência LINDB = Decreto – Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LOMAN= Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional NCPC ou CPC/2015 = Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 – Novo Código de Processo Civil
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RE = Recurso Extraordinário REsp = Recurso Especial RISTF= Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTJ= Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça STJ = Superior Tribunal de Justiça STF = Supremo Tribunal Federal TRFs= Tribunais Regionais Federais TJs= Tribunais de Justiça dos Estados e/ou Distrito Federal e Territórios v.g. = verbi gratia (expressão latina que significa “por exemplo”)
1. INTRODUÇÃO A judicialização crescente no Poder Judiciário pelos cidadãos que esperam que seus problemas sejam solucionados com a efetivação de seus direitos, muitas vezes não obtém o êxito desejado, tendo em vista que os Tribunais Superiores não conseguem ter harmonia em suas decisões judiciais, principalmente o Superior Tribunal de Justiça – STJ e o Supremo Tribunal Federal – STF, ou seja, em suas jurisprudências, ou melhor, nos precedentes faltam-lhes estabilidade, integridade e coerência. Os demais órgãos do Poder Judiciário das instâncias inferiores não obedecem aos julgados dos Tribunais Superiores, pois, eles mesmos não respeitam o que decidem e como vão dar exemplo se agem de forma errada? Assim, as garantias constitucionais do acesso à justiça e da segurança jurídica dos sujeitos processuais que buscam o judiciário são frontalmente atingidas. Com a insegurança no Poder Judiciário, entram em cena e de forma muito evidente os precedentes e a segurança jurídica, para fazerem com que as decisões judiciais sejam respeitadas e que não haja supressas para atingir direitos concretizados, v.g., o art. 5, inciso XXXVI, da CF. Ademais, espera-se que haja fundamentação adequada quando da distinção ou superação do precedente. A estruturação do trabalho foi delineada em quatro capítulos. O primeiro capítulo, intitulado como Sistemas Common Law e o Civil Law. O common law tem o direito Inglês como sua base e a Inglaterra expandiu a utilização da importância de jurisprudência, ou melhor os precedentes, apresentando o Direito estável, integro e coerente. A Revolução Inglesa de 1688 deu início ao sistema do common law. Porém, há que se destacar que, antes da revolução mencionada, o Juiz Edward Coke já havia julgado o caso Bonham, em 1610, estabelecendo aquele sistema do common law como regra que deveria ser seguida pelo ordenamento jurídico como um todo. Ademais, o caso do Beamish v. Beamish de 1861, sobre a vinculação dos precedentese House of Lords (Câmara dos Lordes) estabeleceu a teoria do stare decisis, ou seja, fidelidade ao precedente do passado para vincular o caso presente e que também deve ser obedecido pelos demais órgãos judiciários inferiores. O stare decisis deu uma melhor funcionalidade para o common law, para ter
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previsibilidade, igualdade e racionalidade. O núcleo aqui são os precedentes no common law e são vinculativos. No sistema do civil law, o Direito Romano, é base de sua estrutura, v.g., a Lei das XII tabuas e o Corpus Iuris Civilis. Ademais, o grande fator para o surgimento e período histórico do civil law, foi a Revolução Francesa de 1789. Na mencionada revolução, o magistrado estava estritamente submisso à lei para poder decidir qualquer caso quando solicitado pela sociedade. O Código Civil de Napoleão Bonaparte, em 1804, foi muito importante para a resolução da crise que se havia instalado pela Revolução Francesa. Ademais, o ponto central aqui é a submissão estrita da lei. Porém, há precedentes no sistema do civil law, porque são destituídos de racionalidade, são ignorados e não vinculam. No direito comparado, pertencem ao sistema civil law países como Itália, França, Alemanha e Portugal e ao common law os Estados Unidos da América e a Inglaterra. Além disso, há uma nova concepção do sistema de civil law no direito brasileiro, por causa da globalização do direito, impacto do constitucionalismo, recepção legislativa e, para alguns, por causa da influência do ativismo judicial. Nosso direito apresenta uma forma mista do civil law e do common law, tendo interdependência e ligação mútua entre eles. A evolução dos precedentes no direito brasileiro deu-se desde a Lei nº 8.038/90 (Lei dos Recursos Extraordinário e Especial), que instituiu normas procedimentais para os processos perante o STJ e o STF, mais precisamente o art. 38. O Código de Processo Civil 1973 - CPC/73, v.g. os arts. 285-A e 475, § 3º, entre outros, impunham evidências notáveis. No entanto, foi por intermédio da Emenda Constitucional – EC, nº 45, de 8 de dezembro de 2004, que os precedentes ganharam mais destaque na ordem jurídica brasileira. Enfim, é notória a relevância dos precedentes no direito brasileiro antigo e em tempos atuais, pois, sendo disciplinado em várias normas legais, como analisado anteriormente no CPC/73 é também de forma eficaz no Novo Código de Processo Civil - NCPC, nos arts. 926, 927, 928, 489, no § 1º e nos seus incisos V e VI. O segundo capítulo, com o título Stare Decisis, para enfatizar um Melhor Sistema de Precedentes, procurou demonstrar que a teoria do stare decisis é fundamental para o sistema de precedentes, no que diz respeito a toda a sua funcionalidade. O surgimento da teoria mencionada notabilizou-se sob duas formas: o do direito inglês e o utilizado nos Estados Unidos da América. No direito inglês, o stare decisis surgiu pela falta de leis e os magistrados poderiam não respeitar o que foi decidido no passado que se tornou o precedente em caso de uma decisão
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no presente, porém, os advogados tiveram papel importante de lembrar ao juiz de que havia paradigma de julgados, ou seja, fidelidade ao que foi decidido preteritamente para não instituir insegurança. Por outro lado, nos Estados Unidos da América, o stare decisis suscita que há previsão no art. III, da CF Americana e foi no século XVII que se estabeleceu a teoria ora analisada. Porém, existem doutrinadores que falam que o início da teoria do stare decisis ocorreu no século XIX, na Guerra Civil norte americana. Ademais, o caso Marbury v. Madison de 1803 foi essencial ao stare decisis nos Estados Unidos da América. A teoria do staredecisis, no direito brasileiro é um importante caminho como meio de viabilizar acesso à justiça e à segurança jurídica, pois, as decisões judiciais não devem ficar mudando constantemente de forma irracional e sem fundamentação. Premissas essas, que o NCPC preza como fundamentais, consagrando os precedentes vinculantes e a fundamentação das decisões judiciais. A lentidão processual na prestação jurisdicional não tem efetividade, quando ignora o stare decisis e outros preceitos no Brasil, causando o caos no Poder Judiciário. Para diminuir a morosidade processual no direito brasileiro, devem ser objetivo dos três poderes, ou seja, do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Deve-se incentivar a heterocomposição de conflito, v.g. arbitragem, prevista no art. 3, § 1º do NCPC quando for possível, ou os meios alternativos de conflitos, como a conciliação ou a mediação, formas disciplinadas nos arts. 3, § 2º, § 3º e 334 do NCPC. A ratio decidendi que é usada na Inglaterra e holding utilizado nos Estados Unidos da América, que implicam a razão de decidir ou os fundamentos determinantes, são essências a fim de que se possa saber o que vincula ou não no precedente, e deve ser feito de forma clara pelas Cortes Supremas, o STJ e o STF. Obter dictum, mesmo sendo o que não vincula no precedente, é importante destacá-lo, para nos casos futuros fazer analogia do caso passado. A técnica de utilização dos precedentes, v.g. overruling, que é superação ou revogação do precedente pelas Cortes Supremas e o distinguishing, resulta a distinção do precedente feita por qualquer magistrado. A superação ou revogação e a distinção do precedente deve ser feito de forma fundamentada, entre outras técnicas de precedentes, que serão analisadas no decorrer do trabalho. Ademais, eficácia dos precedentes, vinculante ou obrigatória e persuasiva, tem como exemplo o primeiro o art. 927, incisos I ao V, do NCPC, como um dever imposto aos órgãos inferiores do Poder Judiciário de respeitar os precedentes das Cortes
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Supremas, naquelas hipóteses elencadas. Já a segunda não impõe vinculação. Porém, pode ser adotada pelos tribunais. Ainda mais, os precedentes com aplicação vertical, emanados das Cortes Supremas, devem ser respeitados pelas instâncias inferiores. Já o precedente com aplicação horizontal é o respeito das próprias Cortes Supremas com seus precedentes. Os precedentes das Cortes Supremas no STJ e do STF serão abordados no trabalho com as suas espécies, bem como a função e a responsabilidade destas mencionadas cortes para o direito brasileiro. Ou seja, devem ser elas, Cortes de Precedentes com a função de unidade do direito e não de meras reformadoras de decisões judiciais. O encargo das Cortes Supremas indica que elas devem agir de maneira responsável com os precedentes no Brasil, para criar uma cultura de respeito tanto para eles, quanto para todo o jurisdicionado brasileiro. O terceiro capítulo, designado de Precedentes no Novo Código de Processo Civil, demonstra que o NCPC preza por um direito processual civil constitucionalizado, dispondo nos arts. 1 a 12, as normas fundamentais que devem ser observados por todos os operadores do Direito. Os precedentes têm previsão legal nos arts. 926, 927 e 928 do NCPC e combinado com o art. 489, § 1º, incisos V e VI. Buscou-se o conceito de precedente, através da interpretação do romance em cadeia, do ilustre Ronald Dworkin, filosófico Americano. Ou seja, cada romancista – magistrados, têm o dever de respeitar os precedentes, para que haja uma sequência de estrutura do romance - direito com a responsabilidade individual - os capítulos, porém, com objetivo coletivo para dar unidade ao direito e a consequência será integridade e coerência à sua observação. Foi demonstrada a diferença do precedente, com outros institutos semelhantes, v.g., costume, súmula, jurisprudência, ementa, acórdão e coisa julgada. Saber as peculiaridades de cada um, será importante para a excelente utilização dos precedentes no direito brasileiro e para que não haja confusão com os eles. Os precedentes são fonte do direito, de muita valia para boa aplicação do direito. Os princípios constitucionais, v.g., da legalidade, igualdade ou isonomia, segurança jurídica, motivação das decisões judiciais e contraditório, necessitam de uma adequação para melhor funcionalidade dos precedentes. A ética dos precedentes ocorre quando o juiz do caso respeita o precedente vinculante da Corte Suprema. O NCPC valorizou sobremaneira os precedentes, v.g. os arts. 927 e 926. Em análise do art. 927, do NCPC, alguns doutrinadores, falam sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade do disposto legal. A dúvida é apenas nos incisos III a V. Os contrários aos incisos, falam que só a CF poderá dar
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efeito vinculante, e os favoráveis defendem que foi o legislativo que estipulou o mencionado efeito NCPC, mesmo sendo lei federal. A reclamação constitucional é cabível nos incisos I a II, do art. 927, do NCPC. O Inciso III indica que cabe a reclamação constitucional para o Incidente Resolução de Demanda Repetitiva - IRDR e o Incidente Assunção de Competência - IAC. No entanto, em recursos extraordinário e especial repetitivos, só caberá a reclamação constitucional, desde que, esgotem as instâncias ordinárias, alteração essa feita no art. 988, pela Lei nº 13.256, de 04-02-2016. Consoante os incisos IV e V, não cabe reclamação constitucional. O art. 489, § 1º, do NCPC, é o núcleo para fundamentação das decisões judiciais. IRDR e IAC são importantes precedentes para melhorar a prestação jurisdicional no direito brasileiro. Pela interpretação do art. 15, do NCPC, entende-se que os precedentes poderão ser aplicados a esses ramos processuais, e não apenas no direito processual civil. Por meio do quarto capítulo, intitulado Segurança Jurídica no Novo Código de Processo Civil infere-se que a garantia constitucional do princípio da segurança jurídica deve sempre ser respeitada, disposta ao cidadão em face do Poder Judiciário. Há uma ligação direta entre precedentes e segurança jurídica, pois, quando há precedentes vinculantes, gera-se vários benefícios aos cidadãos na sua busca da prestação jurisdicional, v.g., instituindo-se estabilidade, previsibilidade e eficiência das decisões judiciais. Ademais, o respeito aos precedentes gera segurança jurídica no ordenamento jurídico brasileiro. Sim, pois, a observância aos precedentes vinculantes emanados da Cortes Supremas ou dos TJs ou TRFs, faz com que as decisões judiciais não tenham divergências entre si e juiz de instância inferior guarde-lhe o respeito, exceto no caso da distinção que tem que ser fundamentada. A jurisprudência lotérica no judiciário fica evidente quando as normas observadas pelos magistrados têm hermenêuticas dispares. Haja vista os casos isonômicos de determinado ligante processual comparado a outro com similitude, ao atingir a prestação jurisdicional, os princípios do acesso à justiça e da segurança jurídica. A regra poderá ser mudada pela aplicação do art. 926, do NCPC. A exigência ao princípio da segurança jurídica no NCPC, v.g., no art. 927, § 3º da modulação dos efeitos, § 4º o overruling dos institutos ali mencionados, vincula o art. 976, inciso II e art. 982, § 3º do IRDR, entre outros.
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PRECEDENTES E SEGURANÇA JURÍDICA - SÉRGIO BENTO DE SEPÚLVIDA JÚNIOR
2. SISTEMAS COMMON LAW E CIVIL LAW A presente análise sobre os sistemas em especial o common law e o civil law, que vários países no mundo inserem nos seus ordenamentos jurídicos, tem como objetivo demonstrar um melhor entendimento no que tange o surgimento e período histórico, características, diferenças e aproximações entre os mesmos. O common law e o civil law, como Luiz Guilherme Marinoni, preleciona: “sugiram em circunstâncias políticas e culturais completamente distintas, o que naturalmente levou à formação de tradições jurídicas diferentes, definidas por institutos e conceitos próprio a cada um dos sistemas”1. Os sistemas citados estão cada vez mais próximos, por exemplo (v.g.), visto a fraqueza do instituto que fica sozinho sem ter a interligação mútua e também a globalização do direito no mundo que é o fator primordial para que isso aconteça, pois, o país que é fundando na lei, como v.g., Brasil, necessita cada vez mais dos precedentes. Por outro lado, a Inglaterra cuja a base do seu direito é a jurisprudência (precedentes), deve ter a norma positiva como paradigma. Referida aproximação dos sistemas através da globalização, não é unânime, pois Pier Guiseppe Monateri apud Gustavo Santana Nogueira defende posição contrária: Desde a antiguidade os sistemas legais cresceram através de “contaminações”, posto que a prática de tomar emprestado institutos de outros países sempre foi normal no desenvolvimento do direito. Citando seu país, natal, a Itália, anota o professor que o sistema de empréstimo resultou em uma mistura única de padrões germânicos e franceses que seria impensável para os países doadores. Essa contaminação de culturas legais, prossegue, é a característica chave de transplantes e empréstimos de padrões legais2.
Não coadunamos da ideia do autor citado anteriormente sobre a prática de empréstimos dos institutos, pois, defendemos que foi a globalização o fator de interligação dos sistemas common law e civil law. Ademais, sobre a globalização é uma commonlawlização, como Sérgio Gilberto Porto, afirma: Cumpre, outrossim, registrar que, hodiernamente, em face da globalização – a 1 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pág. 23; 2 NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2. ed. Salvador: jus Podivm, 2013, páginas 33 e 34.
SISTEMAS COMMON LAW E CIVIL LAW
qual para o bem ou para o mal indiscutivelmente facilitou as comunicações - observa-se um diálogo mais intenso entre as famílias romano-germânicas e a da common law, onde uma recebe influência direta da outra. Da common law para civil law, há, digamos assim, uma crescente simpatia por algo que pode ser definido como uma verdadeira “commonlawlização” no comportamento dos operadores nacionais, modo especial, em face das já destacadas facilidades de comunicação e pesquisa postas, na atualidade, a disposição da comunidade jurídica. Realmente, a chamada “commonlawlização” do direito nacional é o que se pode perceber, com facilidade, a partir da constatação da importância que a jurisprudência, ou seja, as decisões jurisdicionais vêm adquirindo no sistema pátrio, particularmente através do crescente prestigiamento da corrente de pensamento que destaca a função criadora do juiz3.
Além disso, sobre o direito processual constitucional, como Andreassa Junior preleciona: “o direito processual constitucional tem por objeto o estudo sistematizado dos princípios e regras constitucionais que tratam do processo. Dentre outros assuntos, a referida disciplina também estuda a chamada “jurisdição constitucional”4. Sobre a jurisdição constitucional, como Luís Roberto Barroso apud Andreassa Junior bem explica: A expressão jurisdição constitucional designa interpretação e aplicação da Constituição por órgãos judicias. No caso brasileiro, essa competência é exercida por todos os juízes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema. A jurisdição constitucional compreende duas atuações particulares. A primeira, de aplicação direta da Constituição às situações nela contempladas. A segunda atuação envolve a aplicação indireta da Constituição, que se dá quando o intérprete a utiliza como parâmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpretação conforme a Constituição)5.
O Supremo Tribunal Federal – STF, como o guardião da Constituição Federal - CF do direito brasileiro, deve fazer valer aplicação do texto constitucional e também o Poder Judiciário de forma geral. A CF deve ser observada quando da interpretação pelo intérprete para um melhor funcionamento do ordenamento jurídico. Sobre a jurisdição constitucional, como Hans Kelsen apud Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, afirmam: “a jurisdição constitucional é 3 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Disponível em: <http://www. abdpc.org.br/abdpc/artigos/Sergio%20Portoformatado.pdf>. Acesso em: 24 de janeiro de 2016. 4 ANDREASSA JUNIOR, Gilberto. Ativismo judicial & teoria dos precedentes: integração dos poderes e coerência nas decisões do judiciário. Curitiba: Juruá, 2015, pág. 19; 5 Idem, pág. 19.
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