La descripción de un proceso legislativo inacabado
INMA VALEIJE ÁLVAREZ
De las penas accesorias a las penas complementarias
Es sabido que las penas accesorias reguladas escuetamente en la Sección 5ª del Capítulo I, Titulo III, Libro I (arts. 54 al 57), ya sea en una u otra modalidad están presentes en todos los fallos condenatorios. Sin embargo, hasta el presente nunca han sido objeto de un tratamiento monográfico que analice su fundamento, sus finalidades, y lo que es más importante, su compatibilidad, con el resto de las categorías descritas en el Libro I del Código penal, y, en definitiva, con los principios fundamentales que deben inspirar la interpretación y aplicación de las penas. Al contrario, aunque también son castigos, siempre han sido tratadas con desinterés, siendo comúnmente percibidas como simples apéndices de la condena. Sin embargo, como se apunta con detalle a lo largo del texto, dejando por el momento de lado otros atributos también muy cuestionables, hay importantes contenidos constitucionales, sin ir más lejos del principio de legalidad, que están en juego en la aplicación de las accesorias. De ahí que con la publicación del libro “De las penas accesorias a las penas complementarias. La descripción de un proceso legislativo inacabado” se ambicionen varios objetivos: visibilizar esta clase de penas, para arrancarlas del limbo histórico donde parece que prácticos y teóricos coinciden en seguir confinándolas, intentar dar respuesta a cuantos problemas ha ido sugiriendo la práctica, cuestionado su aplicación en muchas ocasiones por ambigua, otras por ser claramente contradictoria y frecuentemente extensiva en sus efectos. Y, por último, apuntar algunas pautas para la deseable reforma del régimen de la accesoriedad, y de este modo aproximarlas a otros modelos comparados, donde desempeñan el papel de auténticas penas complementarias y a veces el de penas alternativas a la de prisión.
criminología y educación social serie menor
criminología y educación social
De las penas accesorias a las penas complementarias La descripción de un proceso legislativo inacabado
INMA VALEIJE ÁLVAREZ
criminología y educación social serie menor
DE LAS PENAS ACCESORIAS A LAS PENAS COMPLEMENTARIAS
La descripción de un proceso legislativo inacabado
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DE LAS PENAS ACCESORIAS A LAS PENAS COMPLEMENTARIAS La descripción de un proceso legislativo inacabado
INMA VALEIJE ÁLVAREZ
tirant lo blanch Valencia, 2021
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Director de la colección:
Vicente Garrido Genovés
© Inma Valeije Álvarez
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A José Luis Álvarez Alverte
Índice Prólogo.................................................................................................... 17 Abreviaturas............................................................................................. 19
I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 21
II. PENAS ACCESORIAS Y FUNCIONES EN LOS CÓDIGOS PENALES ANTERIORES AL CÓDIGO PENAL DE 1995................ 29 II.1. El origen del error histórico: Las penas de inhabilitación no son penas infamantes........................................................... 29 II.2. Las penas accesorias en los Códigos penales del Siglo XIX.. 31 II.2.1. El Código Penal de 1822: la pena de infamia......... 31 II.2.2. El Código Penal de 1848: el fin de las penas infamantes y el nacimiento de las penas accesorias....... 32 II.2.3. El Código Penal de 1870: el origen del modelo “diferentes penas de prisión diferentes penas accesorias”....................................................................... 42 II.3. Las penas accesorias en los Códigos penales del siglo XX.... 44 II.3.1. El Código Penal de 1928: efectos penales de la condena, penas complementarias y medidas de seguridad......................................................................... 44 II.3.2. El Código Penal de 1932: la desaparición de las accesorias perpetuas............................................... 47 II.3.3. El Código Penal de 1944: el modelo de accesoriedad total................................................................ 49 II.3.4. La Reforma Parcial y Urgente de 1983: la exigencia de relación directa de la pena accesoria de inhabilitación para profesión u oficio con el delito cometido................................................................ 52
III. LAS PENAS ACCESORIAS EN LA LO 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE POR LA QUE SE APRUEBA EL CÓDIGO PENAL DE 1995.............................................................................................. 57 III.1. El sistema dualista de penas y medidas de seguridad en el Código penal de 1995.......................................................... 57 III.2. Las críticas al sistema vicarial.............................................. 60 III.3. La nueva sistemática en el tratamiento de las penas privativas de derechos.................................................................... 62 III.4. El nuevo diseño de las penas accesorias............................... 66 III.5. El modelo de accesoriedad complementario del art. 56 CP.. 71
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III.6. Una ocasión pérdida: el malogrado art. 52 del Proyecto de Código Penal de 1992 y la suspensión de empleo o cargo público................................................................................ 77 III.7. La revolución de los jueces y la generalización de la pena de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.................................................................... 80 III.8. La controversia judicial sobre el sentido de la expresión legal “alguna de las siguientes”: la posibilidad de imponer una o varias penas accesorias del art. 56 CP........................ 86 III.9. La polémica incorporación de la prohibición de que el reo acuda a determinados lugares al catálogo de las penas accesorias (art. 57)..................................................................... 90 III.10. A modo de conclusión......................................................... 101
IV. LAS PENAS ACCESORIAS EN LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL POR LEY ORGÁNICA 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE............................................................................................... 105 IV.1. Aspectos sustantivos de la Reforma penal por LO 15/2003 en materia de penas y sus clases........................................... 105 IV.2. La previsión de la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima del art. 57.2 del CP............................... 108 IV.3. El cumplimiento simultáneo de las prohibiciones del art. 57 CP con la pena principal de prisión..................................... 113 IV.4. La ruptura de la asimetría temporal entre penas accesorias y pena principal: la reforma del art. 33.6 CP....................... 117 IV.4.1. La aparición de penas de inhabilitación de geometría variable............................................................ 120 IV.4.2. El controvertido tratamiento penal de la acumulación jurídica de penas de Inhabilitación................. 123 IV.5. La reforma del art. 56.1: permiso legislativo para imponer varias penas accesorias........................................................ 132 IV.6. Introducción del art. 56.2 CP: la pretendida compatibilidad de las penas accesorias con lo dispuesto en otros preceptos del Código penal.................................................................. 135 IV.7. Penas accesorias del 56.1.3º y la excepción del art. 579.2 del CP en relación a los delitos de terrorismo............................ 137 IV.8. La compatibilidad de las inhabilitaciones del art. 579 con las inhabilitaciones especiales del art. 56 1. 3º: El Caso Herriko Tabernas SAN núm. 16/2014 de 24 de junio............... 140
V. LA EXPANSIÓN DE LAS PENAS ACCESORIAS EN LOS PROYECTOS Y ANTEPROYECTOS DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL.......................................................................................... 149
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11 V.1. La reforma de las penas accesorias en el Proyecto de Reforma de Código Penal de 2007............................................... 149 V.1.1. El contexto de la Propuesta de Reforma de 2007: La adecuación del Derecho Penal español al ordenamiento de la Unión Europea............................... 150 V.1.2. El proceso de armonización de las Inhabilitaciones en la Unión Europea.............................................. 153 V.1.3. Conclusión sobre el estado del proceso armonizador de las penas interdictivas en la Unión Europea. 164 V.1.4. Reforma del modelo de penas accesorias del art. 56 en el Proyecto de Reforma de Código Penal de 2007...................................................................... 166 V.1.5. La inalterabilidad de la inhabilitación absoluta ligada a franjas de pena de prisión iguales o superiores a diez años........................................................ 168 V.1.6. El nuevo diseño de las penas accesorias del art. 56: hacia un sistema de penas complementarias........... 173 V.1.7. La modificación del art. 79 y la exigencia de motivación expresa de la pena accesoria impuesta........ 182 V.1.8. La supresión del art. 56.2 CP: sobre la posible compatibilidad de las penas accesorias con otras establecidas en otros preceptos del Código penal... 183 V.2. La Libertad vigilada como pena accesoria en el Proyecto de Reforma del CP de 2007...................................................... 187 V.3. El Anteproyecto de Reforma de Código penal de 2008: La Libertad vigilada como pena accesoria................................ 188 V.3.1. Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de reforma de Código Penal de 2008..................... 197 V.3.2. Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2008...................................................................... 199 V.3.3. Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2008.................... 200 V.3.4. Los recelos de la doctrina penal sobre la naturaleza jurídica de la libertad vigilada como pena accesoria.......................................................................... 201 V.3.5. ¿Por qué la pena de libertad vigilada era una pena accesoria?............................................................... 207 V.3.6. La libertad vigilada como medida de seguridad en la LO 5/2010......................................................... 215 V.3.7. Supuestos de imposición de la libertad vigilada post penitenciaria................................................... 217 V.3.8. La Libertad vigilada como pena accesoria en el Anteproyecto de Reforma del CP de 2013.................. 226
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VI. INNOVACIONES DE LA LO 5/2010 EN EL MARCO DE LAS PENAS ACCESORIAS................................................................... 231 VI.1. Las reformas destacadas...................................................... 231 VI.2. La previsión de las penas accesorias de privación de patria potestad e inhabilitación especial de los derechos de patria potestad, tutela, guarda, curatela o acogimiento.................. 233 VI.2.1. Justificación político criminal de la inclusión de la privación y la inhabilitación especial del ejercicio de la patria potestad en el catálogo de penas accesorias..................................................................... 238 VI.2.1.1. La desprotección de la víctima menor de edad en los casos graves de violencia de género y violencia doméstica.................. 239 VI.2.1.2. Justificación político-criminal por razones de economía procesal. Consideraciones críticas.............................................. 242 VI.2.2. La controvertida naturaleza jurídica de la privación/inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad....................................................... 248 VI.2.3. Toma de posición: La privación e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad son penas...................................................................... 252 VI.2.4. Excurso: la desconocida eficacia de las penas accesorias..................................................................... 258 VI.2.5. Exigencias materiales derivadas de la naturaleza penal de la privación e inhabilitación de patria potestad: fin legítimo perseguido, estricta necesidad y adecuación a fin..................................................... 262 VI.2.6. El sofisma de la tutela del menor y la imposible limitación del punitivismo estatal........................... 263 VI.2.7. La tutela del menor y la jurisprudencia: el riesgo del paternalismo jurídico........................................ 268 VI.2.8. Pena accesoria de privación de patria potestad y objeto de tutela: la dimensión adicional del injusto........................................................................... 270 VI.2.9. La dimensión institucional de la patria potestad y de las restantes instituciones de tutelares como objeto de tutela jurídica............................................. 281 VI.2.10. El interés superior del menor y la limitación de la potestad punitiva estatal........................................ 282 VI.2.11. La Imperativa imposición de la pena accesoria de privación de patria potestad en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección Integral de la Infancia y
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13 Adolescencia frente a la violencia. Consideraciones críticas................................................................... 286 VI.3. Las penas accesorias de privación de patria potestad en la Jurisprudencia del TEDH..................................................... 288 VI.3.1. El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el derecho al respeto de la vida privada y familiar.................................................................. 291 VI.3.2. La STEDH (Sección 2ª) Caso Sabou y Pircalab contra Rumania de 28 de septiembre 2004............ 293 VI.3.3. La STEDH (Sección 4ª) Caso M.D. y otros contra Malta de 17 de julio de 2012................................. 295 VI.3.4. Reflexiones sobre la preceptiva imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad en el CP español y su posible contradicción con la doctrina del TEDH en relación al art. 8 del CEDH..................................................... 300 VI.4. Efectos y Duración de las penas accesorias de privación e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad y otras relaciones tuitivas..................................................... 306 VI.4.1. La controversia sobre la perpetuidad de la pena de privación de potestad............................................. 313 VI.4.2. En contra del carácter perpetuo de la pena de privación de patria potestad al hilo de algunas reflexiones sobre las causas generales de exclusión de la responsabilidad penal (ex art. 130 del CP)......... 315 VI.4.2.1. Penas accesorias e Indulto...................... 318 VI.4.2.2. Penas accesorias y prescripción.............. 320 VI.5. ¿Privación e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad son penas diferentes o penas análogas de diferente gravedad?.............................................................. 324 VI.5.1. Del cumplimiento simultáneo de las penas privativas de derechos entre sí y en relación a otras de diferente clase. Reflexiones críticas......................... 328 VI.5.2. ¿Es aplicable el art. 76 CP a las penas privativas de derechos?............................................................... 337 VI.5.3. El silencio del art. 55 sobre la compatibilidad de penas accesorias de privación e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad con las homólogas principales............................................ 340 VI.6. Los criterios legales de imposición de las penas accesorias de privación e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad del art. 55 del CP......................................... 343
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VI.6.1. La exigencia de relación directa entre el delito cometido y el ejercicio de los derechos-deberes dimanantes de la titularidad de la patria potestad.......... 348 VI.6.2. Evolución de la Jurisprudencia en materia de penas accesorias de privación o inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad......................... 354 VI.6.2.1. Selección de jurisprudencia penal contraria a la imposición de penas accesorias. Motivos de Exclusión..................... 355 VI.6.2.2. Selección de jurisprudencia penal favorable a la imposición de penas accesorias. Criterios de imposición................... 360 VI.6.3. Algunas conclusiones provisionales sobre los criterios jurisprudenciales que determinan la existencia de la “relación directa entre el ejercicio de la patria potestad y el delito cometido”................................ 370 VI.7. Los criterios legales de imposición de las penas accesorias del art. 56.1.3º CP............................................................... 374 VI.7.1. Reflexiones críticas sobre la finalidad de las penas accesorias del art. 56 CP........................................ 374 VI.7.2. El significado penal de “gravedad del delito” en el contexto del art. 56 del CP..................................... 376 VI.7.3. El criterio de la “gravedad del delito” como desvalor de la conducta puesta de manifiesto en la infracción.................................................................. 384 VI.7.4. De nuevo sobre la exigencia del requisito de “relación directa” en el contexto del art. 56.1.3º CP...... 390 VI.7.5. El art. 56.1.3 y el principio de legalidad en materia de penas: una relación cuestionable........................ 395 VI.7.6. Penas accesorias y delitos imprudentes: El Caso Madrid Arena: SAP Madrid núm. 4888/2016 de 21 de septiembre.................................................... 402 VI.7.7. Penas accesorias, gravedad del delito y formas imperfectas de ejecución............................................. 410 VI.7.8. El párrafo 2º del art. 56: una propuesta de interpretación restrictiva............................................... 417 VI.7.9. La aplicación cumulativa de varias accesorias del art. 56: una vuelta a la capitis deminutio................ 419 VII. LAS PENAS ACCESORIAS Y LA REFORMA POR LO 1/2015... 423 VII.1. Consideraciones generales sobre la reforma penal por LO 1/2015................................................................................. 423 VII.2. La prisión permanente revisable: la duración de las penas accesorias entre incertezas aplicativas y lagunas punitivas... 426
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15 VII.3. La imposición de las penas accesorias del art. 57 en los delitos leves............................................................................. 434 VII.3.1. El restringido alcance del art. 57.3 según la jurisprudencia del Tribunal Supremo............................ 438 VII.3.2. La imposición forzosa del art. 57.2 a los tipos penales atenuados de violencia de género y la STC núm. 60/2010: relato de un desencuentro............... 444 VII.4. La libertad vigilada y las penas accesorias: ¿Son elegibles para un cargo público las personas condenadas a la medida de libertad vigilada?............................................................. 450 VII.5. El protagonismo de las penas privativas de derechos como penas principales: las nuevas penas de inhabilitación con efectos acumulados.............................................................. 455 VII.5.1. La pena principal de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de de sufragio pasivo en los delitos contra la Administración Pública.......................................... 462 VII.5.1.1. Algunas nociones sobre la pena de privación del derecho de sufragio............... 462 VII.5.1.2. La pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por delitos electorales en la LO 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General............... 466 VII.5.1.3. De nuevo sobre el régimen de compatibilidad de la pena principal de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio de sufragio pasivo en los delitos contra la Administración Pública con las penas accesorias. Posición personal................................... 468 VII.5.1.4. Efectos penales derivados de la previsión de la inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en los delitos contra la Administración Pública........... 471 VII.6. Excurso: la Comisión de Venecia y el fundamento de la pena accesoria de la privación del derecho de sufragio pasivo...... 474
Bibliografía.............................................................................................. 483 Índice de jurisprudencia........................................................................... 507
Prólogo Quiero agradecer el apoyo inestimable de todas las personas que me han ayudado con sus consejos, recomendaciones de lectura, reflexiones y críticas y que contribuyeron a madurar las ideas que he recogido en este libro. El primer pensamiento es para Enrique Orts Berenguer, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, quien desde el primer momento e insistentemente ante mi demora literaria, que no investigadora, no solo escuchó atentamente mis interminables conversaciones sino que contribuyó a matizar y a refinar muchas de las opiniones aquí expuestas. Y finalmente me animó a publicar este libro. En la misma línea también quiero agradecer a Gonzalo Quintero Olivares, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Rovira i Virgili, sus apostillas, las cuales dieron origen a algunas de las propuestas de reforma que se recogen en el texto. Y también por sus inestimables apoyos académicos y afectivos ocupan un lugar preeminente las Profesoras y Profesores de Derecho Penal: Marta García Mosquera, Paz Lloria García, Fernando VázquezPortomeñe Seijas, Gumersindo Guinarte Cabada y Marisa Cuerda Arnau. Una mención especial merecen la Profª Míriam Cugat Mauri y el Prof. Luigi Foffani, porque a ambos debo, por tantos motivos, mi estancia de investigación en la Facoltá de Giurisprudenza de la Universitá degli Studi di Modena e Reggio Emilia durante el curso académico 2017-2018, lo que me ha permitido no solo disfrutar de los fondos bibliográficos necesarios, sino de momentos inolvidables en los que tuvieron lugar muchas conversaciones e intercambios de opiniones que me han permitido, como ya se ha dicho al principio madurar, contrastar y redactar algunas de las ideas que también se recogen en el texto. En particular, agradezco a la editorial Tirant lo Blanch su apuesta por la edición y publicación de este libro. En la singladura intelectual que ha supuesto su estudio y redacción ajustando las velas y manejando los cabos ha estado de principio a fin José Luis Álvarez Alverte a quien va dedicado este libro.
Abreviaturas Art. Artículo AP Audiencia Provincial AAN Auto de la Audiencia Nacional AAP Auto de la Audiencia Provincial ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencia Penitenciaria AIDP Asociación Internacional de Derecho Penal ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo BOC Boletín Oficial del Congreso de los Diputados CC Código Civil CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos cit. Citado op. cit. Citado anteriormente Coord. Coordinación CP Código Penal CPC Cuadernos de Política Criminal Dir. Dirección Ed. Edición Edit. Editor EPcrim Estudios Penales y Criminológicos FJ Fundamento Jurídico InDret Revista para el Análisis del Derecho LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica LOMPIVG Ley Orgánica 1/2004 de medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género de 28 de diciembre LOPJM Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor LOREG Ley Orgánica del Régimen Electoral General Núm. Número Pág./Págs. Página/Páginas RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ReCrim Revista del Instituto Universitario de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la Univ. de Valencia
20 RGDP RJUAM
Abreviaturas
Revista General de Derecho Penal Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid SAP Sentencia de la Audiencia Provincial ss. Sucesivas STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS Sentencia del Tribunal Supremo TACRC Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tol Tirant Online TS Tribunal Supremo Vid. Véase Vid. infra Véase en páginas posteriores Vid. supra Véase en páginas anteriores Vol. Volumen