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ISBN 978-84-1336-532-9

(Directoras)

Concepción Saiz García Raquel Evangelio Llorca

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CONCEPCIÓN SAIZ GARCÍA RAQUEL EVANGELIO LLORCA (Directoras)

PROPIEDAD INTELECTUAL Y MERCADO ÚNICO DIGITAL EUROPEO

Esta obra contiene un estudio exhaustivo del nuevo marco normativo europeo para conseguir un mayor acceso a los datos, contenidos y servicios digitales por los consumidores y usuarios, garantizando al tiempo la protección de los derechos de propiedad intelectual. En ella se analiza, principalmente, la Directiva (UE) 2019/790 sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital; en especial, la armonización de algunos límites y excepciones al derecho de autor en materia de educación, investigación y conservación del patrimonio cultural; los mecanismos para facilitar la concesión de licencias colectivas con efecto ampliado; y, por último, las medidas, algunas de ellas muy controvertidas a lo largo del proceso legislativo, adoptadas con el fin de garantizar el reparto equitativo del valor que produce la explotación de contenidos protegidos en el entorno digital. Junto a ello, se hace balance del Reglamento (UE) 2017/1128, de portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea en el mercado interior, un año después de su aplicación, y se abordan las cuestiones más relevantes sobre la regulación de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales contenida en la Directiva (UE) 2019/770. Con ello, la obra pretende contribuir a mejorar el entendimiento de las nuevas medidas normativas por parte de los especialistas y a lograr la transposición más adecuada de las mencionadas directivas en las legislaciones nacionales de los estados miembros.

monografías

PROPIEDAD INTELECTUAL Y MERCADO ÚNICO DIGITAL EUROPEO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROPIEDAD INTELECTUAL Y MERCADO ÚNICO DIGITAL EUROPEO Directoras

Concepción Saiz García Raquel Evangelio Llorca Autores

Oleksandr Bulayenko Begoña González Otero Llanos Cabedo Serna Julián López Richart Mario E. Clemente Meoro Aurelio López-Tarruella Martínez Raquel Evangelio Llorca Jesús Olavarría Iglesía Giancarlo Frosio Begoña Ribera Blanes Carmen M. García Mirete Concepción Saiz García Christophe Geiger Adela Serra Rodríguez Raquel Xalabarder Plantada

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La elaboración de este libro se enmarca en los siguientes proyectos: I+D DER2015-70285-R (MINECO/FEDER/UE), Licencias y Contratos de derechos de autor, I+D DER2017-86393-R (MINECO/FEDER/UE), Herramientas jurídicas para favorecer el acceso a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual en el mercado único digital y PROMETEO/2018/088 (Conselleria d’Educació, Investigació, Cultura i Esport, Generalitat Valenciana), El mercado único digital para Europa. Aspectos de derecho privado.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-533-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo...................................................................................................................... 17 Concepción Saiz García Raquel Evangelio Llorca

TEXT AND DATA MINING: ARTICLES 3 AND 4 OF THE DIRECTIVE 2019/790/EU Christophe Geiger Giancarlo Frosio Oleksandr Bulayenko I. INTRODUCTION.......................................................................................... 28 II. INTELLECTUAL PROPERTY PROTECTION AND TDM........................... 30 III. COPYRIGHT LIMITATIONS AND TDM..................................................... 34 1. Application of Existing Exceptions and Limitations to TDM.................... 36 A) Temporary Acts of Reproduction......................................................... 37 B) Research Exception............................................................................. 38 C) Private Use Exception.......................................................................... 40 D) Normal Use of a Database................................................................... 41 E) Extraction of Insubstantial Parts of a Database................................... 41 2. Researchers’ Difficulties in Applying Existing Limitations to TDM........... 43 3. A New Mandatory TDM Exception as a Driver for Innovation................ 45 4. Closing Loopholes: An «Opening Clause» to Enhance Public Interest....... 48 IV. NATIONAL IMPLEMENTATIONS OF TDM EXCEPTIONS IN THE EU.... 50 V. NEW TDM EXCEPTIONS IN DIRECTIVE 2019/790/EU............................. 53 VI. AN OVERALL ASSESMENT OF THE REFORM.......................................... 56 1. Limited Scope: Beneficiaries...................................................................... 57 2. Limited Scope: Research Organisations..................................................... 59 3. Limited Scope: Scientific Research Purpose............................................... 60 4. Limited Scope: Lawful Access................................................................... 61 5. Coexistence with Technological Protection Measures................................ 62 VII. CONCLUSIONS............................................................................................ 63

LAS EXCEPCIONES DE MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS MÁS ALLÁ DE LOS DERECHOS DE AUTOR: LA ORDENACIÓN PRIVADA CONTRAATACA Begoña González Otero I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 73 II. LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS COMO TÉCNICA CLAVE PARA EL DESARROLLO DE SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL DE CALIDAD E IMPARCIALES.......................................................................... 77 1. Desmontando el proceso de minería de textos y datos............................... 77

Índice

2. Relevancia de la minería de textos y datos para el desarrollo de sistemas de Inteligencia artificial............................................................................. 81 III. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LAS EXCEPCIONES DE MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS........................................................................................ 83 IV. EL DERECHO CONTRACTUAL Y LAS EXCEPCIONES DE MINERÍA..... 89 V. MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN Y LAS EXCEPCIONES DE MINERÍA....................................................................................................... 95 VI. CONCLUSIONES.......................................................................................... 99

PROPIEDAD INTELECTUAL, INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y LIBRE CIRCULACIÓN DE DATOS Aurelio López-Tarruella Martínez I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 108 II. EL PROGRESIVO INCREMENTO DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN DISPONIBLE EN INTERNET....................................................... 114 1. Información no divulgada......................................................................... 115 2. Información a disposición del público protegida por derechos de propiedad intelectual.................................................................................................. 117 3. Información divulgada en Internet no protegida por derechos de propiedad intelectual.................................................................................................. 123 4. Consecuencias: obstáculo a la innovación basada en los datos en la Unión Europea..................................................................................................... 125 III. EL ACCESO A LOS DATOS MEDIANTE EL RECURSO A LAS EXCEPCIONES Y LIMITACIONES AL DERECHO DE EXCLUSIVIDAD...................... 126 1. Problemas relativos a la utilización de información que ha pasado a dominio público...................................................................................................... 127 2. Problemas relativos al régimen actual de excepciones y a la futura excepción de minería de textos y datos...................................................................... 129 A) La difícil aplicación de las excepciones actualmente existentes a la minería de textos y datos..................................................................... 130 B) La nueva excepción sobre minería de textos y datos en la DDAMUD.. 133 3. Consecuencias: el régimen de excepciones y limitaciones no favorece suficientemente la innovación basada en los datos.......................................... 137 IV. MEDIDAS AJENAS A LA NORMATIVA SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL DESTINADAS A FAVORECER EL ACCESO A LOS DATOS......................... 139 1. Acceso a la información del sector público y financiada con fondos públicos............................................................................................................. 140 A) Información generada por organismos del sector público.................... 140 B) Acceso en abierto a datos y resultados de la investigación generados con fondos públicos............................................................................. 144 2. Acceso a información bajo el control de entidades privadas...................... 146 A) Obligaciones de acceso a los datos o información............................... 147 B) Medidas para combatir las prácticas contractuales que obstaculizan el acceso a los datos................................................................................ 152 V. CONCLUSIONES.......................................................................................... 155

Índice

LA ENSEÑANZA PRESENCIAL Y ONLINE MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE RECURSOS DIGITALES PROTEGIDOS POR LA PROPIEDAD INTELECTUAL (ART. 5 DDAMUD) Begoña Ribera Blanes I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 159 II. EL ORIGEN DEL PRECEPTO: EL LÍMITE DE ILUSTRACIÓN EN EL CB Y EN LA DDASI............................................................................................. 161 III. LA UTILIZACIÓN DE RECURSOS DIGITALES PROTEGIDOS POR LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA ENSEÑANZA PRESENCIAL Y ONLINE............................................................................................................... 166 1. El artículo 5 DDAMUD............................................................................ 166 A) Estructura de la norma........................................................................ 168 B) Requisitos para la aplicación del límite: análisis del art. 5.1 DDAMUD................................................................................................... 169 a) Derechos de explotación involucrados........................................... 169 b) El uso de recursos digitales............................................................ 170 c) La finalidad docente....................................................................... 172 d) Los sujetos afectados..................................................................... 174 e) La indicación del nombre del autor y de la fuente.......................... 184 C) Los requisitos no específicamente previstos por el art. 5 DDAMUD.... 188 a) El necesario respeto del derecho de divulgación............................. 189 b) El tipo de obra susceptible de utilización....................................... 190 c) La extensión del uso...................................................................... 195 D) El elemento facultativo: la compensación equitativa............................ 199 E) El control de la legalidad del uso de las obras en los servicios de enseñanza online transfronterizos.............................................................. 204 F) El ámbito de aplicación de la excepción: su carácter obligatorio y los acuerdos de licencia............................................................................. 206

LA REGULACIÓN DE LAS OBRAS Y PRESTACIONES FUERA DEL CIRCUITO COMERCIAL EN LA DIRECTIVA (UE) 2019/790 Raquel Evangelio Llorca I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 214 II. LA PROBLEMÁTICA DE LAS OBRAS Y PRESTACIONES FUERA DEL CIRCUITO COMERCIAL.............................................................................. 215 III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PREVISTO PARA LAS OBRAS Y PRESTACIONES FUERA DE CIRCUITO COMERCIAL EN LA DDAMUD. 226 1. Ámbito objetivo........................................................................................ 226 A) Obras y prestaciones fuera del circuito comercial que se hallen de forma permanente en la colección de la institución........................................ 226 B) Obras y prestaciones excluidas............................................................ 232 2. Ámbito subjetivo: instituciones responsables del patrimonio cultural........ 234 IV. MEDIDAS ADOPTADAS POR LA DDAMUD PARA EL USO DE OBRAS Y PRESTACIONES FUERA DEL CIRCUITO COMERCIAL............................. 236 1. Concesión de licencias colectivas con efecto ampliado.............................. 236 A) Consideraciones generales................................................................... 236

Índice B) Alcance material de la licencia............................................................. 240 a) Carácter no exclusivo y finalidad no comercial.............................. 241 b) Usos autorizados............................................................................ 242 C) Alcance temporal de la licencia............................................................ 244 D) Alcance territorial de la licencia: usos transfronterizos........................ 244 E) Mecanismos específicos de extensión de la licencia.............................. 247 F) Requisitos para la extensión................................................................ 250 a) Representatividad de la entidad de gestión colectiva...................... 250 b) Igualdad de trato a todos los titulares de derechos en cuanto a los términos de la licencia.................................................................... 253 2. Excepción o limitación a los derechos de autor o conexos......................... 254 A) Carácter obligatorio y subsidiario del límite........................................ 254 B) Derechos afectados por el límite.......................................................... 257 C) Requisitos de aplicación del límite....................................................... 258 D) Aplicación transfronteriza del límite.................................................... 259 V. DISPOSICIONES COMUNES........................................................................ 259 1. Facultad de exclusión por parte de los titulares de derechos...................... 259 2. Medidas de publicidad.............................................................................. 261 3. Diálogo entre las partes interesadas........................................................... 265

LÍMITE OBLIGATORIO AL DERECHO DE REPRODUCCIÓN PARA FINES DE CONSERVACIÓN EN LAS INSTITUCIONES DE PATRIMONIO CULTURAL (ART. 6 DE LA DIRECTIVA 2019/790/UE) Jesús Olavarría Iglesia I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 273 II. EL LÍMITE AL DERECHO DE REPRODUCCIÓN PARA FINES DE CONSERVACIÓN CON ANTERIORIDAD A LA DIRECTIVA 2019/790/UE....... 276 III. EL LÍMITE AL DERECHO DE REPRODUCCIÓN PARA FINES DE CONSERVACIÓN EN LA DIRECTIVA 2019/790/UE............................................ 280

EL DERECHO CONEXO DE LOS EDITORES DE PRENSA Mario E. Clemente Meoro I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 289 II. LOS NUEVOS DERECHOS A FAVOR DE LOS EDITORES DE PRENSA EN LA DIRECTIVA SOBRE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL........................................................................................... 290 III. POR QUÉ SE CONCEDEN A LOS EDITORES DE PRENSA DERECHOS CONEXOS SOBRE SUS PUBLICACIONES................................................... 291 IV. REPAROS QUE SE HAN FORMULADO A LA CONCESIÓN DE UN DERECHO CONEXO DE LOS EDITORES DE PRENSA.................................. 293 1. Reparos técnicos....................................................................................... 294 2. Legalidad de los enlaces............................................................................ 294 3. Protección de los consumidores................................................................. 296 4. Cesión de derechos de autor a los editores................................................ 297 5. Precedentes en Derecho alemán y español................................................. 299

Índice

6. Vulneración del Convenio de Berna........................................................... 301 7. Plazo de duración y carácter irretroactivo................................................. 303 V. CONSIDERACIONES FINALES.................................................................... 303

RESPONSABLES, MA NON TROPPO: LAS REGLAS DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LAS PLATAFORMAS PARA EL INTERCAMBIO DE CONTENIDOS EN LÍNEA EN LA DIRECTIVA SOBRE DERECHOS DE AUTOR EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL Julián López Richart I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 308 II. HACIA UNA APROXIMACIÓN SECTORIAL DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE ALOJAMIENTO.................... 309 III. DEL ART. 13 DE LA PROPUESTA AL ART. 17 DE LA DIRECTIVA............. 319 IV. RÉGIMEN ESPECIAL DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PARA COMPARTIR CONTENIDOS EN LÍNEA............................................................................................................ 327 1. La responsabilidad de las plataformas en línea por los contenidos protegidos cargados por sus usuarios.......................................................................... 327 2. Ámbito de aplicación del artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790......... 328 3. Exclusión del régimen de exención de responsabilidad de la Directiva 2000/31/CE............................................................................................... 335 4. Presupuestos de los que se hace depender la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea............ 336 A) Realizar los mayores esfuerzos por obtener una autorización.............. 336 B) Realizar los mayores esfuerzos para garantizar la indisponibilidad de contenidos protegidos.......................................................................... 339 C) Actuar de manera expeditiva para retirar o inhabilitar el acceso a contenidos denunciados por los titulares de derechos e impedir que estos vuelvan a ser subidos en el futuro........................................................ 342 V. LA OBLIGACIÓN DE IMPLEMENTAR TÉCNICAS DE RECONOCIMIENTO AUTOMATIZADO DE CONTENIDOS Y SU COMPATIBILIDAD CON EL DERECHO DE LA UNIÓN........................................................................... 346 1. Consideraciones previas............................................................................ 346 2. El deber de filtrado y la prohibición de imponer un deber general de supervisión a cargo de los prestadores de servicios de intermediación........... 347 3. El deber de filtrado y su posible colisión con ciertos derechos fundamentales........................................................................................................... 353

EL PRINCIPIO DE REMUNERACIÓN ADECUADA Y PROPORCIONADA EN LA DIRECTIVA 2019/790/UE Concepción Saiz García I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 368 II. MEDIDAS ADOPTADAS PARA GARANTIZAR LA REMUNERACIÓN EQUITATIVA DE LOS AUTORES Y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES......................................................................................................... 371

Índice

1. Naturaleza de esta medida........................................................................ 371 2. Desigualdad negocial entre los creadores y los cesionarios de los derechos de explotación........................................................................................... 373 3. Elementos que incluye esta medida............................................................ 376 III. EL PRINCIPIO DE REMUNERACIÓN ADECUADA Y PROPORCIONADA.................................................................................................................. 377 1. Remuneración «adecuada» y «proporcionada»......................................... 380 A) Derecho de remuneración versus licencias legales................................ 380 B) Adecuada y proporcionada.................................................................. 381 C) Remuneración proporcional o a tanto alzado...................................... 382 a) En general...................................................................................... 382 b) En particular: nuestro art. 46 TRLPI.............................................. 385 2. Los principios de libertad contractual y el justo equilibrio entre derechos e intereses.................................................................................................. 388 A) Protección constitucional de la libertad contractual............................. 388 B) Cesión a título «gratuito» de derechos de explotación y renuncia al derecho de remuneración adecuada y proporcional............................. 391 C) Falta de armonización de medidas contractuales tendentes a garantizar una remuneración adecuada y proporcionada al autor........................ 398 a) Medidas relacionadas con el alcance de la cesión........................... 399 b) Otras medidas contractuales.......................................................... 400 IV. LA ACCIÓN DE REVISIÓN O CLÁUSULA «BEST SELLER»..................... 402 1. Marco normativo...................................................................................... 402 2. Prohibición de condiciones que impidan su ejercicio................................. 405 V. EL DERECHO DE REVOCACIÓN............................................................... 406 1. Requisitos obligatorios.............................................................................. 408 2. Requisitos facultativos.............................................................................. 409 3. Causas de exoneración del deber de explotar la obra................................ 409 4. Carácter irrenunciable del derecho de revocación...................................... 412 VI. NECESARIA EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL A LOS ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES.................................................... 412

LA OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA DE LA DIRECTIVA SOBRE DERECHOS DE AUTOR EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL: ¿UN PASO MÁS HACIA UNA REMUNERACIÓN ADECUADA PARA LOS AUTORES? Llanos Cabedo Serna I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 419 II. DE LAS COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN EUROPEA A LA DIRECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL... 420 1. Las Comunicaciones de la Comisión Europea........................................... 420 A) Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa.................... 423 B) Hacia un marco moderno y más europeo de los derechos de autor...... 426 a) La consulta pública acerca de la revisión de las normas sobre derechos de autor................................................................................. 427 b) Los informes de los expertos.......................................................... 430

Índice

c) El posicionamiento de la Comisión Europea en materia de remuneración......................................................................................... 434 2. La Directiva.............................................................................................. 440 III. LA OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA EN LA DIRECTIVA................... 443 1. Contenido................................................................................................. 443 2. Requisitos................................................................................................. 448 A) La periodicidad................................................................................... 448 B) El estándar de transparencia................................................................ 449 3. Los sujetos................................................................................................ 452 A) Los autores.......................................................................................... 452 B) Los cesionarios.................................................................................... 456 C) Los subcesionarios............................................................................... 464 4. La contribución no significativa del autor como excepción a la obligación de transparencia........................................................................................ 466 5. La negociación colectiva............................................................................ 469 IV. A MODO DE RECAPITULACIÓN................................................................ 471

LA REMUNERACIÓN EQUITATIVA DE LOS AUTORES AUDIOVISUALES MEDIANTE UN DERECHO DE REMUNERACIÓN IRRENUNCIABLE DE GESTIÓN COLECTIVA Raquel Xalabarder Plantada I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 475 II. LA GESTIÓN COLECTIVA Y LOS DERECHOS DE REMUNERACIÓN.... 481 1. El rol de las entidades de gestión............................................................... 482 2. Derechos de remuneración........................................................................ 484 A) Instrumentos internacionales............................................................... 485 B) El acquis de la UE y las normas nacionales europeas........................... 486 C) Otros países......................................................................................... 490 III. UN DERECHO DE REMUNERACIÓN IRRENUNCIABLE DE GESTIÓN COLECTIVA.................................................................................................. 492 1. Naturaleza................................................................................................ 494 2. Breve análisis de los elementos de la propuesta......................................... 496 IV. CONFORMIDAD CON LAS NORMAS INTERNACIONALES Y DE LA UE.................................................................................................................. 500 1. Conformidad con los instrumentos internacionales................................... 500 2. Conformidad con el derecho de la UE....................................................... 501 V. OPCIONES DE IMPLEMENTACIÓN........................................................... 505 1. Internacional............................................................................................. 505 2. Derecho de la UE...................................................................................... 506 3. Nacional................................................................................................... 508 4. Soft law y provisiones contractuales.......................................................... 508

Índice

LA PORTABILIDAD TRANSFRONTERIZA DE SERVICIOS ON LINE EN EL MERCADO INTERIOR EUROPEO TRAS UN AÑO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 2017/1128 Carmen M. García Mirete I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 511 II. EL REGLAMENTO DE PORTABILIDAD TRANSFRONTERIZA................ 518 1. Objetivos fundamentales del Reglamento de portabilidad transfronteriza. 518 2. El principio de territorialidad en crisis....................................................... 519 3. La portabilidad transfronteriza como obligación y la calidad del servicio. 521 A) El bloqueo geográfico injustificado como obstáculo a la portabilidad transfronteriza..................................................................................... 523 B) Ámbito de aplicación. Los servicios de contenidos portables............... 524 C) Los sujetos afectados por la portabilidad transfronteriza..................... 526 a) Los abonados................................................................................. 526 b) Los prestadores de servicios de contenidos en línea a cambio de un precio............................................................................................. 527 c) Los prestadores de servicios gratuitos en línea............................... 528 4. La localización del lugar en el que se produce la prestación, el acceso y la utilización de los servicios de contenidos en línea...................................... 531 A) El Estado miembro de residencia......................................................... 532 a) Los mecanismos de comprobación del Estado miembro de residencia.................................................................................................. 532 b) Protección de datos personales del abonado.................................. 535 B) La polémica determinación del término temporalmente....................... 536 C) La eficacia retroactiva del Reglamento de portabilidad........................ 539 D) Una norma internacionalmente imperativa.......................................... 541 E) Falta de consecuencias jurídicas ante el incumplimiento de los prestadores................................................................................................... 543 III. BALANCE TRAS UN AÑO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO.......... 544 1. Los posibles efectos de la portabilidad transfronteriza.............................. 544 2. Los primeros resultados tras la aplicación del Reglamento de portabilidad transfronteriza........................................................................................... 546

ALGUNOS ASPECTOS DE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO DE CONTENIDOS Y SERVICIOS DIGITALES EN LA DIRECTIVA (UE) 2019/770, DEL PARLAMENTO Y DEL CONSEJO, DE 20 DE MAYO DE 2019 Adela Serra Rodríguez I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 551 II. EL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA.................. 555 1. El concepto de contenido y servicio digital................................................ 555 2. El contrato de suministro.......................................................................... 561 3. El suministro de contenidos o servicios digitales por cesión de datos personales u otro tipo de datos....................................................................... 562 III. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA................. 568

Índice

IV. EL RÉGIMEN DE LA CONFORMIDAD DE LOS CONTENIDOS Y SERVICIOS DIGITALES CON EL CONTRATO...................................................... 570 1. El concepto de falta de conformidad: criterios subjetivos y objetivos. La conformidad jurídica................................................................................. 570 2. El plazo de garantía, el plazo de presunción de la falta de conformidad y el plazo de prescripción de las acciones..................................................... 577 3. Los remedios ante la falta de conformidad................................................ 579

Prólogo CONCEPCIÓN SAIZ GARCÍA Profs. TU Derecho Civil Universitat de València

RAQUEL EVANGELIO LLORCA Prof. TU Derecho Civil Universitat d’Alacant

La progresiva e implacable expansión de internet a la actividad rutinaria de las empresas, administraciones y hogares europeos ha transformado la manera de producir, distribuir y utilizar contenidos digitales, principales motores de crecimiento de la economía digital. La constatación de que las diferencias existentes entre las legislaciones nacionales constituyen el principal obstáculo a la oferta y consumo transfronterizo de aquellos, y el correlativo perjuicio que ello supone para la competitividad de la UE en el mercado mundial, llevó a la Comisión Juncker a adoptar, el 6 de mayo de 2015, una Estrategia para el Mercado Único Digital Europeo (Estrategia MUD)1. Esta estrategia persigue la creación de un mercado único digital conectado, que permita utilizar mejor las grandes oportunidades que ofrecen las tecnologías digitales para los creadores y artistas, las empresas y los consumidores en la creación, producción y utilización de contenidos. Tres pilares constituyen su asiento: mejorar el acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y servicios en línea en toda Europa, crear las condiciones adecuadas para que las redes y servicios digitales prosperen, y aprovechar al máximo el potencial de crecimiento de la economía digital europea mediante la inversión en infraestructuras e investigación para impulsar la innovación empresarial. Dentro del primero de estos tres pilares, la mejora del acceso en línea para los consumidores y las empresas en Europa, se incardinaban varias ac-

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa, COM(2015) 192 final, SWD(2015) 100 final. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC0192 &from=ES (06/05/2015).

Concepción Saiz García - Raquel Evangelio Llorca

ciones concretas, entre ellas, la presentación de propuestas legislativas para establecer normas sobre contratos transfronterizos simples y efectivas para consumidores y empresas, la modernización del Derecho de autor europeo, y una revisión de gran alcance para preparar propuestas legislativas que abordasen el bloqueo geográfico injustificado. Fruto de ello son varias Directivas y Reglamentos, entre los que cabe destacar, por su pertinencia con los temas tratados en esta obra, la Directiva (UE) 2019/790, del Parlamento y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (DDAMUD)2, la Directiva (UE) 2019/770, del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales (DCD)3 y el Reglamento (UE) 2017/1128, de portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea en el mercado interior (Reglamento de portabilidad)4. Desde los compromisos adquiridos con nuestros respectivos proyectos de investigación, I+D DER2015-70285-R (MINECO/FEDER/UE), Licencias y Contratos de derechos de autor, I+D DER2017-86393-R (MINECO/ FEDER/UE), Herramientas jurídicas para favorecer el acceso a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual en el mercado único digital y PROMETEO/2018/088 (Conselleria d’Educació, Investigació, Cultura i Esport, Generalitat Valenciana), El mercado único digital para Europa. Aspectos de derecho privado, hemos acometido el estudio de las mencionadas cuestiones. Así, gran parte de esta obra se centra en el análisis de la ineludible actualización del Derecho de autor para alcanzar el objetivo perseguido del mercado único digital europeo conectado, dado que el necesario flujo transfronterizo de contenidos digitales tropezaba con la territorialidad y la parcelación normativa propia de los derechos de autor5. Con la intención, pues,

DOUE 17.5.2019. L 130/92. Texto pertinente a efectos del EEE. ELI: http://data. europa.eu/eli/dir/2019/790/oj. DOUE 22.5.2019. L 136/1. Texto pertinente a efectos del EEE. ELI: http://data. europa.eu/eli/dir/2019/770/oj. Reglamento (UE) 2017/1128 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, relativo a la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea en el mercado interior, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2017/1128/ oj. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones Hacia un marco moderno

Prólogo

de reducir las diferencias entre las diferentes legislaciones nacionales sobre propiedad intelectual de los Estados miembros para facilitar un mayor acceso en línea a los contenidos protegidos por parte de los usuarios de la UE, protegiendo al mismo tiempo a los titulares de derechos de autor y conexos, que encuentran dificultades para licenciar sus obras y prestaciones y para obtener una remuneración por la difusión en línea de estas, la Comisión Europea presentó una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el Mercado Único Digital (PDDAMUD), de 14 de septiembre de 20166. En ella se plasmaban ya las primeras posiciones concretas de la reforma, sobre algunas de las cuales veníamos trabajando los miembros de dos grupos de investigación: el GI+dPI, Grupo de I+D sobre Propiedad Industrial e Intelectual de la Universidad de Valencia, y el Grupo de Investigación sobre Propiedad Intelectual (ref. GRJ05-16) de la Universidad de Alicante. La oportunidad de celebrar un evento en el que poner en común nuestros avances y contar con diferentes opiniones expertas no podía dejarse pasar de largo. Así que los días 22 y 23 de noviembre de 2018, celebramos en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia el Congreso Internacional «Contratos y Licencias de Derechos de autor en el Mercado Único Digital», que constituye el embrión de esta obra. En ella, tenemos en cuenta todos y cada uno de los materiales oficiales —y algunos que no lo son— que han ido dando cuenta de esta controvertida, pero tan necesaria reforma que, finalmente, culminaría con la promulgación de la Directiva (UE) 2019/790 (DDAMUD), el pasado 17 de abril de 20197. La modernización de las normas sobre derechos de autor llevada a cabo por esta Directiva para alcanzar la perseguida amplia disponibilidad de los contenidos creativos en toda la UE, se emprende desde dos principios fundamentales: el primero, seguir proporcionando un alto nivel de protección a los titulares de derechos, pues no solo contribuye a incentivar la creatividad de los autores y artistas, sino también, la inversión en el sector, base de la

y más europeo de los derechos de autor, COM(2015) 626 final, (9/12/29015), https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/ES/1-2015-626-ES-F1-1. PDF. COM(2016) 593 final, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52016PC0593. Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE. ELI: http://data. europa.eu/eli/dir/2019/790/oj.

Concepción Saiz García - Raquel Evangelio Llorca

competitividad mundial de las industrias creativas europeas8; el segundo, el adecuado equilibrio de la protección de los titulares de derechos y los intereses de los usuarios, avalados por otros objetivos de política pública, como la educación, la investigación y las necesidades de las personas con discapacidades9. Precisamente en relación con este segundo principio informador se encuentra la obligatoria armonización de algunas excepciones o limitaciones aplicables a los derechos de autor, pues solo un entorno normativo homogéneo permitirá un buen funcionamiento del mercado digital europeo en materia de educación (y con ello, el desarrollo de la educación a distancia y la movilidad de estudiantes y profesores entre los países de la UE), investigación, innovación y conservación del patrimonio cultural europeo. Ciertamente, los límites a la propiedad intelectual ya están armonizados en la UE, pero, salvo contadas excepciones, lo han sido con carácter «opcional» para los Estados Miembros y sin efectos transfronterizos, circunstancia esta que ha provocado que ese ámbito sea uno de aquellos en los que más divergencia existe entre las legislaciones nacionales10. De ahí que el Título II de la DDAMUD (arts. 3 a 7) modifique algunos de los límites ya armonizados (así, respecto de la ilustración de la enseñanza) e introduzca otros nuevos (los relativos a la minería de textos y datos, a la conservación del patrimonio cultural y, si bien de forma subsidiaria, a las obras y prestaciones fuera del circuito comercial), todo ello con un enfoque distinto, basado en el carácter obligatorio —con algún matiz— y la eficacia transfronteriza.

EPO y OHIM (2013), IPR-Intensive industries: contribution to the economic performance and employment in the European Union, https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/observatory/documents/IPContributionStudy/the_study_in_figures/ipr-intensive%20industries_ppt.pdf; EPO y EUIPO (2016), Intellectual property rights intensive industries and economic performance in the European Union, 2nd. Edition, https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/observatory/documents/IPContributionStudy/performance_in_the_European_Union/performance_in_the_European_Union_full.pdf. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones Promover una economía europea fundada en los derechos de autor justa, eficiente y competitiva en el mercado único digital, (14/09/2016), COM(2016) 592 final, https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016DC0592&from=EN. EPRS (2015), Ex-post Impact Assessment on the Implementation, application and effects of Directive 2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society (InfoSoc) and of its related instruments, pp. 27 y ss.