Antonia Monge Fernﾃ｡ndez Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Sevilla, 2011
DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE Aﾃ前S (Anﾃ｡lisis de los artﾃｭculos 183 y 183 bis CP, conforme a la LO 5/2010)
2011
BOSCH EDITOR
ÍNDICE
Nota Preliminar............................................................................
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Prólogo. ..........................................................................................
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Abreviaturas. .................................................................................
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Introducción. .................................................................................
37
Primera Parte
APROXIMACIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL TÍTULO VIII DEL CÓDIGO PENAL CAPÍTULO PRIMERO
Consideraciones generales sobre el bien jurídico protegido en el Título VIII del Código Penal.....................................................
43
1. Reflexiones político-criminales sobre los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de trece años. ...
43
2. Aproximación al bien jurídico protegido en el Título VIII del Código Penal................................................. 2.1. Honestidad. ........................................................................ 2.2. Moral sexual...................................................................... 2.3. Libertad sexual..................................................................
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DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS Antonia Monge Fernández
3. Libertad sexual versus indemnidad sexual........................... 3.1. La indemnidad sexual como bien jurídico protegido en los atentados sexuales sobre menores de trece años... 3.2. Posiciones críticas a la tesis de la indemnidad sexual.................................................................................. 3.2.1. La tesis de Boix Reig y Orts Berenguer................ 3.2.2. La propuesta de Díez Ripollés.............................. 3.2.3. La posición de Orts Berenguer y Suárez-Mira Rodríguez.................................................................. 3.3. Toma de posición..............................................................
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4. Aproximación al bien jurídico protegido en los artículos 183 y 183 bis CP......................................................
76
Recapitulación. ..............................................................................
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Segunda Parte
ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO DE ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES SOBRE MENORES DE TRECE AÑOS (Artículo 183 CP) CAPÍTULO SEGUNDO
Los sujetos del delito.......................................................................
87
1. El sujeto activo..........................................................................
87
2. El sujeto pasivo.........................................................................
88
Recapitulación. ..............................................................................
89
CAPÍTULO TERCERO
Delimitación de la conducta típica. .................................................
91
1. Consideraciones generales. ....................................................
91
2. La agresión sexual sobre el menor de trece años (art. 183.2 CP)........................................................................... 2.1. La agresión sexual. ..........................................................
92
12
92
ÍNDICE
2.2. El contacto corporal......................................................... 2.3. El empleo de violencia o intimidación.......................... 2.3.1. La violencia............................................................. 2.3.2. La intimidación. ..................................................... 2.4. La resistencia de la víctima............................................. 3. El atentado a la indemnidad sexual del menor de trece años (art. 183.1 CP)....................................................... 3.1. El abuso sexual.................................................................. 3.2. La cuestión del contacto corporal.................................. 3.3. La ausencia de violencia o intimidación. ...................... 3.4. El consentimiento de la víctima..................................... Recapitulación. ..............................................................................
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112 114 115 117 118 121
CAPÍTULO CUARTO
Análisis del tipo subjetivo.................................................................
125
1. El dolo en el artículo 183 CP.................................................
125
2. Problemática en torno a la exigencia de un posible elemento subjetivo de lo injusto............................................ Excurso: Tratamiento de los casos de error.......................
127 133
Recapitulación. ..............................................................................
141
CAPÍTULO QUINTO
Iter criminis. ......................................................................................
143
Recapitulación. ..............................................................................
147
CAPÍTULO SEXTO
Autoría y participación......................................................................
149
Recapitulación. ..............................................................................
151
CAPÍTULO SÉPTIMO
Problemas concursales.................................................................... 13
153
DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS Antonia Monge Fernández
1. Con el delito de violación........................................................
153
2. Con el delito de abusos sexuales. ..........................................
154
3. Con el delito de acoso sexual.................................................
154
4. Con los delitos de exhibicionismo y provocación sexual.
156
5. Con los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores.................................................................................
157
6. Con las lesiones y el homicidio..............................................
158
7. Con las amenazas y coacciones..............................................
161
8. Con las detenciones ilegales...................................................
162
9. Delito continuado.....................................................................
163
Recapitulación. ..............................................................................
165
Tercera Parte
ANÁLISIS DE LOS TIPOS CUALIFICADOS DE ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS (Artículo 183.3 CP) CAPÍTULO OCTAVO
Los tipos cualificados de abusos y agresiones sexuales a menores de trece años (Artículos 183.3 y 4 CP)......................... 1. El acceso carnal por vía vaginal anal o bucal, o la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías...................................... 1.1. El acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. .............. 1.2. La introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías..................................... 1.2.1. La delimitación de “objetos” o “miembros corporales” a efectos del artículo 183.4 CP......... 14
169
169 170 178 179
ÍNDICE
2. Estudio de las circunstancias cualificadoras.......................
183
2.1. Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.......................................................
185
2.2. Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. ...................................
187
2.3. Cuando la violencia o la intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.....................................................
192
2.4. Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima...................................
197
2.5. Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor............................................................................
201
2.6. Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades................................................................
203
2.7. Cuando el culpable se hubiere prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta, o funcionario público........................................................
207
3. Autoría y participación............................................................
209
3.1. Posición doctrinal.............................................................
210
3.2. Posición jurisprudencial..................................................
216
3.3. Toma de posición..............................................................
218
Recapitulación. ..............................................................................
221
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DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS Antonia Monge Fernández
Cuarta Parte
ANÁLISIS DEL LLAMADO “CHILD GROOMING” (Artículo 183 bis CP) CAPÍTULO NOVENO
Análisis del llamado “Child grooming” (Artículo 183 bis CP). .......
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1. Los sujetos del delito...............................................................
229
2. Estudio de la conducta típica del artículo 183 bis CP. ..... 2.1. “Contactar” y “proponer” concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual..................
229
3. Aspectos subjetivos..................................................................
234
Recapitulación. ..............................................................................
235
Epílogo............................................................................................
237
Bibliografía.....................................................................................
239
Anexo Jurisprudencial.................................................................
255
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Antonia Monge Fernﾃ｡ndez Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Sevilla, 2011
DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE Aﾃ前S (Anﾃ｡lisis de los artﾃｭculos 183 y 183 bis CP, conforme a la LO 5/2010)
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BOSCH EDITOR
PRÓLOGO
Pocos asuntos penales han sufrido tantos vaivenes normativos en los últimos años como la prevención de los atentados sexuales a los menores. Aunque “vaivén” no es quizás la mejor palabra para describir este proceso normativo: si existiera sería mejor “vaivá”, pues visto en su conjunto las sucesivas reformas han tenido una orientación linealmente punitivista –o, si se prefiere, proteccionista– consistente en aumentar la edad de protección reforzada de la indemnidad sexual de los doce a los trece años y en elevar muy sustancialmente las penas. Baste recordar que en quince años el abuso sexual básico sobre el menor de doce años ha pasado de merecer una pena de mera multa a ser reprimido con una pena necesariamente de prisión que puede alcanzar los seis años de duración. No sé muy bien a qué se debe tanto cambio, que si ampliamos el punto de mira temporal –desde finales de los ochenta– se extiende a todo el Derecho Penal sexual. Seguro que influye la conmoción social que generan los delitos sexuales graves y la tentación, normalmente poco racional, de sofocarla con incrementos punitivos. E imagino que constituye también un factor de reforma la multitud de problemas regulatorios que suscita la materia y de los que va a depender de modo significativo la justicia de la prevención penal. Me refiero a cuestiones normativas o interpretativas ya tradicionales como qué se entiende por consentimiento suficiente para aceptar 19
DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS Antonia Monge Fernández
una relación sexual, si las mujeres pueden ser sujetos activos en ciertas modalidades de violación, si la autoría del delito de agresión supone un comportamiento sexual y no basta para la coautoría la aportación de la violencia o la intimidación, qué comporta el aspecto subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual, qué consecuencias debe tener el error sobre el consentimiento de la víctima o sobre su suficiencia, qué tipicidad es la de la imposición sexual a persona incapaz de resistirse, si cabe agravar el comportamiento del partícipe con la circunstancia de actuación conjunta. Todas estas cuestiones son muy interesantes y de todas ellas da cuenta cumplidamente la profesora Monge, aportando el argumentario de cada debate e interviniendo en el mismo con su posición personal. Si esto constituye ya un buen motivo para la lectura, más lo es el lógico énfasis de la obra en los problemas que suscitan los nuevos artículos 183 y 183 bis y, ya antes, en la pregunta política acerca de la necesidad de una reforma que en relación con estos concretos preceptos venía en parte impuesta por la Decisión Marco 2004/68/ JAI. En materia de abusos sexuales a menores de dieciocho años la Decisión impone una pena privativa de libertad “de una duración máxima de al menos entre cinco y diez años” para los supuestos de “coacción, fuerza o amenaza” –lo que con la regulación anterior sólo se cumplía cuando se aplicara la agravante de especial vulnerabilidad por razón de edad– y, si concurren las circunstancias agravantes de puesta en peligro, violencia grave u organización delictiva, también para los de oferta de dinero, remuneración o atenciones y los de abuso de posición de confianza, autoridad o influencia cuando el menor no haya alcanzado la edad del consentimiento sexual (art. 5.2) –lo que con la regulación anterior sólo se cumplía respecto a los comportamientos de mayor implicación sexual–. Si nos fiamos de la nada desdeñable cualidad de la inocencia del primer vistazo, los dos nuevos artículos nos depararán cuatro inquietudes básicas: la configuración de una protección autónoma 20
PRÓLOGO
de la indemnidad sexual de los menores de trece años, plasmada en un nuevo capítulo del Código Penal; la vaguedad de la conducta delictiva básica, definida como atentar contra la indemnidad sexual del menor; el rigor general de las penas; y la inclusión de un nuevo tipo penal de acoso, tan atormentado en su redacción como lejano en su lesividad a lo que realmente importa, que es la indemnidad sexual de los menores. Si la primera de estas cuestiones se interroga sobre la necesidad de una protección tan diferenciada de la indemnidad sexual de los menores de trece años y con ello, como critica la autora, tan diferenciada de la protección de los mentalmente incapaces, considero que el debate estelar va a residir en la segunda pregunta, y así se refleja en las consideraciones del libro: ¿en qué consiste la conducta del tipo básico de “atentar contra la indemnidad sexual de un menor de trece años”? La regulación anterior exigía lo mismo en general para el abuso sexual, y además que no hubiera consentimiento, y negaba validez al consentimiento del menor de trece años. Con estos mimbres se había llegado a la conclusión de que toda relación sexual con el menor era abusiva, en interpretación no necesaria, pues el art. 181 diferenciaba entre la falta de consentimiento y el atentado contra la indemnidad sexual del menor. Cabía así entender, creo, que en ciertos casos la relación de un chico o chica de catorce años con otro u otra menor de doce que la aceptaba no era abusiva porque aunque no concurría ex lege consentimiento de ésta no era atentatoria de su indemnidad sexual. Para esta posibilidad calificativa se abren hoy nuevos argumentos, pues el nuevo art. 183 elimina la cláusula de invalidez del consentimiento del menor de trece años y se limita a describir la conducta abusiva como la atentatoria contra la indemnidad sexual del menor sin violencia ni intimidación, que serían los medios propios de la agresión sexual. Esta realidad normativa no le pasa desde luego inadvertida a la autora que, con buenas razones sostiene cier21
DE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS Antonia Monge Fernández
ta relevancia del consentimiento del menor, lo que podría llevar en algunos casos a negar la tipicidad como abuso sexual no sólo de la relación en la que le implica un menor mayor de catorce años sino incluso de la que tenga por coprotagonista a un adulto. Insisto en que lo anterior va a centrar las principales dificultades interpretativas del nuevo artículo 183. Se interrelacionan al respecto la validez del consentimiento del menor de trece años en el ámbito sexual, la delimitación de la conducta del tipo básico y el bien protegido por el mismo, que Antonia Monge, sin rechazar la tesis de la indemnidad sexual, identifica novedosamente como la seguridad sexual –como el derecho del menor a no verse perturbado en su formación sexual–. Aquélla, la indemnidad sexual, por cierto, en su amplitud, aporta hoy la ventaja de poder comprender la libertad sexual. Y por cierto también: creo que habría que admitir sin mayores ascos el papel que juega aquí la moral sexual –esto es: lo que se estima colectivamente como intolerable en el ámbito sexual–, que en nada comporta la protección de una concepción minoritaria o antiliberal de la sexualidad. El tercer asunto de la reforma en el que debe repararse es en el del incremento punitivo. Es verdad que en parte viene forzado, como ya he apuntado, por la Decisión Marco 2004/68/JAI. Tanto como desobedece la propia Decisión por exceso y sobrepasa lo que la misma entiende por proporcionado: un límite máximo que no supere los diez años de prisión. Al caso más grave de atentado sexual a un menor –violación con alguna circunstancia agravante– se le asigna una pena (trece años y seis meses a quince años de prisión) relevantemente superior a la del homicidio (de diez a quince años) y superior también a la del concurso medial de homicidio y agresión sexual, en grave error desde el punto de vista de una eficaz prevención conjunta de la vida y la indemnidad sexual del menor. La profesora Monge, en fin, destaca su desacuerdo con el nuevo delito de ciberacoso sexual al menor de trece años, que le parece 22
PRÓLOGO
excesivamente indefinido y anticipatorio. Es desde luego esta crítica más sensata que la ley, máxime si se tiene en cuenta que parece imponer un concurso de delitos y no de normas cuando el acoso prosiga su delictiva senda y finalice en abuso o agresión. ¿Será posible entender para evitar el bis in idem al que aboca el legislador que el concurso de normas a favor de estos últimos delitos no perjudica sus penas, que de hecho se imponen, que es lo que exige el art. 183 bis? Termino este prólogo para dar pie a lo que realmente importa, que es el libro de Antonia Monge. Los delitos sexuales contra los menores de trece años despiertan una especial repugnancia en la sociedad. Como señala la autora, es a tal repugnancia, y a la armonización europea, a la que intenta adecuar el legislador su nueva propuesta de prevención penal. La obra que tiene el lector en sus manos expone y hace comprensible este nuevo sistema, incita a pensar en su corrección técnica y política y en los problemas aplicativos del mismo, y propone salidas a ese pensamiento. Nada de ello es poco y eso es lo que he tratado de mostrar en estas líneas que gustosamente he redactado a petición de la autora. Juan Antonio Lascuraín Sánchez Catedrático de Derecho Penal (Universidad Autónoma de Madrid)
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