COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PENAL EN RELACIÓN AL ACCESO TRANSFRONTERIZO EN MATERIA DE CIBERDELITOS
Cristos Velasco San Martín
Valencia, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Cristos Velasco San Martín
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I. Acrónimos y Abreviaciones APEC CERT CoE CFAA CMSI EUA FGI LOPJ OCDE OEA OMPI OMC ONU UIT UNODC WGIG
Foro de Cooperación Asia-Pacífico Equipo de Respuesta a Emergencias de Cómputo Consejo de Europa Computer Fraud and Abuse Act Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información Estados Unidos de América Foro para la Gobernanza de Internet Ley Orgánica del Poder Judicial Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico Organización de los Estados Americanos Organización Mundial para la Propiedad Intelectual Organización Mundial del Comercio Organización de las Naciones Unidas Unión Internacional de Telecomunicaciones Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito Grupo de Trabajo sobre Gobierno de Internet
II. Agradecimientos Esta obra, es la segunda edición de su predecesora anteriormente titulada “La Jurisdicción y Competencia sobre Delitos Cometidos a través de Sistemas de Cómputo e Internet” publicada originalmente en mayo de 2012 por esta editorial. La presente edición contiene no solamente una actualización del contenido de todos y cada uno de los capítulos de la anterior edición, sino que además incluye un nuevo capítulo sobre una tema muy actual y controvertido a nivel internacional, el acceso transfronterizo a datos en terceros países por parte de autoridades administrativas y judiciales para llevar a cabo investigaciones relacionadas con conductas cometidas a través y en contra de sistemas de cómputo y tecnologías de información, en donde se debaten aspectos tales como las atribuciones y facultades de autoridades nacionales para llevar a cabo investigaciones en terceros países; el rol de los proveedores de acceso a internet para facilitar y compartir información albergada en sus servidores con autoridades ejecutoras; la aplicación de los principios de jurisdicción en el ámbito del derecho internacional y la soberanía de los estados de permitir investigaciones en su propio territorio, entre otros aspectos de gran relevancia que analizamos profunda y detenidamente. Asimismo, esta edición incluye un análisis de los casos internacionales más recientes sobre acceso transfronterizo y cooperación entre proveedores de servicios de acceso a Internet para llevar a cabo investigaciones en el ámbito penal, así como una revisión del marco jurídico sobre jurisdicción y competencia y ciberdelitos de diez de los países más importantes del Caribe y Latinoamérica. Agradezco a mis padres y a mi hermana en México por todo el apoyo y ánimo que me han ofrecido a lo largo de estos años en los tiempos buenos y malos y a pesar de la distancia entre México y Europa y en especial a mi hijo Robin por la maravillosa experiencia de aprender y compartir con él esta aventura de ser padre. No podría pasar por alto a María Victoria, quien ha sido una fuente de inspiración y motivación en todos los sentidos. Sin el apoyo de todos ellos, la segunda edición de esta obra no hubiese sido posible. Por último agradezco a mi colega Juan Carlos Ortiz Pradillo, profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha experto en la temática y quien cordialmente elaboró el Prefacio a la segunda edición de esta obra que ahora tienen ustedes en sus manos. Que disfruten la lectura de esta edición. Dr. Cristos Velasco San Martín Mannheim, Alemania mayo de 2015
III. Prefacio a la Segunda Edición “A un nariz” es uno de los sonetos satíricos más conocidos de Francisco de Quevedo, publicado en el siglo XXVII, que comienza con el siguiente verso: “érase un hombre a una nariz pegado”. En los inicios del siglo XXI, nuestra Sociedad moderna se puede ilustrar gráficamente con la silueta de un hombre pegado a un dispositivo electrónico. De hecho, el Tribunal Supremo estadounidense ha llegado a afirmar en el caso Riley v. California y United States v. Brima Wurie que los modernos teléfonos móviles son una parte tan penetrante e insistente de la vida cotidiana de los ciudadanos, que en el hipotético caso de que nos visitara un marciano podría concluir que eran una característica importante de la anatomía humana. El continuo desarrollo de la tecnología, y muy especialmente Internet, ha modificado por completo los tradicionales canales de comunicación, y lamentablemente ha generado nuevas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías a las que los Estados no siempre han sabido responder con la debida actualización y armonización de sus marcos normativos. Ante esa delincuencia de carácter digital y transfronteriza, existen dos importantes preocupaciones a nivel mundial. De una parte, las dificultades de la Comunidad internacional para fijar los criterios a seguir a la hora de determinar la jurisdicción penal competente para la persecución y enjuiciamiento de los delitos cometidos en el denominado ciberespacio, si queremos evitar la proliferación de paraísos cibernéticos similares a los refugios de piratas que florecieron en el Caribe en el siglo XVIII. De otra parte, las cuestiones legales que suscita la deslocalización de la información digital y la complejidad para proceder a su acceso y aprehensión con las debidas garantías legales por parte de las autoridades en un entorno digital interconectado que no conoce fronteras. En este sentido, puede afirmarse sin lugar a dudas que el acceso transfronterizo a las evidencias digitales se antoja, hoy en día, el principal desafío legal que deberá abordar la comunidad internacional lo antes posible si desea poder hacer frente a la amenaza global que representa la ciberdelincuencia. A la hora de hacer frente a dichas dificultades y desafíos jurídicos, la obra del dr. Cristos Velasco que tengo el honor de prologar está llamada a convertirse en el referente a seguir. Al igual que se refleja en su brillante carrera profesional marcada por la excelencia que lo acredita como un jurista integral, polifacético e internacionalmente reconocido, sin que las mejores palabras que yo pudiera ahora señalar puedan condensar el brillante currículo de su autor, la obra representa un compendio que aúna el estudio de las principales cuestiones de derecho material y procesal sobre la lucha contra los ciberdelitos, y ello no sólo de conformidad con
Juan Carlos Ortiz Pradillo
múltiples ordenamientos jurídicos de América Latina y de Europa, sino también desde un análisis crítico de las propuestas, recomendaciones e iniciativas legales de los principales entes internacionales involucrados en la persecución de la ciberdelincuencia. No es cortesía académica. Conocí al dr. Velasco en un seminario organizado en 2009 por la Escuela Judicial Española en Barcelona, y como muchos otros, quedé asombrado por su dialéctica y sus vastos conocimientos, fruto de una vida dedicada al emprendimiento profesional y a la investigación académica. No me queda más que concluir con dos exhortaciones: al lector, debe saber que tiene entre sus manos un extenso e intenso trabajo que merece ser leído y que, con toda seguridad, suscitará interesantes debates científicos, pues afecta a temas capitales de la actual Justicia penal globalizada. Al autor, además de felicitarle por la magnífica obra que pronto verá la luz, debo decirle que desde hoy mismo cuento los días para que nos ilustre con nuevas aportaciones doctrinales y siga marcando el camino a seguir a la hora de afrontar los retos jurídicos derivados de esta Sociedad tecnológica a la que nos enfrentamos día a día los llamados “inmigrantes digitales”. En Toledo, España, a 30 de abril de 2015 Juan Carlos Ortiz Pradillo Profesor de Derecho Procesal Universidad de Castilla-La Mancha
IV. Prefacio a la Primera Edición No hay mala in se sino mala prohibita, se dice en las primeras lecciones de derecho. Internet, sin duda, muestra las potencialidades del conocimiento, la innovación y la tecnología. Hace posible tener información al instante y también, como sombra que le sigue, robarla, abusar de ella, etc. El derecho define la mala prohibita. Las herramientas clásicas del derecho penal y la aplicación sustentada en la idea del estado-nación al someterse a la prueba de eficacia frente a los problemas de las nuevas tecnologías, muestran sus limitaciones. El libro de Cristos se planta de lleno frente a este problema; con su instrumental de jurista, el autor describe el escenario social y tecnológico, el cibercrimen y la ciberseguridad. Los delitos contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos, contra sistemas de cómputo, contenidos, contra la propiedad intelectual, spam, phishing, robo de identidad, malware, blanqueo de capitales, son las principales conductas asociadas a Internet que han sido tipificadas por los órdenes jurídicos nacionales y por el derecho internacional. La regulación jurídica, los problemas y los retos son analizados acuciosamente por el autor con una virtud de hacer sencillo lo complejo, que sus lectores agradecemos. El análisis de los problemas de jurisdicción cierra el círculo. Dónde se comete el delito, cuál es la autoridad competente para perseguirlo y juzgarlo, son preguntas que conducen a Cristos Velasco a abordar las complejas cuestiones relativas a la territorialidad y extraterritorialidad, nacionalidad, universalidad, non bis in ídem, para dar respuesta a la nada trivial cuestión de la jurisdicción. Los anteriores son muestra de los problemas abordados por Cristos Velasco, lo hace con una solvencia propia de lo que es, uno de los expertos nacionales, si no es que el mejor, que desde fuera, sea desde Alemania, España o México, nos invita a leerlo. Además, este libro es el resultado de su investigación doctoral y defendida con los más altos honores en la Universidad Carlos III de Madrid. Para mí es un privilegio escribir estas líneas como la antesala de un libro que seguramente, como yo, disfrutarán. Dr. José Roldán Xopa Profesor del Departamento de Derecho del ITAM México, D.F. abril de 2011
V. Introducción El cibercrimen o ciberdelito representa uno de las nuevas amenazas no solo a la sociedad y a las instituciones públicas, empresariales y financieras1, sino sobre todo plantea un reto a los sistemas jurídicos y a la administración de la justicia de los países, ya que por lo general el cibercrimen tiene un componente transfronterizo y multinacional que utiliza distintos conductos como pueden ser los sistemas de cómputo, internet y los sistemas móviles de comunicación que son controlados por bandas de delincuencia organizada o individuos que operan en solitario y que se encuentran dispersos alrededor del mundo para atacar los equipos informáticos y cómputo de los gobiernos o bien, para defraudar a ciudadanos y obtener ganancias ilícitas con base en una creciente economía subterránea dedicada a comercializar información financiera en la red2. Precisamente, uno de los temas que actualmente se continúa analizando ampliamente a nivel internacional y regional es el cibercrimen o ciberdelincuencia3. Actualmente se calcula que existen más de 3 billones de usuarios de internet en todo el mundo, de los cuales 48.4 por ciento se encuentran en Asia; 21.8 por ciento en Norte y Sudamérica; 19 por ciento en Europa; 9.8 por ciento en África y un 0.9 por ciento en Oceanía4. El cibercrimen es un problema global que tiene repercusiones económicas para los gobiernos, empresas, usuarios de servicios financieros y los consumidores finales. El Internet Complaint Centre del FBI reporta un incremento significativo
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Algunas predicciones sobre como el cibercrimen afectará a empresas y compañías en los próximos 12 a 24 meses, ver: Computer World Security, “Cybecrime: The 2009 Megathreat”, diciembre 16, 2008, disponible en: http://www.computerworld.com/action/article.do?command =viewArticleBasic&articleId=9123731&intsrc=new. Ver “Reporte Symantec sobre la Economía Subterránea entre julio de 2007 y junio de 2008”, noviembre 24 de 2008, disponible en: http://eval.symantec.com/mktginfo/enterprise/white_ papers/b-whitepaper_underground_economy_report_11-2008-14525717.en-us.pdf. Por ejemplo, el Consejo de Europa organiza cada año la conferencia Octopus sobre cooperación en contra del cibercrimen con el objeto de fomentar la adopción de su Convenio sobre Ciberdelincuencia y su Protocolo Adicional sobre Xenofobia y Racismo, capacitar a las autoridades para su implementación y fomentar la cooperación internacional para la detección y persecución de conductas delictivas cometidas a través de sistemas de cómputo e internet, disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/cybercrime/cy_octopus2013/Octopus2013_en.asp http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/cybercrime/cy-activity-Interface-2010/Interface2010_en.asp. Ver Estadisticas del portal Internet Live Stats by region, disponible en: http://www.internetlivestats.com/internet-users/#byregion e Internet World Stats hasta el segundo trimestre de 2014, disponible en http://www.internetworldstats.com/stats.htm.
V. Introducción
de los ataques y fraudes a través de internet en los últimos años. Ese centro señala haber recibido durante 2013 alrededor de 262,813 quejas relacionadas con delitos y fraudes a través de internet equivalentes a USD 781,841,611 de dólares americanos en perdidas económicas, reportando un incremento de 48.8 por ciento de pérdidas reportadas desde 2012 (USD 581,441,110)5. El cibercrimen causa daños económicos cuantiosos, y tan solo en los EUA, las empresas reportan haber tenido pérdidas de alrededor de un trillón de dólares como resultado del robo de información, datos personales y otros ciberdelitos6. En el Reino Unido, se estima que el costo del cibercrimen asciende a los 27 billones de libras esterlinas al año, siendo los delitos de robo de propiedad intelectual y el espionaje informático los que reportaron mayores pérdidas a las empresas ubicadas en ese pais durante 20117. Por otro lado, es difícil estimar la cifra exacta de ciberdelitos que llegan a ser conocidos por las instancias judiciales, administrativas y policiales en cada país ya que muchas de las autoridades encargadas de su persecución prefieren ocultar los números y estadísticas reales lo cual constituye un obstáculo para la coordinación y cooperación mutua entre los países y la magnitud y alcance de las soluciones internas para contrarrestar y atacar el problema8. Los delitos cometidos a través de internet son cada día más sofisticados y los ataques ya no son únicamente dirigidos a los grandes conglomerados empresariales y entidades financieras, sino que también son dirigidos a los cibernautas, a través de técnicas de ingeniería social, por medio de la recolección de datos en sitios de redes sociales o al comprometer la seguridad de algún sistema o base de datos que contiene información financiera, mejor conocidos como “data breaches”9.
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Federal Bureau of Investigations, Internet Crime Complaint Centre “2013 Internet Crime Report”, p. 3, diponible en: http://www.ic3.gov/media/annualreport/2013_IC3Report.pdf. Reuters “Businesses Risk $1 trillion losses from data theft”, enero 29 de 2009, disponible en: http://www.reuters.com/article/2009/01/29/us-davos-mcafee-idUSTRE50S2FX20090129. UK Cabinet Office, “The Cost of Cyber Crime. A Detica Report in Partnership with the Office of Cyber Security and Information Assurance in the Cabinet Office”, 2011, disponible en: http://www.cabinetoffice.gov.uk/sites/default/files/resources/the-cost-of-cyber-crime-full-report.pdf. UIT, “Guía de Ciberseguridad para los Países en Desarrollo”, p. 42., Edición 2007. El termino “data breach” se refiere a la información, registros y datos personales de los usuarios que son comprometidos por virtud de un mal manejo o administración de los sistemas de cómputo pertenecientes a una empresa o entidad financiera. Dichos equipos o sistemas de seguridad son vulnerados por terceras personas y la información generalmente contenida en bases de datos puede ser utilizada por delincuentes para llevar a cabo actividades fraudulentas, tales como el robo de identidad. Este tipo de incidencias son muy comunes principalmente en los EUA. De acuerdo con estudios realizados por la consultoria Ponemon Institute en Arizona, este tipo de incidencias y los costos asociados tanto para las empresas como para los usuarios se siguen incrementando desde hace cinco años; ver “Ponemon Institute Study Shows the Cost
V. Introducción
Más aún, la crisis económica mundial y la recesión por la que atraviesan todavía algunos países representa una oportunidad y un campo muy atractivo para los ciberdelincuentes10. Se cree que las economías emergentes tales como Rusia, China, India y Brasil albergan la mayoría de los ciberdelincuentes puesto que dichos países no cuentan todavía con un marco jurídico sólido para su persecución y sobre todo con instituciones y autoridades eficaces para la identificación de los ciberdelitos y su persecución11. Dentro del marco de las reuniones del Foro Económico Mundial de Davos en 2009, el cibercrimen fue un tema que se trato dentro de las discusiones principales e inclusive fue materia de un panel de expertos donde algunos ponentes afirmaron que el ciberdelito no solamente se trata de un problema económico, sino también tecnológico y primordialmente de crimen organizado a nivel mundial12. Uno de los principales retos jurídicos que trae consigo la persecución del cibercrimen es la aplicación y ejecución de la legislación penal por parte de las autoridades y agencias gubernamentales competentes y sobre todo que los Tribunales nacionales de países involucrados puedan coordinarse y ponerse de acuerdo con respecto la jurisdicción o el foro más apropiado para procesar al ciberdelincuente con base en la legislación y los tratados internacionales de los cuales forma parte un país, así como otros factores de gran importancia como son la cooperación internacional, la disponibilidad de los recursos financieros, la infraestructura necesaria y el personal técnicamente capacitado para realizar una investigación de esa naturaleza. Los temas sobre jurisdicción y ley aplicable no son nuevos, sin embargo, internet viene a poner en entre dicho y a quebrantar completamente con los principios internacionales y las normas jurídicas tradicionalmente aplicadas por los sistemas
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of a Data Breach Continues to Increase”, 25 de enero de 2015, disponible en: http://www. ponemon.org/news-2/23. De acuerdo con la empresa de seguridad de software McAfee, los ciberdelincuentes aprovechan la ocasión y el hecho de que los consumidores son más fácilmente engañados y confundidos en tiempos de dificultades económicas e incluso, esa empresa señala que con la volatilidad del mercado laboral y el incremento de las tasas de desempleo, existe el riesgo eminente de que los consumidores caigan fácilmente en esquemas fraudulentos para la obtención de dinero a través de internet. McAfee Virtual Criminology Report, “Cybercrime vs. Cyberlaw Report”, p. 5, octubre de 2009, disponible en: http://resources.mcafee.com/content/NAMcAfeeCriminologyReport. DiarioTI.com, “La crisis es una oportunidad perfecta para el cibercrimen”, 16 de diciembre de 2008, disponible en: http://diarioti.com/la-crisis-es-una-oportunidad-perfecta-para-el-cibercrimen/20696. WEBER, Tim, “Cybercrime threat rising sharply”, BBC News, enero 31 de 2009, disponible en: http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/davos/7862549.stm.
V. Introducción
de administración de justicia y, más aún, ciberdelitos como el hacking, ataques sobre denegación de servicio (DOS) y los ataques terroristas plantean una serie de retos, puesto que para poder procesar a ciberdelincuentes se requiere de la cooperación regional e internacional de los organismos en la materia, las autoridades competentes, los gobiernos y el sector privado de los países involucrados, donde muchas veces se encuentran con serias limitantes como son diferencias de los sistemas jurídicos; carencia de legislación penal adecuada tanto sustantiva como adjetiva para perseguirlos y juzgarlos y sobre todo la falta de acuerdos y consensos legislativos para armonizar las legislaciones de conformidad con los tratados, acuerdos y resoluciones internacionales más relevantes sobre la materia. La presente obra está dividida en dos partes. La primera parte titulada “Internet, Ciberdelito e Instrumentos de Cooperación Internacional para el Combate y la Represión de la Ciberdelincuencia” que abarca los primeros tres capítulos. La segunda parte titulada “Jurisdicción, Acceso Transfronterizo a Datos y Legislación Aplicable a Investigaciones Relacionadas con Ciberdelitos en el Ámbito Internacional y en Latinoamérica” que consta de los capítulos cuarto, quinto y sexto. Durante el primer capítulo de este trabajo, examinaremos los antecedentes de internet y del ciberespacio, así como los de la sociedad de la información en la esfera de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) de las Naciones Unidas y haremos un análisis pormenorizado de las resoluciones y acuerdos en materia de cibercrimen y ciberseguridad derivados tanto de la CMSI como de los grupos de trabajo y foros internacionales que precedieron dicha cumbre. Asimismo, analizaremos la conceptualización del ciberdelito por parte de algunos expertos académicos y en el seno de los organismos internacionales; poniendo un especial énfasis en el análisis de la clasificación de los delitos que contiene la Convención sobre el Cibercrimen del Consejo de Europa (en los sucesivo Convenio de Budapest) y haremos una revisión general sobre los delitos más comunes que han sido primordialmente favorecidos por internet. Finalizaremos este capítulo con unas breves observaciones y conclusiones personales. En el segundo capítulo, analizaremos los instrumentos jurídicos internacionales existentes para combatir el cibercrimen, en particular haremos un repaso acerca de los antecedentes del Convenio de Budapest y su Reporte Explicativo, sus principales objetivos y el estado de aceptación que ha tenido a nivel internacional, incluyendo la aceptación que ha tenido en los países latinoamericanos. Posteriormente, analizaremos detalladamente el contenido del Artículo 22 sobre Jurisdicción de dicho Convenio y su Protocolo Adicional concerniente a la Penalización de Actos de Naturaleza Racista y Xenofóbica cometidos a través de Sistemas de Cómputo; las reservas hechas por los países que han ratificado el Convenio de Budapest, las criticas y comentarios de expertos internacionales y nuestra propia postura respecto al estado que guarda el Artículo 22. Posterior-
V. Introducción
mente, analizaremos en forma comparada las disposiciones sobre jurisdicción y competencia contenidas en algunos de los principales tratados y convenciones de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, así como en las Decisiones Marco y las Directivas Europeas 2013/40/EU del 12 de agosto de 2013 y 2011/92/EU del 13 de diciembre de 2011 que reemplazaron las Decisiones Marco del Consejo, relativa a los ataques contra sistemas de información; y el combate al abuso sexual y explotación sexual de menores y pornografía infantil, respectivamente. Asimismo, analizaremos las disposiciones sobre jurisdicción y competencia contenidas en el Conjunto de Herramientas para Legislación sobre Ciberdelito de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y del Proyecto de Convenio Stanford para la Protección en contra de la Ciberdelincuencia y el Ciberterrorismo, que si bien ambos instrumentos no tienen el carácter de un tratado internacional, algunas de sus disposiciones podrían servir de guía para los países que desean implementar o reformar marcos jurídicos relacionados con los ciberdelitos, incluyendo disposiciones sobre jurisdicción y competencia en materia penal y concluiremos dicha sección con una opinión personal derivada del análisis de ambos instrumentos. Posteriormente, dedicaremos una sección al análisis de conflictos jurisdiccionales positivos y negativos, es decir, cuando dos o más países se encuentran legítimamente facultados conforme a su legislación para investigar y procesar ciberdelitos en su territorio o por la nacionalidad o residencia del presunto infractor. Debido al momento actual por el que está atravesando el sector de las tecnologías de información, hemos incluido en el presente capítulo una sección relacionada con los retos presentes y de cara al futuro, en donde explicaremos los principales desafíos que plantea para el derecho penal entornos como el cómputo en nube (cloud computing) y los portales con contenido virtual, y en especial los desafíos y retos en el ámbito de la jurisdicción y competencia en materia penal. Haremos un análisis de las actividades que están desarrollando organismos internacionales en relación a la jurisdicción y competencia penal bajo el cloud computing y mundos virtuales. Finalizaremos este capítulo con una sección de reflexiones personales. En el tercer capítulo, analizaremos las iniciativas existentes sobre cooperación internacional y regional para combatir el cibercrimen puesto que la cooperación internacional y la debida coordinación entre los distintos organismos, autoridades investigadoras nacionales, CERTs nacionales y el sector privado representa un elemento clave para poder contrarrestar el crimen informático que es multidimensional y de naturaleza transfronteriza. En el primer apartado del tercer capítulo analizaremos el concepto de cultura global de la seguridad, así como las iniciativas y recomendaciones de los organismos internacionales para fomentar e implementar la adopción de medidas y actividades que este concepto requiere en el ámbito de las políticas relacionadas
V. Introducción
con las tecnologías de información a nivel nacional. En el segundo apartado de este capítulo examinaremos las actividades y el objetivo de las redes de contacto 24 x 7 de organismos regionales como el G-7 (Anteriormente G-8), la Interpol y el Consejo de Europa. Luego, dedicaremos una sección al análisis de las políticas y recomendaciones más recientes en materia de seguridad y cibercrimen de organismos internacionales tales como la Unión Internacional de Telecomunicaciones, las Naciones Unidas, el G-7, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, la INTERPOL y Europol. Posteriormente, incluiremos otra sección en donde analizaremos las actividades y recomendaciones relacionadas con ciberdelito y ciberseguridad en organismos regionales tales como el Consejo de Europa, el Foro de Cooperación Asia-Pacifico, las Naciones de la Commonwealth y la Organización de los Estados Americanos. Luego revisaremos el trabajo de Eurojust e IberRed, dos de las redes de cooperación judicial más destacadas en el ámbito regional europeo, así como una sección relacionada con las asociaciones públicas y privadas para combatir el cibercrimen a nivel internacional, iniciativas que son imprescindibles en cada país para el combate a los ciberdelitos en distintos ámbitos como son el técnico, jurídico y judicial. Concluiremos este capítulo con una sección de observaciones y reflexiones personales. En el cuarto capítulo nos ocuparemos en forma general de analizar la jurisdicción aplicable y competencia en el ámbito del derecho internacional y en el marco del derecho comparado. Así pues, analizaremos en primera instancia, el lugar y comisión de los ciberdelitos y los principios aplicables relacionados con dicho tema. Posteriormente, las definiciones y clasificaciones sobre jurisdicción bajo la doctrina existente y a la luz del derecho internacional. Posteriormente, evaluaremos la problemática que representa la aplicación de la legislación penal en el ciberespacio y la determinación del juez competente para conocer y juzgar casos relacionados con delitos informáticos. Debido a la grandes diferencias de los sistemas jurídicos en abordar la problemática que representa la aplicación de la legislación penal y la competencia de sus autoridades administrativas y judiciales a conductas penales cometidas a través de sistemas de cómputo e internet, el presente capítulo examinará en forma detallada la jurisdicción y legislación aplicable en dos países con sistema jurídico de common law, Estados Unidos y el Reino Unido, así como en dos países europeos con sistema jurídico codificado, Alemania y España, haciendo un especial énfasis en el estudio de su normativa aplicable a la competencia jurisdiccional de sus respectivos tribunales y al marco jurídico aplicable a los delitos informáticos y el análisis de los casos más destacados perseguidos en sus propios territorios. En la parte final de este capítulo, analizaremos cuatro casos relacionados con actividades ilícitas en internet que han causado mayor polémica a nivel internacional desde el punto de vista del derecho comparado.
V. Introducción
En el quinto capítulo, nos ocuparemos de analizar las implicaciones jurídicas sobre el acceso transfronterizo a datos e información por parte de autoridades investigadoras para la investigación de conductas cometidas a través de sistemas de cómputo y tecnologías de información y comunicación en donde haremos un extenso análisis sobre las disposiciones aplicables al acceso transfronterizo contenidas en el Convenio de Budapest y un repaso de las actividades del Grupo de Trabajo sobre Jurisdicción y Acceso Transfronterizo a Datos del Comité del Convenio de Budapest (TC-Y Committee), así como un análisis comparado sobre legislación sobre acceso transfronterizo en países europeos, las implicaciones sobre la protección de derechos fundamentales y finalizaremos con un análisis detallado de los casos Belgium vs. Yahoo y Microsoft vs United States en donde se tratan aspectos relevantes sobre la admisibilidad de mecanismos de asistencia mutua para la cooperación transfronteriza, aplicación extraterritorial de leyes y conflictos jurisdiccionales sobre legislaciones de protección de datos entre Estados Unidos y Europa. Al igual que en los demás capítulos, finalizaremos con unos breves comentarios y conclusiones personales. En el sexto y último capítulo de esta obra, nos ocuparemos de analizar detalladamente la jurisdicción y competencia penal en diez países latinoamericanos que ya cuentan con legislación para perseguir y sancionar delitos cometidos a través del uso de sistemas de cómputo e internet. En el primer apartado de este capítulo analizaremos los fundamentos constitucionales de la jurisdicción y competencia penal. Posteriormente, analizaremos las definiciones, factores y clases de competencia para que los lectores que no están familiarizados con el tema puedan contar con antecedentes e información detallada al respecto. Posteriormente, analizaremos los instrumentos jurídicos tradicionales de cooperación bilateral y multilateral como son los tratados y acuerdos de asistencia mutua, los acuerdos ejecutivos, las comisiones rogatorias y la memoranda de entendimiento que utilizan los gobiernos de los países para obtener información relacionada con conductas penales, localización de sospechosos y víctimas, y sobre todo para facilitar los elementos necesarios que ayuden a la investigación, procesamiento y extradición de individuos que han cometido conducta ilícitas en contravención a lo dispuesto en la legislación penal de un país. Posteriormente, y toda vez que el principal propósito de este capítulo es la revisión comparada de los marcos jurídicos penales y procesales en materia de jurisdicción respecto a delitos cometidos a través del uso de sistemas de cómputo e internet, comenzaremos nuestro análisis con México, posteriormente Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Panamá, Paraguay, Perú y finalizaremos con la República Dominicana. En la sección correspondiente de cada país, revisaremos las disposiciones legislativas y reglas relacionadas con la jurisdicción y competencia jurisdiccional
V. Introducción
con especial énfasis en el ámbito penal, la labor de las autoridades investigadoras y autoridades judiciales competentes sobre ciberdelitos. Asimismo, haremos un análisis de la legislación aplicable para castigar y sancionar delitos informáticos y los casos más destacados que han sido investigados y resueltos por las autoridades de cada país, incluida un postura valorativa acerca de los marcos jurídicos de los países latinoamericanos analizados. Finalizaremos este capítulo analizando las actividades de los Centros de Respuesta a Emergencias de Cómputo (CERT’s) de cada país y del Grupo de Trabajo Latinoamericano sobre Delitos de las Tecnologías de Información de la Interpol. Al igual que en los anteriores capítulos, finalizaremos con una sección de conclusiones y retos principales. Al final de esta obra, hemos incluido un diagrama y una sección de conclusiones finales que recoge los principales puntos del análisis de cada uno de los seis capítulos que contiene este libro, y en donde además, haremos algunas reflexiones y propuestas que consideramos podrían ayudar a darle una mayor certeza a los aspectos de competencia jurisdiccional aplicable a los delitos cometidos a través de tecnologías de información y comunicación.
Primera Parte
Internet, Ciberdelito e Instrumentos de Cooperaci贸n Internacional para el Combate y la Represi贸n de la Ciberdelincuencia
Capítulo 1
Antecedentes sobre Internet y los Ciberdelitos 1. ANTECEDENTES SOBRE INTERNET Y EL CIBERESPACIO A. Internet Existen un gran número de definiciones técnicas sobre internet. En términos generales, podemos definirlo como un sistema global descentralizado de redes de cómputo interconectadas entre si con base en los estándares o protocolos conocidos como Protocolo de Transmisión de Control (TCP) y el Protocolo Internet (IP) que se utilizan para transmitir e intercambiar paquetes de datos. Internet se le conoce como la red de redes y actualmente consiste en millones de redes de cómputo públicas, privadas, académicas, corporativas y gubernamentales que están vinculadas o conectadas entre si, a través de fibra óptica, conexiones inalámbricas y otras tecnologías13. La historia sobre el origen de internet es muy extensa y se remonta al año 1969 al empezar como un proyecto auspiciado por un programa militar norteamericano denominado ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network)14 desarrollado por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos. ARPANET fue diseñada principalmente para permitir la comunicación a través de diversos canales de los sistemas de cómputo operados por los militares y la defensa norteamericana, así como entre los centros de investigación académicos. En 1973, la agencia gubernamental americana conocida como la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada para la Defensa (DARPANet pos sus siglas en inglés) fue la encargada de diseñar y establecer el sistema de protocolos TCP/IP como un sistema y estándar técnico de comunicaciones15. Podemos decir, que internet actualmente representa uno de los grandes avances revolucionarios del siglo XXI e inclusive, es considerado como uno de las grandes descubrimientos e innovaciones tecnológicas y de comunicación desde la invención de la imprenta y la tipografía por parte del alemán Johannes Gutenm13
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Para otras definiciones sobre “Internet”, consultar el portal Definitions.Net en: http://www. definitions.net/definition/internet y Wikipedia en http://es.wikipedia.org/wiki/Internet. Para mayor información acerca de la historia y antecedentes de ARPANET ver: ROBERTS, Lawrence ROBERTS, Lawrence G.“The ARPANET & Computer Networks”, NetExpress, Inc., mayo de 1995, disponible en: http://www.packet.cc/files/arpanet-computernet.html. Información más detallada sobre la historia y evolución del internet, ver LEINER M., Barry, CERF G. Vinton, KAHN E., Robert et al., “A Brief History of the Internet” disponible, en: http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml.
Cristos Velasco San Martín
berg. Internet permite el libre intercambio de información e ideas en tiempo real con otros individuos ubicados alrededor del mundo y actualmente esta tendiendo un profundo impacto en la difusión de conocimiento, en el comercio, en la generación de empleo e inclusive en las relaciones sociales a través de la denominada Web 2.016.
B. El Ciberespacio El término ciberespacio fue adoptado tras la publicación de una obra de ciencia ficción de 1982 del autor William Gibson denominada “Burning Chrome” y popularizada a través de otra de sus obra del año 1984 titulada “Neuromancer ”17. Durante los 90s el término se empezó a utilizar como un sinónimo de facto para internet, y subsecuentemente para referirse a la World Wide Web (WWW)18, particularmente en los círculos académicos donde se originó el protocolo IP que posteriormente daría lugar a la creación y difusión de internet a nivel comercial19. En el contexto de la regulación del ciberespacio, el autor y fundador de la organización Electronic Frontier Foundation EFF, John Perry Barlow en su famoso y conocido ensayo titulado: “A Declaration of the Independence of Cyberspace” popularizó el termino, manifestándose primordialmente en contra de la aplicación y ejecución de la legislación americana a actividades que acontecían en el ciberespacio y haciendo hincapié en el que ciberespacio era propiamente un espacio
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El termino Web 2.0 fue acuñado por Tim O’ Reilly en 2006 para referirse a una segunda generación en la historia del internet basada en comunidades de usuarios y una gama especial de servicios, tales como las redes sociales, los blogs, los wikis o las folcsonomías que fomentan la colaboración y el intercambio de información entre los usuarios en tiempo real y en forma más ágil y dinámica. Para información más detallada acerca de la arquitectura y funcionamiento de la Web 2.0, ver: GOVERNOR, James, HINCHCLIFFE, Dion y NICKULL, Duane, Web 2.0 Architectures, O’Reilly Media Inc., mayo de 2009. GIBSON, William, Neuromancer, Ace Trade Edition, pp. 271-272, julio de 2000 y GIBSON, William, Burning Chrome, Arbor House Publishing Company, 1986. World Wide Web (WWW), es un sistema de hipertexto que funciona sobre internet. La información se visualiza mediante una aplicación llamada “navegador web” que se utiliza para extraer elementos de información comúnmente denominados “documentos” o “páginas web” de los servidores web o “portales” y mostrarlos en la pantalla del usuario. El usuario puede entonces seguir hiperenlaces que hay en la página o a otros documentos e incluso enviar información al servidor para interactuar directamente con él. A la acción de seguir hiperenlaces se le suele llamar “navegar” por la web. Comúnmente se confunde la “web” con internet, que es la red física mundial sobre la que circula la información. Para información más detallada sobre la world wide web ver: BERNERS LEE, Tim, “The World Wide Web: Past, Present and Future”, agosto de 1996, disponible en el portal del World Wide Web Consortium: http://www.w3.org/People/ Berners-Lee/1996/ppf.html. Op. cit. nota 18.