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Derecho del trabajo y de la seguridad social

LOS GRANDES CAMBIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN MÉXICO

Derecho del trabajo y de la seguridad social

Alfonso Pardío Vargas (coordinador) María del Rosario Jiménez (coordinadora) Gilberto Chávez Orozco Segundo García Hinojos

El 24 de febrero de 2017 y el 1 de mayo de 2019 cambiaron constitucional y legalmente al Derecho mexicano del Trabajo, tanto de fondo como de forma. El presente libro ha sido escrito desde el conocimiento emanado del Instituto de Posgrado en Derecho y sus autores forman parte de este instituto. El lector encontrará cuatro temas nuevos que se encuentran en pleno desarrollo –Aspectos relevantes de las últimas reformas laborales, El teletrabajo, Plataformas digitales que utilizan empleados y El futuro del trabajo ante los avances tecnológicos, las plataformas digitales y la inteligencia artiﬁcial–, necesarios para el abogado laboral hoy en día. Esta obra, aunque pequeña en tamaño, trae un enorme caudal de conocimientos exquisitamente plasmados de lo que podríamos llamar por segunda vez en la historia “el nuevo Derecho del Trabajo”.

LOS GRANDES CAMBIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN MÉXICO Alfonso Pardío Vargas (coordinador) María del Rosario Jiménez (coordinadora) Gilberto Chávez Orozco Segundo García Hinojos

Derecho del trabajo y de la seguridad social

LOS GRANDES CAMBIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN MÉXICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS GRANDES CAMBIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN MÉXICO

Coordinadores:

MARÍA DEL ROSARIO JIMÉNEZ MOLES ALFONSO PARDÍO VARGAS Autores:

GILBERTO CHÁVEZ OROZCO ALFONSO PARDÍO VARGAS MARÍA DEL ROSARIO JIMÉNEZ MOLES SEGUNDO GARCÍA HINOJOS

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-477-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA COLECCIÓN Rafael Coello Cetina Luis M. Díaz Mirón Ma del Rosario Jiménez Moles Carlos Ferran Martínez Carrillo Héctor Mercado López Ángel Ruiz Moreno

Índice Palabras preliminares..........................................................................

Prólogo...............................................................................................

ASPECTOS RELEVANTES DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS LABORALES................................................................................................

Gilberto Chávez Orozco

EL TELETRABAJO............................................................................

Alfonso Pardío Vargas

PLATAFORMAS DIGITALES QUE UTILIZAN EMPLEADOS.........

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María del Rosario Jiménez Moles

EL FUTURO DEL TRABAJO ANTE LOS AVANCES TECNOLÓGICOS, LAS PLATAFORMAS DIGITALES Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL....................................................................................... Segundo García Hinojos

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Palabras preliminares El derecho del trabajo ha evolucionado en los últimos años mucho más que en todo el siglo pasado, la reforma ha sido de fondo “de gran calado” tanto en lo adjetivo como en lo sustantivo. En virtud de esta reforma, han surgido muchas obras jurídicas, relativas a dichos cambios, sin embargo, los autores del presente libro sentimos la obligación intelectual de tocar aquellos temas nuevos y futuros en los que nos proponemos contribuir a orientar a todos aquellos interesados en la ciencia del Derecho y en especial en el Derecho Laboral. Quien escribe estas líneas y la Dra. María del Rosario Jiménez Moles hemos coordinado la presente obra con la invaluable ayuda del Mtro. Gilberto Chávez Orozco. Cada uno de los cuatro capítulos que contiene este libro, está referido a los grandes cambios del derecho del trabajo en México y comprende al conjunto de temas relativos a las nuevas tecnologías de información y comunicación que serán de gran ayuda al lector. Coincidimos en éste libro el director del Instituto de Posgrado en Derecho Mtro. Gilberto Chávez Orozco, una maestra también de este instituto, la Magistrada Dra. María del Rosario Jiménez Moles y dos ex alumnos también del mismo, Dr. Segundo García Hinojos y Dr. Alfonso Pardío Vargas, ambos de generaciones diferentes, por lo que el matiz del libro, su conocimiento y filosofía no pueden escapar del Instituto de Posgrado en Derecho en sus diferentes personas y momentos. No podemos dejar de mencionar a nuestro querido amigo y prologuista de esta obra el Dr. Arturo Martínez y González. Esperamos con este libro haber cumplido con el deber que tiene todo profesional del derecho y todo centro de estudios de estar actualizado y compartir todos los nuevos conocimientos. Dr. Alfonso Pardío Vargas Marzo del 2022

Prólogo Motivo de gran satisfacción y honor representa prologar este libro que incluye más que diversos artículos, verdaderas obras maestras. Este trabajo, seguro estamos, contribuirá a engrandecer el gran acervo jurídico laboral con que nuestro país cuenta. Una de las finalidades de los pueblos es alcanzar la ansiada justicia social, el decoro del hombre que trabaja y su tranquilidad, lo que no se podrá lograr si una insondable modificación en las relaciones de trabajo, que sean más justas y se contemplen en nuestro derecho positivo. Los cambios legislativos que ha tendido recientemente nuestro derecho del trabajo, traen consigo comentarios urgentes sobre los mismos, el deber de interpretar los nuevos rumbos que han de tomar los ordenamientos legales modificados, así como temas que deberán ser incluidos en nuestro derecho laboral; para ello, qué más que esta obra colectiva de cuatro excelsos laboralistas mexicanos a los que tenemos la suerte y el privilegio de conocer, los que por cierto nos han dispensado con su amistad y afecto. Dentro de la estructura del libro “PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO DEL TRABAJO “, los temas abordados por nuestros distinguidos y conocidísimos especialistas, Magistrada Dra. María del Rosario Jiménez Moles; Dr. Alfonso Pardío Vargas; Dr. Segundo García Hinojos y Mtro. Gilberto Chávez Orozco, han sido escogidos y tratados por estos “referentes” del derecho del trabajo en nuestro país, conformando un todo armónico y coherente que sin duda, ofrecerá gran utilidad a estudiosos, profesionales del derecho, organizaciones gremiales, en fin, a todo amoroso de esta rama del derecho social. Consideramos que no es posible tratar de procurar una sucinta explicación de las contribuciones de esta obra, será el acucioso lector quien podrá cerciorarse de ellas al acabar su lectura. Si acaso debemos proporcionar los resaltes que hace quien prologa un trabajo. El Maestro Gilberto Chávez Orozco se ubica con gran conocimiento en los temas tratados por él, aplicando los grandes principios fundamentales a cualquier tipo de razonamiento. Su trabajo “Aspectos relevantes de las últimas reformas laborales” nos adentra por el

Arturo Martínez y González

campo del derecho laboral con una precisión notable. Damos la bienvenida a la aportación de este autor que obsequia con gran generosidad sus amplios razonamientos y su experticia en un campo cada vez más trascendente y más requerido de eficacia para normar relaciones vitales en nuestro presente, y más especialmente para nuestro futuro. En relación con esto último, Gilberto Chávez manifiesta que “México llega tarde a su cita con la historia y se ha convertido en un copista de instituciones y sistemas jurídicos extranjeros que no siempre comulgan con la realidad de nuestro país y la idiosincrasia del mexicano”. El citado tratadista nos lleva por el camino del estudio y análisis de los cambios legislativos que en materia laboral ha tendido nuestro derecho del trabajo, desde la reforma constitucional de febrero de 2017 hasta la modificación legal de la subcontratación de abril de 2021. Hace interesantes cuestionamiento sobre ¿qué se aplica desde ya de la reforma laboral de mayo de 2019? Para él, lo referente al aviso de despido entró en vigor al día siguiente en que se publicó en el Diario Oficial de la Federación la citada reforma laboral y no a partir de que empezaron a operar los Tribunales de trabajo en las entidades federativas, (para muchos resulta discutible que el procedimiento paraprocesal o voluntario no sea propiamente un procedimiento); al igual que lo dispuesto por el artículo 784 en cuanto a la negativa lisa y llana del despido, que ya no revierte la carga probatoria; la negativa y el ofrecimiento de trabajo que no exime al empleador de probar su dicho por no ser instituciones procesales (existen opiniones encontradas al respecto). Destaca el tratamiento distinto en el procedimiento de conciliación prejudicial y obligatoria, pues el trabajador debe comparecer personalmente (privándolo del derecho humano a ser representado) y el empleador en cambio, si es persona física puede hacerlo a través de representante, lo que implica en cierta manera un acto discriminatorio. Interesante su postura en el sentido que los Centros de Conciliación pueden asesorar de manera gratuita también a patrones; para el Maestro Chávez Orozco, en caso de la presentación de la solicitud de conciliación, la prescripción no se interrumpe sino se suspende y se reanuda al día siguiente de la entrega de la constancia de no conci-

Prólogo

liación; sostiene el Maestro que mientras no exista emplazamiento la parte actora puede ampliar, aclarar o modificar su demanda, pues no existe aún juicio propiamente dicho. Afirma que el apoderado puede ser pasante en derecho, no así el apoderado legal; por otra parte nos expresa que el juez no puede cambiar el apoderado legal de la parte afectada por incapacidad técnica sino sólo debe prevenirlo para que lo haga en un término de tres días naturales, debiendo según nuestro autor de haberse señalado tres días hábiles. Manifiesta con acierto, que el derecho humano a una defensa digna y adecuada, resulta superior al principio procesal protector del trabajador. Se refiere con acierto al recurso de reconsideración. Gilberto Chávez atisba un error legislativo en cuanto a las impugnaciones en contras de las correcciones disciplinarias y los medios de apremio, puesto que no hay recurso ordinario intraprocesal para impugnar dichas medidas. Nos habla del principio de indisponibilidad del proceso (no se puede variar) por lo que, según él, el Juez no puede sustituirse en Secretario Instructor para dictar medidas propias de éste en la fase escrita del procedimiento laboral. Nos dice con toda puntualidad de las reformas de licencias para los padres o madres de hijos menores de 16 años con cáncer; de las reformas de menores de edad y de las personas trabajadoras del hogar. Por último menciona sucintamente las reformas al teletrabajo y a la subcontratación, pues considera que es materia de otros co-autores de esta obra. La pluma de Gilberto representa su espada y la esgrime con gran maestría, con el mismo vigor pronuncia sus conferencias que escucha ávido el público que asiste a las mismas. En este espacio, nos referimos al Doctor Alfonso Pardío Vargas, quien ha descollado en los últimos tiempos como un tratadista serio, comprometido con la materia laboral, prueba de ello es su libro “Derecho del trabajo” el que en poco tiempo lleva tres ediciones, lo que habla de la efectividad de su autor. Seguro es que a este trabajo han de tener que acudir quienes deseen conocer la modalidad del “Teletrabajo”. El autor reflexiona comentando que: “las tecnologías de información y comunicación fueron creadas para generar la comunicación en tiempo real y facilitar la toma de decisiones, así como el envío inmediato y en masa de la infor-

Arturo Martínez y González

mación necesaria para orientar tales decisiones, de ahí que de forma natural se derivó en una forma de trabajar”. El tema lo aborda con su sello muy particular: sencillo, pero a la vez con un dinamismo y congruencia notables. Para Alfonso, el teletrabajo abarca todas las actividades que pueden ser llevadas a cabo remotamente fuera del lugar habitual y que precisan para ello del uso intensivo de tecnologías de la información y la comunicación. Interesante lo que Alfonso nos dice sobre la evolución de esta modalidad de trabajar al señalar los puntos fuertes, débiles, las amenazas o peligros y las oportunidades del teletrabajo. Esta modalidad representa una revolución en las relaciones de trabajo y su evolución desde 1972 se agigantó del 2009 al 2015 y ni que hablar en estos tiempos pandémicos. Cabe mencionar, que tanto este tema como los subsecuentes de este libro colectivo, la figura de la relación de trabajo, es fundamental. Como señala el Maestro Carlos de Buen en su excelente trabajo “La relación de Trabajo”, los elementos “subordinación y ajenidad” han sido mal interpretados, por ello concluye, hay que replantear el concepto de relación de trabajo. Para él, una mejor definición es, simple y llanamente, “la prestación de un servicio personal a cambio de un salario”, de esta manera nos expresa el Maestro, la subordinación o dependencia y la ajenidad están implícitas en la definición y al excluirlas se evita el riesgo de que una mala interpretación acabe desprotegiendo a quienes merecen ser considerados como trabajadores, con todos los derechos que a los mismos corresponden. El Doctor Pardío nos indica con presteza las ventajas y desventajas que tiene la figura del teletrabajo, así como las obligaciones tanto del empleador como del tele trabajador, nos ilustra de las condiciones especiales de este tipo de trabajo, como son: las de seguridad y salud, no pasando por alto lo que establece y es aplicable para esta modalidad la Norma Oficial Mexicana NOM 035 en cuanto a los factores de riesgo psicosocial y su política de prevención, las cargas de trabajo; el riesgo ambiental y mental principalmente.

Prólogo

Nos habla de la necesidad de su regulación jurídica, misma que fue publicada en el DOF el 11 de enero de 2021 por el que se reforma el artículo 311 y adiciona el Capítulo XII Bis de la Ley Federal Del Trabajo, siendo que la misma es perfectible en un futuro. Por último, este autor nos regala un peregrinar por el derecho comparado, señalando las reglamentaciones del teletrabajo en países como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Panamá, Paraguay y Perú. Se agradece al Doctor Alfonso Pardío su entusiasmo y entrega en el trabajo presentado y que acicala este trabajo. Resulta para nosotros un privilegio referirnos a la Dra. María del Rosario Jiménez Moles, mi Maestra apreciada y Magistrada del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, autora de varios libros y que robustece con su presentación esta magna obra, a nuestra historia le corresponderá la última palabra, es que tratadistas como ella, son los verdaderos artífices para que el nuevo derecho del trabajo mexicano sea más justo, pues leyéndola se da uno cuenta de la evolución de nuestra materia, de su sentido y de su valor. Le correspondió en suerte referirse a las “Plataformas digitales que utilizan empleados”. Tema hasta cierto punto novedoso y no regulado. Sobre el particular María del Rosario determina que: “el derecho del trabajo no puede quedarse espectante, el saber obliga, debemos responder con la responsabilidad social que nuestra profesión en su ejercicio nos enfrenta. Como bien afirman en materia diversa, “un ciudadano, un voto”, a nosotros en el foro nos corresponde afirmar: un trabajador, un derecho tutelar.” Qué verdad encierra la frase anterior de la Magistrada Jiménez Moles, pues quién presta servicios en las llamadas plataformas digitales, son verdaderos trabajadores. Gracias a su vasta cultura, su experiencia y conocimientos tiene bien ganado un excelso prestigio. Se refiere a las características del trabajo en plataformas tan sui géneris y nos expone con una luminosidad asombrosa el caso UBER para poder concebir dichas labores, pues si bien todavía no está regulado, sí lo está en materia fiscal. Recordemos que una de las características del derecho del trabajo es su dinamismo, no debe ser estático, debe cambiar de acuerdo a las transformaciones sociales, económicas,

Arturo Martínez y González

tecnológicas, etc., que sufra un país. En este sentido advertimos en poco tiempo la defensa en este tipo de trabajadores, su incorporación al régimen de seguridad social y de sus derechos laborales. Nos habla de la cuarta revolución Industrial con una sencillez digna de encomio y el trabajo en sí en plataformas digitales; se asoma a la Recomendación 198 de la OIT que establece los elementos mínimos para identificar la existencia de una relación de trabajo y distingue entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes, para así luchar contra las relaciones encubiertas. Nos hace de manera sorprendente una propuesta de regulación del trabajo en plataformas, en la que el trabajador deberá de gozar cuando menos de las prestaciones legales y de seguridad social, bajo los principios internacionales de universalidad, neutralidad y eficiencia. Importante es su razonamiento en el sentido que para la legislación laboral lo importante en este tipo de trabajo son los hechos y, por esta razón, la calificación del trabajador depende del vínculo entre las partes. La plataforma es quien contrata y termina la relación laboral, da las instrucciones y paga al trabajador, lo que se conoce como el “principio de la realidad”. Gracias querida amiga por sus enseñanzas, es usted una gran jurista con un futuro prominente. Recordemos que el jurista no nace, se hace a base de estudio, esfuerzo y dedicación y sobre todo por amor al derecho. Nos toca referirnos al Dr. Segundo García Hinojos, el tema en turno es “El futuro del Trabajo ante los avances tecnológicos, las plataformas digitales y la inteligencia artificial”, este trabajo cuyo eje explicativo se va desarrollando a través de la comunicación de diferentes manifestaciones de los derechos laborales, describiendo un dibujo complejo sobre el que se percibe un nuevo diseño regulativo de las relaciones laborales. Sabemos que detrás de cada obra se encuentra su autor, el prologuista discute y explica el contenido del libro que introduce y, presenta a su autor al público. En este caso no es en absoluto necesario, porque Segundo García Hinojos es una personalidad relevante, lo suficientemente conocida en el mundo jurídico-laboral, como para poder prescindir de la explicitación de sus muchos y relevantes méritos.

Prólogo

Qué podemos decir del Dr. García Hinojos, que es un hombre entregado al estudio y al trabajo, como docente deja honda huella entre sus alumnos como hombre de bien y conocedor de las materias que imparte, como profesionista es una persona por demás preparada y osada, como contrario es de cuidado y como amigo es insustituible. Abordar el tema de la inteligencia artificial, no es fácil, si considera que el derecho del trabajo no sufrirá mayores cambios, puede ser que se le culpe al autor de ignorante y poco conocedor de la revolución laboral que se avecina; si por el contrario, pregona que dicho cambio laboral acabará con el derecho del trabajo, seguramente lo tildarán de fatalista. Siempre hemos dicho que mientras exista la explotación del hombre por el hombre, estará de pie el derecho del trabajo. La presencia de “robots” en muchas fuentes de trabajo es un hecho del que no podemos sustraernos, nos dice el Dr. García Hinojos que el propio Director General de la OIT, quien tiene como una de sus obligaciones el incrementar el trabajo decente, que más de la mitad de los trabajadores pueden ser reemplazados por robots, comenta que un estudio realizado por la Universidad de Oxford concluye en que más de 47% de los trabajos en un futuro inmediato serían suplidos por la inteligencia artificial. Habla que se ha hablado de una “renta básica o incondicional”, no siendo la solución, pues habría trabajo, menos remunerado y lo que es peor, totalmente desregulado o deslaborizado. El trabajo de nuestro amigo Segundo García se encuentra muy bien documentado, transita por un cúmulo de tratadistas, un mar de ideas y muchos países. Nos habla del problema de los repartidores, de los trabajadores de la construcción, de tiendas de conveniencia, manufactureros, de la medicina, contadores, abogados, etc., cuyas actividades se verán disminuidas por la llamada “inteligencia artificial” Se refiere al tema de la “Gran Renuncia” misma que se ha debido en buena parte a políticas generosas de gobiernos irresponsables, que al incrementar las prestaciones del seguro de desempleo ha desincentivado el trabajo; ejemplo de ello, es ahora, los Estados Unidos de Norteamérica (falta mano de obra en todos los niveles).

Arturo Martínez y González

Para nuestro autor, no ha llegado a su fin el trabajo subordinado, pero se avizoran nubarrones negros que no le inspiran buenos presagios, manifiesta por último, que ojalá se equivoque. En fin, los conceptos de los autores de este libro, serán sin lugar a dudas, de gran beneficio para los lectores y sólo podrán abrevarse directamente por el ávido lector y los fieles amorosos del derecho social y en particular, al derecho del trabajo. Consideramos que con esta obra de trascendental contenido y que se recomienda ampliamente, se rinde un homenaje indiscutible al nuevo derecho del trabajo mexicano. Arturo Martínez y González Ciudad de México, Febrero 2022