Ilustre Colegio de abogados de Mรกlaga
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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EL HONOR DE LOS INOCENTES Y OTROS LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN RELACIONADOS CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
ÁNGEL RODRÍGUEZ
Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Málaga (UMA)
Valencia, 2016
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© Ángel Rodríguez
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«El Tribunal necesita la crítica de todos los juristas y, muy en especial, de los constitucionalistas. Leer, pensar y escribir es nuestra tarea cotidiana: la de los magistrados y letrados del Tribunal Constitucional y la de los constitucionalistas. Importa que nos leamos recíprocamente, e importa también que ustedes piensen y escriban sobre lo que nosotros decidimos. Decidir nunca es fácil, y, en más de una y de dos ocasiones, ayuda a hacerlo la lectura de una opinión, de una crítica de alguno de ustedes sobre algo ya resuelto por el Tribunal. Sepan, pues, que colaboran con nosotros. Sépanlo y continúen haciéndolo». (Francisco Tomás y Valiente, Presidente del Tribunal Constitucional, en el discurso de apertura de las Jornadas sobre el Parlamento y sus transformaciones actuales organizadas por la Asamblea Regional de Murcia en abril de 1988)*
Francisco Tomás Y Valiente (1990) «A modo de sugerencia», en Ángel Garrorena Morales (editor), El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, Tecnos, pág. 23.
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INTRODUCCIÓN Uno de los episodios más sobresalientes de la transición política española, en claro contraste con la férrea censura existente durante el franquismo y con los tímidos intentos de suavizarla en su última etapa1, fue el repentino florecimiento de la libertad de prensa. Poco tiempo después de la muerte del dictador, y antes incluso de que se aprobara la nueva Constitución Española (citada en adelante como CE) de 1978, un sinfín de publicaciones de la más variada naturaleza, desde las dedicadas a la información política a las de contenido satírico o sexual, poblaron inesperadamente nuestros quioscos2. La explosión social de la libertad de expresión que trajo consigo el inicio del cambio político en España tardó un poco más de tiempo en consolidarse jurídicamente en nuestro ordenamiento. El hito marcado por su reconocimiento constitucional como derecho fundamental en el texto de la CE, la labor de la doctrina y del Tribunal Constitucional (citado en adelante como TC o «el Tribunal») y la ratificación de los más importantes tratados internacionales de protección de derechos fundamentales, particularmente la Convención* Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), consiguieron que, en un plazo relativamente breve, nuestras normas sobre la libertad de expresión dispensaran a este derecho una protección análoga a la de los países de nuestro entorno y que nuestra práctica se adaptara rápidamente a «la mejor jurisprudencia del mundo»3 en la materia, la del Tribunal Supremo (TS) de los Estados Unidos y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
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La palabra «Convention», empleada en las dos versiones auténticas de la CEDH (en inglés y en francés) se ha traducido en la versión oficial española por «Convenio». No obstante, empleamos en el texto el término «Convención», de uso menos frecuente en la doctrina y la jurisprudencia en lengua castellana.
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Esta adaptación se produjo también en el campo específico de las conflictivas relaciones entre la libertad de prensa y el derecho al honor de los ciudadanos. En esta materia, nuestros tribunales habían heredado de la dictadura una forma de razonar que se caracterizaba, en primer lugar, por un uso prácticamente exclusivo de la vía penal para dirimir estos litigios; en segundo lugar, por una mayor restricción de la libertad de expresión en asuntos en los que estuvieran implicados personas que ostentaran cargos públicos, gracias a la tipificación de diversas modalidades de desacato, dejando en esos casos aún menos margen para la crítica; y, por último, por el carácter decisivo de la intención o animus para dirimir la culpabilidad del que opinaba o informaba, con el consecuente perjuicio para los periodistas, al presumírseles, dada su cualificación profesional, el conocimiento previo del carácter injurioso de los términos que los jueces terminarían considerando como tales4. El resultado era que la protección de la reputación de las personas se erguía siempre como un muro casi insalvable frente al que se silenciaba cualquier información u opinión de carácter crítico. A lo largo de su primera década y media de funcionamiento, durante los años que más adelante se estudian como su «época fundacional», el TC fue cambiando este estado de cosas, con algunos hitos jurisprudenciales que estudiaremos en su momento. Las Cortes también contribuyeron con importantes innovaciones legislativas, entre ellas las reformas del Código Penal en materia de desacato o la aprobación de la Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, que dio completamente la vuelta a la situación anterior, convirtiendo a partir de entonces la vía penal para la protección del honor en la excepción y el uso de la vía civil en la regla más extendida5. Puede afirmarse que a finales de la década de los ochenta del siglo pasado, la «posición preferente» (término éste sobre el que volveremos en su momento) de la libertad de prensa estaba firmemente asentada en nuestros tribunales. Y que, a pesar de la literalidad de la Constitución, que establece que la libertad de expresión tiene su límite «especialmente» en el derecho al ho-
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nor, en caso de conflicto entre ambos, cuando la información o la opinión versaran sobre asuntos de relevancia pública, éste último estaba siempre o casi siempre llamado a ceder. La información sobre asuntos sometidos a investigación o enjuiciamiento por los tribunales de justicia no fue una excepción a esta tendencia. Como se verá más adelante con detenimiento, en 1982, en una de sus primeras sentencias sobre la libertad de prensa6, el TC declaró que el «derecho preferente»7 de los medios a informar sobre los asuntos sometidos a juicio era el único modo de hacer efectivo el principio de publicidad de los mismos garantizado constitucionalmente8. Poco después extendió este principio a las diligencias de investigación, estableciendo que los medios podían informar también libremente sobre asuntos penales sometidos a secreto sumarial9. Esta evolución de nuestro derecho se hizo al principio en medio del aplauso casi unánime de la doctrina jurídica, la propia prensa y la opinión pública. Pero, conforme avanzaba la década de los noventa, se iba haciendo cada vez más patente que la nueva situación había traído consigo algunos desequilibrios10. Para empezar, los propios medios se habían transformado en diversos sentidos. Por una parte, de la proliferación de cabeceras propia de los primeros momentos del cambio de régimen —lo más parecido al «mercado de las ideas»11 que hemos tenido en nuestro país hasta la eclosión de Internet— se había pasado a una concentración en grandes grupos de comunicación, que no sólo ocupaban la prensa escrita, sino que desembarcaban también en radios y televisiones. Por otra, la cruda batalla política que se inició a mediados de los noventa, dirigida a desalojar del poder al Partido Socialista Obrero Español (PSOE) tras más de una década en el gobierno, y los cambios en la política de comunicación que introdujo la nueva administración del Partido Popular (PP) introdujeron una polarización extrema en los propios medios — algunos auténticos protagonistas de estas operaciones— hasta el punto de ver cuestionada en muchas ocasiones su independencia. Por último, la aparición de las nuevas tecnologías y los nuevos
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canales de comunicación revolucionaron el panorama empresarial, convirtiendo a los «perros guardianes de la democracia» de los tiempos de la transición en poderosos grupos de presión con sus propias agendas e intereses a trasladar a la opinión pública12. Esta es también la época en que empezaron a popularizarse en España los denominados «juicios paralelos», el término con el que se castellanizó en nuestro país la expresión anglosajona trial by newspaper. Si bien no existe un acuerdo unánime sobre el sentido exacto que hay que dar a esta expresión, por juicio paralelo debemos entender algo sustancialmente diferente de la simple información u opinión sobre asuntos cuyo enjuiciamiento está llevándose simultáneamente a cabo por los tribunales de justicia. Se trataría, por un lado, de un concepto con una mayor cobertura temporal, puesto que incluiría la información aparecida no sólo durante el juicio, sino antes, desde que se inician las primeras actuaciones policiales o judiciales, y después, cuando el asunto sobre el que ya ha recaído sentencia, incluso firme, sigue estando presente en los medios de comunicación13. Pero se trataría también, por el otro lado, de un concepto mucho más restringido en cuanto a su objeto, pues no abarcaría todo tipo de información u opinión difundida durante cualquiera de esos momentos, sino sólo aquella que lesione, o al menos afecte, a algunas de las garantías que deben rodear la actividad jurisdiccional. Entre estas garantías se encontrarían, junto con el derecho a un juez imparcial o el derecho a la presunción de inocencia de los investigados o acusados, los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen no sólo de éstos, sino de todos los intervinientes en el proceso. Afectar a algunos de estos derechos sería pues la nota común de los juicios paralelos que han venido dándose en nuestro país, todos, por su propia naturaleza, célebres en su momento, y algunos presentes aún en la memoria colectiva de gran parte de la sociedad. Baste citar ahora como ejemplos controvertidos los casos Álcasser (1992), Arny (1995), Whaninkoff (1999) o los atentados terroristas de Madrid (2004). Todos ellos ponen de relieve que la relación entre la libertad de expresión y el correcto funciona-
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miento de la administración de justicia está lejos de ser armónica, y que el hecho de que ambas sean elementos esenciales de todo Estado democrático de derecho no impide que presenten entre ellas contradicciones a veces realmente difíciles de salvar: en primer lugar, las que se producen cuando la difusión de información o la expresión de opiniones ponen en riesgo el derecho a un proceso justo y con todas las garantías. Pero también cuando, a la inversa, se priva injustificadamente al público de la posibilidad de conocer a fondo o de criticar las deficiencias de un asunto de tanta trascendencia social como el funcionamiento de los tribunales. De un aspecto concreto de esa problemática trata este libro. Su objetivo es proponer vías para remediar la posible lesión que puede producir el ejercicio de la libertad de expresión en los derechos de las personas acusadas de haber cometido algún delito y sobre las que no ha recaído aún una sentencia firme que destruya su derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido por la Constitución. Estos son los inocentes a cuyo honor hace referencia su título. Por supuesto que el problema de la relación entre la libertad de expresión y los juicios justos no es exclusivo de nuestro país. Su presencia, por el contrario, puede considerarse, al menos en los países democráticos, una constante universal, para la que no es posible imaginar una solución perfecta y definitiva14. Puede explicarse, desde un punto de vista sociológico, como una normal interacción entre dos subsistemas, el legal y el mediático, inevitable en una sociedad libre15. Sin embargo, su entendimiento puede variar significativamente de una tradición jurídica a otra. Un buen ejemplo de la existencia de diversos modos de afrontarlo es el análisis comparado de la práctica seguida en Estados Unidos y en Europa, que reflejan dos modos distintos de enfrentarse al problema de los límites que deben aplicarse a la libertad de expresión para garantizar el derecho a un juicio justo: adoptar restricciones dirigidas a los medios de comunicación (como se hace en los países europeos) o imponérselas a los que están directamente implicados en los procesos, bien como partes o como titulares o coadyuvantes en el ejercicio de la función jurisdiccional (como se
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hace en los Estados Unidos)16. Cada una de estas opciones plantea a su vez problemas específicos. Que la restricción venga impuesta a los medios de comunicación tiene, en principio, una fácil justificación: al fin y al cabo, la información potencialmente vulneradora de los derechos de las personas detenidas o imputadas se difunde a su través, y los medios son el eslabón necesario de la cadena sin cuyo concurso no llegarían a la opinión pública. Pero, desde un punto de vista jurídico, la aplicación de restricciones a la labor de la prensa puede encontrarse con dos importantes obstáculos: el primero es que los periodistas no están sujetos a la disciplina propia de los actores procesales, ni a las exigencias de discreción o incluso secreto que puede pesar sobre ellos o sobre los funcionarios públicos que desempeñan sus funciones en la administración de justicia. El segundo, es que la posición preferente que ostenta el derecho a la libertad de expresión cuando trata sobre asuntos de interés público trae consigo, como veremos más adelante, una especial protección de los medios de comunicación, incluso en casos en los que la información o las opiniones difundidas puedan afectar a otros derechos o bienes jurídicamente protegidos. Ninguno de estos obstáculos está presente, no al menos del mismo modo o con la misma intensidad, cuando las restricciones se imponen no a los medios de comunicación, sino a los intervinientes en el proceso: todos ellos están ligados por las obligaciones propias de su condición de partes o de funcionarios públicos, y la libertad de expresión de la que sin duda gozan como ciudadanos puede, por estas razones, ser limitada con mucha mayor intensidad que la de los medios. Los principales problemas para aplicarlas no son ahora de carácter sustantivo, sino probatorio, puesto que, precisamente por la obligación de discreción o secreto que pesa sobre ellos, las filtraciones, revelaciones o declaraciones que se realicen a los medios se harán casi siempre escudándose en el anonimato. Un anonimato, además, que puede venir garantizado por los propios medios a los que benefician gracias al secreto profesional que pueden esgrimir los periodistas para no
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revelar sus fuentes, y que en muchos países, entre ellos el nuestro, se encuentra protegido constitucionalmente17. Debe ponerse de relieve que, del mismo modo que ha habido una transformación importante en la actitud de los medios de comunicación con respecto al tratamiento que debe darse a las cuestiones que se encuentran sub iudice**, la actitud hacia los propios medios de nuestras autoridades y de las partes procesales también ha cambiado profundamente. En el caso de los medios no es infrecuente que orienten lo que publican a favorecer un determinado resultado de las investigaciones policiales o judiciales o un determinado veredicto de los tribunales (sobre todo en casos de criminalidad pública y en el contexto de la cada vez mayor judicialización de la política en nuestro país), cuando no simple y llanamente a acaparar audiencias. Por su parte, la policía ha emprendido hace tiempo una relevante labor informativa que ciertamente introduce una considerable dosis de transparencia en sus actividades, pero que constituye también un poderoso instrumento para hacer que, a través de los medios de comunicación, sus operaciones encuentren un eco favorable en la opinión pública. En ocasiones, se pone al servicio de esta finalidad un uso exagerado de medios materiales y humanos, contribuyendo así a dotar de gran relevancia mediática a acciones que podían haberse llevado a cabo con la discreción que la propia Ley exige e incluso, indirectamente, a forzar con su espectacularidad la adopción de determinadas medidas cautelares por parte de la autoridad jurisdiccional. No es extraño que la fiscalía o incluso los jueces cedan también a la tentación de filtrar información a los medios para favorecer determinadas actuaciones. Los propios abogados, en fin, tampoco escapan a esta práctica, que sólo es contundentemente
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A lo largo de todo el libro, emplearemos la expresión sub iudice en un sentido amplio, es decir, para referirnos no sólo a los asuntos que se encuentran pendientes de investigación o enjuiciamiento por los tribunales de justicia, sino también aquellos que se encuentran en una fase anterior, sometidos a investigación por la policía o la fiscalía, aunque aún no hayan sido judicializados.
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criticada por las contrapartes en la medida en que no favorece sus propias pretensiones. De manera que no sólo los medios de comunicación pueden poner en riesgo el honor de los inocentes. Una definición realista de lo que hoy en día debe entenderse por juicio paralelo no puede limitarse a las ocasiones en las que la prensa pretende erigirse en sustituta de la labor de la policía, los fiscales, los jueces o los abogados; debe incluir también los casos en los que la policía, los fiscales, los jueces o los abogados recurren a la prensa para alcanzar su propios objetivos, sorteando con ello normas procesales que les impiden airear determinadas informaciones y vulnerando de este modo derechos de los ciudadanos sometidos a investigación o enjuiciamiento. Si desde hace varios años existe en nuestro país un pronunciado desequilibrio entre los factores que hay que ponderar cuando entran en conflicto la libertad de expresión y la administración de justicia, en detrimento de esta última, los encargados de administrarla, o de colaborar en su administración, no han sido ajenos al mismo. Ahora bien, aunque el riesgo pueda provenir tanto de los propios medios como de los actores procesales que les proporcionan a éstos la información, el análisis jurídico que debe aplicarse a cada uno de estos casos es completamente distinto, del mismo modo que es radicalmente distinta la función que cada uno de ellos cumple en nuestro Estado de derecho: ni puede exigirse a la prensa que actúe con la discreción con la que debe actuar la policía o la fiscalía, ni las autoridades públicas o sus agentes pueden pretender arrogarse el ejercicio de la libertad de expresión desde la posición que es propia de los medios de comunicación. Cada uno de ellos debe recibir un tratamiento distinto por nuestro ordenamiento jurídico, consecuencia del diferente papel que se le asigna en un sistema democrático. No comprender cabalmente las implicaciones de la diferente posición de unos y otros es una fuente común de confusión a la hora de diagnosticar la situación actual y proponer remedios para mejorarla.
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Esa idea está presente en la estructura que se le ha dado al presente trabajo. La tesis principal en la que el mismo se sustenta es que durante sus primeros quince años de actividad, los que van desde su establecimiento hasta finales del siglo XX (la que aquí hemos dado en llamar su «época fundacional»), el TC estableció las bases de un determinado entendimiento de la libertad de expresión, una orientación jurisprudencial gracias a la cual la protección de este derecho se puso al nivel que le es propio en un régimen democrático, pero en la que la protección eficaz del honor de los inocentes sólo ha sido posible sorteando serios problemas de encaje. Esos problemas se acrecentaron por la particular recepción que la jurisprudencia del TC hizo de la del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para demostrar esta tesis, ha sido necesario dedicar una buena parte del libro a aquella época fundacional del TC. Ahora, desde la perspectiva que da haber llegado ya al término de la investigación, sigo pensando que ésta ha sido una opción laboriosa, pero acertada. No creo que sea posible intentar dar alguna solución a los problemas que originan hoy la relación entre la libertad de prensa y los juicios justos sin que nuestro Tribunal Constitucional cambie algunas de sus primeras orientaciones jurisprudenciales sobre los límites de la libertad de expresión como derecho fundamental recogido en la Constitución. Y no creo que sea posible sugerir cuáles podrían ser esos cambios sin volver de nuevo la vista sobre aquellos años. Estoy convencido de que el análisis detenido tanto de los principales hitos de la época fundacional del TC como del modo en el cual se han aplicado en nuestro país las tesis del Tribunal Supremo de EE UU y del TEDH es el único modo de identificar los aspectos en los que sería necesaria una nueva interpretación de nuestra Constitución si se quiere dispensar una protección eficaz al honor de los inocentes. Ya a principios de la década de los noventa del pasado siglo se alzaron en nuestro país voces muy autorizadas a favor de una «reflexión doctrinal autónoma» sobre la libertad de expresión que remediara su excesiva dependencia con respecto de la juris-
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prudencia constitucional18. A día de hoy, en el asunto que nos disponemos a tratar en este libro, esa autonomía es aún más necesaria, por cuanto se trata de sugerir al propio Tribunal las razones por las cuales debería volver a reflexionar sobre el uso que le ha dado a categorías que no han conseguido, a lo largo de los últimos treinta y cinco años, resolver un problema que sigue vigente en la actualidad: cómo otorgar de manera eficiente a las personas acusadas de haber cometido un delito, en relación con los hechos que la policía, la fiscalía, el juez de instrucción, sus acusadores particulares o populares y la prensa le atribuyen, la protección constitucionalmente debida de sus derechos a la intimidad, al honor, y a la propia imagen, junto con el derecho a un juicio justo con todas las garantías, incluyendo la presunción de inocencia. Todo ello se refleja en la estructura del presente libro. Su primera parte (capítulos primero y segundo) estudiará los grandes casos en los que, en las décadas finales del pasado siglo, nuestro Tribunal Constitucional sentó los fundamentos de su entendimiento de la libertad de expresión y de los derechos fundamentales que, como la intimidad, la propia imagen o el honor pueden erigirse en sus límites. La segunda parte (capítulos tercero y cuarto) se dedicará a analizar la influencia que en ello tuvo el derecho comparado (sobre todo, el de los Estados Unidos de América) y el derecho supranacional europeo. En la tercera parte (capítulos quinto y sexto), se estudiará cómo todo lo anterior se aplica en la actualidad a los mensajes que se vierten sobre asuntos sub iudice: el capítulo quinto se dedicará a estudiar las restricciones que deberían poderse aplicar a los mensajes y medios que, a nuestro juicio, no deberían gozar de una protección preferente por el ordenamiento cuando informan u opinan sobre esos asuntos; el sexto, a los que, aunque sí deberían disfrutar de esa posición preferencial, tendrían que sufrir igualmente algún tipo de limitación. El lector que quiera limitarse a conocer cuáles son las propuestas que se hacen en el libro sobre los cambios que habría que introducir para mejorar la protección del honor y otros derechos de las personas investigadas o acusadas de haber cometido un delito
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puede consultar directamente la tercera parte, en la que encontrará abundantes remisiones a los epígrafes de las dos anteriores. ___ Este libro está dirigido a dos grupos de lectores de características muy distintas: juristas y periodistas. Y ha sido escrito pensando tanto en los profesionales del derecho y del periodismo como en mis estudiantes de una y otra titulación. Aunque, en el campus de mi universidad, la Facultad de Derecho y la de Ciencias de la Comunicación están separadas sólo por unos cuantos metros, a veces creo que la distancia mental entre los que trabajan o estudian en cada una de ellas es mucho mayor de la que es aconsejable entre quienes en muchas ocasiones estarán obligados a entenderse. Uno de los objetivos de este trabajo es acortar esa distancia. Quizá el obstáculo mayor que he encontrado en mis intentos de alcanzarlo haya sido elegir un lenguaje adecuado, a medio camino entre el periodístico, centrado en las cosas que pasan, y el jurídico, cuyo interés mayor se concentra en las que deben pasar. Los juristas, por ejemplo, solemos analizar los razonamientos en derecho que realizan los jueces sin conceder demasiada importancia a los hechos del caso concreto en el que se produjeron: nuestra intención es extraer de cada sentencia argumentos que puedan mostrarnos cómo se aplicará el derecho en otros casos futuros, prediciendo por tanto como se comportarán los tribunales, y por esa razón tendemos a aislar la máxima jurídica de las circunstancias en las que se generó. Pero para el periodista los hechos del caso son mucho más que su esqueleto, son su misma razón de ser, y desanclar el razonamiento de un tribunal del contexto en el que se produjo equivale a sustraerle buena parte de su alma. Yo he intentado dar cuenta de ambas perspectivas, aunque sólo los lectores de una y otra especialidad podrán decidir si los sacrificios hechos en su campo se compensan con el modo en el que se le ha facilitado que entren en el otro. Esta pretensión de ser igualmente inteligible para lectores de procedencia muy dispar me ha llevado también a modificar sustancialmente en mi modo de escribir algunas costumbres acadé-
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micas propias del mundo del derecho, particularmente relegando sin concesiones el aparato crítico que acompaña al texto a un lugar incluso menos visible que el pie de página, trasladando todas las notas al final de cada capítulo, e introduciendo una manera más periodística de citar las resoluciones judiciales que la que usualmente se encuentra en las obras jurídicas***. El tratamiento en el libro a la jurisprudencia ha pretendido ser, además, eminentemente contextual, en el entendimiento de que no hay doctrina jurídica o decisión jurisdiccional que pueda explicarse sin situarla en el contexto histórico en el que surge. Aunque, con el transcurso del tiempo, he ido dando una nueva forma a no pocas de mis anteriores conclusiones, algunas de las reflexiones que se reproducen en este libro tienen sus antecedentes en trabajos ya publicados. De manera general, mi entendimiento de la libertad de expresión y de su consagración como derecho fundamental en la CE se refleja en los correspondientes capítulos redactados para varios manuales universitarios de derecho constitucional19. Me he valido también de otros trabajos sobre
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Aunque no existe un estilo oficial para citar una Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) español, que son las que con mayor frecuencia se citan en el libro, usualmente se hace exclusivamente por el número de referencia de la resolución, que incluye el año en que se emite, seguida de la fecha completa (día y mes) de su aprobación y del fundamento jurídico (F.J.) en donde se encuentra el fragmento citado. A veces se incluye también (aunque es una costumbre cada vez más en desuso) la fecha de publicación de la Sentencia en el Boletín Oficial del Estado (la publicación de las sentencias del TC en el BOE, con los votos particulares, si los hubiere, la ordena directamente la Constitución, en su art. 164). Aquí se incluirá la referencia y el año de las sentencias, para situarlas cronológicamente, solo la primera vez que se citen, pero cuando haya que citarlas en varias ocasiones por su relación más directa con las cuestiones que se traten, se usará una referencia corta con el nombre del recurrente, o excepcionalmente otro que se identifique mejor con el caso. El mismo modo de citar se usará para las referencias jurisprudenciales de otros tribunales, particularmente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Al final del libro se puede encontrar una relación completa de todas las resoluciones judiciales citadas.
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esta materia que, con carácter más específico, he publicado antes y después de esas obras, y de los que se da oportuna referencia cuando son traídos a colación20. Resta decir que el libro se basa en una iniciativa de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga, que, interpretando una sentida preocupación de muchos de sus colegiados ejercientes por las consecuencias que determinadas actuaciones procesales, y su reflejo en los medios de comunicación, pudieran tener sobre la reputación de sus clientes, propició la investigación que le ha dado origen. Quiero agradecer al que fuera su Decano, Manuel Camas Jimena, la confianza depositada al ofrecerme el encargo y la paciencia que tanto él como su sucesor, Francisco Javier Lara Peláez, mostraron con el ritmo, a veces demasiado lento, con el que iba avanzando la investigación —en varias ocasiones interrumpida por otros quehaceres—, al tiempo que lo que iba a ser inicialmente sólo un dictamen se convirtió, además, en una monografía. Mi agradecimiento, también, por la libertad académica de la que en todo momento he gozado para alcanzar mis propias conclusiones. Algunas de las ideas iniciales del trabajo sirvieron, además, para preparar la lección inaugural de la primera edición del Máster en Abogacía de la Universidad de Málaga, que tuve el honor de dictar en la sede del Colegio en un ahora lejano mes de octubre del año 2008. Deseo también expresar mi agradecimiento a los centros universitarios en los que he trabajado durante el transcurso de este proyecto: su mayor parte se ha desarrollado en mi Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, que, con algunas intermitencias, me viene alojando desde hace ya muchos años; en una de esas ausencias, coincidiendo con una de las primeras y más fructíferas etapas de la investigación, tuve la oportunidad, gracias a la ayuda concedida por el Ministerio de Ciencia e Innovación, de disfrutar de la doble condición de visiting scholar en la Harvard Law School y de fellow del Real Colegio Complutense de esa misma universidad, que me acogieron en Cambridge, Massachusetts, en los meses de febrero a julio de 2009.
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Hay también otros agradecimientos de carácter personal, siempre los más importantes, que ya conocen sus destinatarios. Y, por supuesto, ni que decir tiene que la responsabilidad por todo lo que aquí se dice es exclusivamente mía. Benajarafe, mayo de 2015
Notas de la introducción
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NOTAS DE LA INTRODUCCIÓN 1
Ver, para el período que va desde su implantación hasta 1951, Justino Sinova (2006); ver también un documentado estudio sobre la censura aplicada al cine hasta el inicio mismo de la transición a la democracia en Teodoro González Ballesteros (1981). 2 Sobre el período comprendido entre la muerte del general Franco en noviembre de 1975 y las primeras elecciones generales libres, de junio de 1977, se ha escrito: «Había en aquellos momentos libertad de expresión (…) pero aún no había llegado la democracia», Antonio Torres del Moral (2009) pág. 137. 3 La expresión, en Santiago Muñoz Machado (1992) pág. 165. 4 La enumeración de los elementos principales de la argumentación jurídica en materia de honor y libertad de expresión durante la dictadura franquista, en Santiago Muñoz Machado (1992). 5 Cuatro años después de aprobada la Constitución, se aprobó la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen (BOE de 14 de mayo de 1982). Trece años más tarde, en 1995, el delito de desacato, hasta entonces la vía para proteger especialmente a las autoridades públicas y a sus agentes frente a la calumnia, la injuria o la amenaza, se suprimió con la entrada en vigor del nuevo Código Penal (el «Código Penal de la democracia»), aprobado mediante Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (BOE de 24 de noviembre de 1995). La drástica reducción del ámbito de actuación de la jurisdicción penal ante la nueva protección civil generó también las críticas de los que opinaban que el «segundo plano» en el que se le había situado generaba sus propias disfuncionalidades, sobre todo en relación con la intimidad, cuyas vulneraciones se podían tratar con mayor seguridad mediante el derecho penal [sobre ello, Enrique Bacigalupo Zapater (1989)]. Con todo, la opinión que finalmente logró abrirse paso en la doctrina con carácter mayoritario fue que la puesta en práctica de una nueva regulación de la protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen (con independencia de que generara sus propios problemas) había «fulminado el mito de la mayor protección de la vía y el proceso penal», Santiago Muñoz Machado (1988) pág. 78. 6 STC Diario 16 (30/1982), de 1 de junio (BOE de 28 de junio de 1982). 7 «no resulta adecuado entender que los representantes de los medios de comunicación social, al asistir a las sesiones de un juicio público, gozan de un privilegio gracioso y discrecional, sino que lo que se ha calificado como tal es un derecho preferente», STC Diario 16 (30/1982), de 1 de junio, F.J. 4º (cursiva añadida). 8 El principio de publicidad de los juicios está garantizado por el art. 120 de la Constitución en los siguientes términos: «1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las Leyes de procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia