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abogacía práctica

SEGUNDA PARTE

Y como la ética debe ser el punto de referencia del actuar humano y más aún en el ámbito de los derechos humanos y la administración de justicia, no podía faltar un ensayo colaboración especial del Dr. Javier Saldaña Serrano, actual Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, quien plantea la necesidad de contar con jueces “cuya idoneidad técnica y ética esté fuera de toda duda” por lo que trata las virtudes y principios judiciales a los que debe aspirar toda judicatura.

RAZONES PARA DECIDIR

Esta obra, consta de una selección de diez ensayos de actualidad, escritos desde la Redacción del Centro de Ética Judicial, A.C pensados especialmente para la labor jurisdiccional, y en general para cualquier interesado, a fin de fomentar la reflexión y un diálogo constructivo en torno a los derechos humanos y su fundamento, así como métodos para su aplicación, correlacionados con la doctrina, el derecho y la jurisprudencia nacionales e internacionales.

RAZONES PARA DECIDIR ENSAYOS COMO REFERENTE EN LA LABOR JURISDICCIONAL SEGUNDA PARTE CENTRO DE ÉTICA JUDICIAL Federica Dalla Pria Mélida Díaz Vizcarra Teresita Lara Enríquez María del Carmen Monforte Larrañaga María José Núñez Glennie con la colaboración especial de:

Javier Saldaña Serrano

abogacía práctica

RAZONES PARA DECIDIR

ENSAYOS COMO REFERENTE EN LA LABOR JURISDICCIONAL SEGUNDA PARTE

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RAZONES PARA DECIDIR ENSAYOS COMO REFERENTE EN LA LABOR JURISDICCIONAL SEGUNDA PARTE

CENTRO DE ÉTICA JUDICIAL

FEDERICA DALLA PRIA MÉLIDA DÍAZ VIZCARRA TERESITA LARA ENRÍQUEZ MARÍA DEL CARMEN MONFORTE LARRAÑAGA MARÍA JOSÉ NÚÑEZ GLENNIE con la colaboración especial de

JAVIER SALDAÑA SERRANO

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

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Índice Prólogo......................................................................................................................... 9 Capítulo 1. LAS VIRTUDES JUDICIALES. UNA REFERENCIA ANTIGUA DE PERMANENTE ACTUALIDAD................................................... 11 Capítulo 2. LA DIGNIDAD HUMANA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU APLICACIÓN EN EL ÁMBITO JUDICIAL NACIONAL............................ 45 Capítulo 3. LOS ADULTOS MAYORES Y LA OBLIGACIÓN DE SALVAGUARDA DE SUS DERECHOS...................................................... 61 Capítulo 4. ADOPCIÓN, A LA LUZ DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.................................................................................................... 75 Capítulo 5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS.................................................................... 91 Capítulo 6. CONSIDERACIONES EN TORNO AL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL............................................................................................... 111 Capítulo 7. REFLEXIONES EN TORNO AL CONCEPTO DE MUERTE DIGNA................................................................................................. 129 Capítulo 8. PONDERACIÓN DE INTERESES EN LOS JUICIOS CIVILES DE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD................................ 149 Capítulo 9. EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO........................................... 161 Capítulo 10. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS...................................................................................................... 185 Capítulo 11. REFLEXIONES EN TORNO AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN MÉXICO.................................................................... 203

PRÓLOGO José Luis Soberanes Fernández Parece que en la actualidad, la relatividad de las normas que rigen el actuar humano es el único valor aceptado por la mayoría y eso es un error que necesariamente nos lleva a anular dichas normas ya que de perder su universalidad las condena a la irrelevancia. Un remedio a la mencionada relatividad moral fueron las declaraciones de derechos humanos, primero nacionales, desde finales del siglo XVIII con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) de Francia o las diez primeras enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América (1791), o las internacionales, particularmente con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948); y de ahí toda la pléyade de instrumentos en esta materia. Cuando las declaraciones de los derechos humanos parecían dar una base ética objetiva a la conducta humana, apareció, desde finales de los años ochenta del siglo pasado, una especie de cáncer social, la llamada corrección política, que ha venido a dar al traste ese noble esfuerzo de reconocer un sistema imparcial de reglas al comportamiento humano. El término corrección política se usa para referir a la intención de evitar el lenguaje o el comportamiento que puede verse como excluyente, marginador o insultante de grupos considerados desfavorecidos o discriminados. Eso, en principio, es bueno. Lo malo es el abuso de ese recurso, puesto que con el pretexto del mismo se exige que todos tengamos identidad en nuestras formas de pensar, que generalmente no responden a valores objetivos sino a modas políticas pasajeras, de dudoso valor ético, lo que finalmente lleva a la negación de las libertades fundamentales, por ejemplo la libertad de expresión e incluso la libertad de pensamiento, pues con motivo de la misma, una persona puede frenar el libre desarrollo de su personalidad y su exteriorización. Más grave cuando se trata de la función jurisdiccional, pues el juzgador somete la corrección jurídica a la corrección política. Desafortunadamente, el cáncer de la corrección política ha empezado a invadir a nuestro Poder

José Luis Soberanes Fernández

Judicial de la Federación de unos años para acá, en detrimento de una sana administración de justicia. Por ello es muy loable el esfuerzo que un grupo de juristas integrantes del Centro de Ética Judicial para devolver a los poderes judiciales de nuestro país su vocación natural por una prístina administración de justicia. Una expresión de dicho esfuerzo es el presente volumen que con el título Razones para decidir. Ensayos como referente en la labor jurisdiccional (segunda parte) tenemos el gusto de prologar en esta oportunidad. Nos encontramos con once trabajos que abordan temas de una vibrante actualidad en el campo de la ética del juzgador en el momento de resolver, en el momento de ejercer la función jurisdiccional. Trátese de ensayos escritos con un lenguaje accesible, pero con rigor académico, acompañados, cada uno de ellos con la oportuna referencia bibliográfica. No nos resta sino felicitar al Centro de Ética Judicial y a los autores por este espléndido esfuerzo de abordar objetivamente estos temas fundamentales de la actividad jurisdiccional.

Capítulo 1

LAS VIRTUDES JUDICIALES UNA REFERENCIA ANTIGUA DE PERMANENTE ACTUALIDAD JAVIER SALDAÑA SERRANO∗ Sumario: I. DEL VIEJO AL NUEVO MODELO DE JUEZ. II. RETORNO A LAS VIRTUDES JUDICIALES COMO MODO DE LEGITIMACIÓN JUDICIAL. III. LAS VIRTUDES PRÁCTICAS DEL JUEZ. 1. La virtud de la Prudencia o Phrónesis en la labor del juez. 2. La virtud de la Justicia como tarea prioritaria del juzgador. 3. La virtud de la fortaleza o valentía en el juez. 4. La virtud de la templanza en el trabajo del juez. 5. La humildad como virtud indispensable en la labor jurisdiccional. 6. La virtud del orden en la oficina judicial. IV. VIRTUDES Y PRINCIPIOS. 1. Independencia judicial. 2. Imparcialidad Judicial. V. CONCLUSIONES. BIBLIOHEMEROGRAFÍA.

I. DEL VIEJO AL NUEVO MODELO DE JUEZ Uno de los argumentos que hoy prácticamente nadie discute, es la imperante necesidad de que los poderes judiciales de cualquier país cuenten con jueces cuya idoneidad técnica y ética esté fuera de toda duda, las razones que suelen ofrecerse para pugnar por tan noble objetivo son diversas, aquí sólo mencionaré algunas de las que creo son las más significativas. La primera de ellas hace alusión a la serie de exigencias que el derecho viene planteando a la actividad judicial. Es claro que el juez del último tercio del siglo XX y de los primeros años del XXI no es el mismo que el de los siglos XVIII y XIX. Estos últimos crecieron y ejercieron su función en un contexto

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El autor es Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, Pamplona, España. Es profesor por oposición de la materia Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la UNAM, y actualmente es Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Razones para decidir

intelectual completamente distinto al que nos ofrece hoy la teoría y filosofía del derecho. Por sólo mencionar algunos ejemplos claros, este tipo de juzgador estuvo lejos de entender, y sobre todo emplear, el amplio abanico de fuentes del derecho con el que cuentan hoy los juzgadores, pues su espectro se circunscribía casi exclusivamente a las únicas que el positivismo privilegiaba, esto es, la ley, instancia —casi única— a partir de la cual habría de dictar su sentencia1. Ni pensar en la posibilidad de entender que el razonamiento judicial involucraba reconocer la existencia de derechos humanos que lo obligarían a tomarlos en cuenta de manera prioritaria a la hora de decidir. Más trabajo implicó entender que el referido juzgador tuviera la obligación de considerar en su razonamiento la operatividad de principios jurídicos. En este punto, parece claro el reducido margen de discrecionalidad con la que contaba el juez del antiguo régimen y la amplia discrecionalidad con la que cuenta hoy el juez contemporáneo2. En el mismo sentido de lo anterior, al nuevo juez se le imponen otros retos y también se le exigen otro tipo de capacidades distintas a las del juez anterior. Así, también, el juez antiguo carecía por completo de cualquier facultad interpretativa, o teniéndola, ésta se reducía a los cuatro cánones hermenéuticos de la dogmática jurídica heredados por Savigny (gramatical, lógico, histórico y sistemático)3. Menor fue su capacidad de motivación y argumentación de las sentencias, la que en algunos momentos de la historia judicial fue incluso negada a los juzgadores4. Pero quizá el gran ausente en este modelo del juez antiguo fue el tema relativo a las cualidades o idoneidades éticas de los juzgadores. Fue claro que si al juez sólo se le exigía conocer la ley y aplicarla al caso concreto, su ido-

Cfr., Ibáñez, Perfecto, Andrés, “Ética de la independencia judicial”, en El buen jurista. Deontología del derecho, C. García Pascual (coord.), Tirant lo Blanch, México, 2013, p. 30. Sobre el tema de la discrecionalidad judicial, cfr., Rentería, Adrián, Discrecionalidad judicial y responsabilidad, 2ª ed., Universidad Autónoma de Chihuahua-Fontamara, México, 2002, pp. 15-125. Para un panorama general de la antigua forma de interpretación por parte de los jueces y de las nuevas exigencias en esta materia cfr., Vigo, L., Luis, La interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch-Instituto de la Judicatura Federal, México, 2017, pp. 39-84. Cfr., Malem, Seña, F, Jorge, “Pueden las malas personas ser buenos jueces”, en Jueces y derecho. Problemas contemporáneos, UNAM-Porrúa, México, 2004, pp. 33-37.

Las virtudes judiciales

neidad ética resultaba poco relevante5. Evidentemente, esto no quiere decir que los jueces del viejo régimen fueran inmorales, más aún, puede decirse incluso que hicieron suyos los postulados de la ética judicial con mayor ahínco que los actuales, pero el problema que se quiere destacar aquí es que no se insistió tanto como ahora en su capacitación ética. El anterior panorama nos obliga entonces a repensar ya no sólo la tarea judicial en general, sino sobre todo la imagen del modelo de juez que nuestras sociedades vienen exigiendo desde finales del siglo XX. Este nuevo modelo de juez ha de trabajar con la serie de documentos internacionales protectores de los derechos humanos que los respectivos estados han signado e integrado a sus sistemas constitucionales. Del mismo modo, este nuevo juez tiene la obligación de considerar y tomar en cuenta el argumento axiológico que en todos los sistemas constitucionales contemporáneos existe y que se presenta ya por vía de los derechos humanos, ya por vía de los principios del derecho, etcétera6. Todo esto plantea —cara al derecho—, un ámplio abanico de respuestas jurídicas según se ponga el acento en una u otra fuente del derecho, trayendo consigo —parece que inevitablemente— una indeterminación jurídica que eventualmente puede afectar los derechos de los ciudadanos y, en un sentido mucho más amplio, el sistema jurídico en general. ¿Hay algo que asegure al ciudadano, a la sociedad y al derecho mismo una interpretación y aplicación correcta por parte del juez? En rigor, no debemos olvidar que en el derecho —siendo éste una ciencia práctica—, no hay “certezas” como en las matemáticas, porque esta materia descansa sobre bases contingentes y variables, donde esas certezas dependen —en gran medida— de las circunstancias del caso y, sobre todo, de la voluntad humana que lo emplea. El derecho no es un saber matemático, sino un saber verosímil, como es la naturaleza de las cosas humanas7.

Cfr., Ibáñez, Perfecto, Andrés, “Ética de la independencia judicial”, en El buen jurista…, op. cit., p. 28. Cfr., Vigo, Luis, Rodolfo, Ética y responsabilidad judicial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, pp. 59-60. Cfr., Massini, Carlos, Ignacio, “El conocimiento práctico”. (Introducción a sus cuestiones fundamentales), en Prudentia Iuris I, Buenos Aires, 1980, p. 38.

Razones para decidir

II. RETORNO A LAS VIRTUDES JUDICIALES COMO MODO DE LEGITIMACIÓN JUDICIAL Considerando lo anterior y reconociendo como centro de gravedad a la persona del juzgador, la doctrina, especificamente la doctrina de la ética judicial, ha aportado una serie de insumos —teóricos y prácticos—, que de algún modo le posibiliten al juez alcanzar la respuesta correcta, o más correcta posible al caso planteado. Una de ellas —que no la única—, es el argumento de la ética judicial, y más específicamente el de las virtudes judiciales. Sin embargo, la apuesta por el modelo ético de las virtudes está lejos de descansar sobre bases pacíficas. Así, por ejemplo, el profesor de la Universidad de Munich, Romano Guardini, denunciaba en sus libro Ethik, un hecho coloquial que se produce cuando de “virtudes” se habla. Señalaba el profesor alemán que tal expresión produce en quien la escucha una sensación de “incomodidad, como de ocasión para la burla”8. En el caso del derecho y específicamente de la ética judicial, si bien no se produce tal extremo sí que este particular tipo de modelo ético denominado también “ética de la felicidad” o de la “vida buena”, de clara raigambre aristotélico-tomista, se enfrenta con un problema especialmente grave, este es —según nos advierten sus críticos—, su hondo distanciamiento respecto a gran parte de la ética contemporánea, la que como todos sabemos, tiene por objeto de estudio no tanto la “virtud” sino el “deber”, fundamentalmente el cumplimiento de éste. En el fondo, esta dicotomía plantea una cuestión de mayor envergadura la cual tiene que ver con el abandono y sustitución de la ética tradicional basada en “virtudes” por una nueva ética basada en “deberes”. Desde esta perspectiva lo moralmente bueno es ahora el cumplimiento del deber9. Sin embargo, a los críticos de la ética de la virtud habría que hacerles ver que su observación es hoy contra-fáctica, pues no se puede desconocer que

Guardini, Romano, Ethik, Matthias-Grünewald, Mainz, 1993. Trad. cast. D. Romero y C. Díaz, Ética, B.A.C., Madrid, 1999, p. 242. Criticando esta postura dice Aranguren: “(…) pero lo único que merece ser llamado bueno no está fuera de nosotros mismos; ni puede ser la felicidad, puesto que, en cuanto tendemos a ella necesariamente, por inclinación natural, no tiene nada que ver con la moral; sino que es, exclusivamente, la buena voluntad, atenida al deber”. Aranguren, José, Luis, Propuestas morales, Altaya, España, 2000, p. 56

Las virtudes judiciales

en los más variados campos del conocimiento humano existe una vuelta a la ética tradicional, a la ética que cree que es importante referirse a la “calidad de carácter” de los ciudadanos y, en nuestro caso, al carácter del juez. Así, habrá que recordar que la virtud ofrece modelos de vida buena y confiable, aún para el ámbito judicial. Quien ha podido resumir este retorno a la ética de la virtud ha sido Peter Berkowitz en un interesante libro titulado Virtue and the Making of Modern Liberalism, al afirmar lo siguiente: “En 1992, preocupado por doce años de dominación republicana en la rama ejecutiva, Bill Clinton procuró dar un nuevo tono a su partido presentando su candidatura presidencial como “nuevo demócrata”, un demócrata no sólo consagrado a la protección de los derechos individuales y la protección de las bases sociales y económicas de la igualdad sino también al principio de la responsabilidad personal. Clinton se inspiró en las ideas de William Galston, profesor de ciencias políticas y miembro del DLC (Consejo de liderazgo demócrata), cuyos escritos académicos exponían las “virtudes liberales” y defendían la pertinencia de un estado liberal que alentara las cualidades de mente y carácter que forma buenos ciudadanos y hombres y mujeres decentes”10. Continuando con la narración Berkowitz señala: “William Bennett, ex aspirante a Presidente y secretario de Educación de Reagan, en 1994 llegó al tope de la lista de superventas del New York Time con El libro de las virtudes, una compilación de poemas y cuentos destinados a la educación moral de los jóvenes. Wiliam Kristol, ex jefe de gabinete de Bennett (y del ex vicepresidente Quayle), ahora director de Weekly Standard había destacado durante largo tiempo la importancia de una “sociología de la virtud” para la política estadounidense. Kristol, ex profesor como Galston, planteaba el estudio sistemático de las diversas asociaciones intermedias o voluntarias que alientan, en el seno de la sociedad civil, aquellas cualidades de carácter que preparan a los ciudadanos para satisfacer las exigencias cotidianas del mantenimiento de una democracia liberal”11.

Cfr. Berkowitz, Peter, Virtue and Making of Moderm Liberalism, Princeton University Press, Princeton, 1999. Trad. cas. C. Gardini, El liberalismo y la virtud, Andrés Bello, Barcelona, 2001, p. 11. Ibid., p. 12.

Razones para decidir

Berkowitz termina de una forma especialmente ilustrativa: “Como sugieren los antecedentes académicos de Glaston y Kristol, el redescubrimiento de la virtud por parte de los dirigentes demócratas y republicanos ha coincidido con un renacer del estudio de la virtud en las universidades. No sólo los liberales sino los demócratas comunitarias y deliberativos comienzan a prestar atención a la virtud y lo que se puede hacer en una democracia liberal para cultivarla. En 1992, el volumen 34 de Nomos, el anuario de la American Society for Political and Legal Philosophy, tenía por tema la virtud; las principales pensadoras feministas abogan por una ética del afecto que enfatiza las virtudes de la compasión y la conectividad; y los teóricos del aristotelismo y la ley natural defienden su posición tradicional con renovado vigor y confianza. La virtud convoca, pues, a importantes figuras dentro y fuera del campo académico”12. Como es lógico suponer, lo que se acaba de anunciar no es sino el reflejo de lo que en el ámbito de la filosofía en general viene sucediendo, por lo menos desde la aparición en 1984 del magnífico libro After Virtue de Alasdair MacIntyre13, libro éste que sin duda constituye un parteaguas en la reflexión de la filosofía práctica contemporánea en su vertiente moral, y que hoy ya es, sin duda, un referente obligado si de virtudes en el mundo democrático hemos de tratar, porque como dice Victoria Camps en su prefacio a la primera edición del mencionado libro: “Si la democracia es un imperativo para todos los pueblos, debería ser posible así mismo construir el discurso de las “virtudes públicas” (…), que no serían sino las virtudes imprescindibles para los ciudadanos de nuestro tiempo, los cuales no pueden diferir radicalmente en sus formas de actuar democráticamente, se encuentren en Europa, en Ámerica Latina o en África subsahariana”14. En este mismo sentido pero desde una visión crítica del liberalismo, Robert P. George ha hecho una defensa importante del paternalismo estatal en

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Ibidem. Cfr., MacIntyre, Alasdair, After Virtue, University of Notre Dame Press, Indiana, 1984. Trad. cast. A. Valcárcel, Tras la Virtud, Critica, Barcelona, 2004. Camps, Victoria, “Prefacio a la nueva edición”, de Ibid., p. 8.

Las virtudes judiciales

la construcción de una moral pública, y en tal empresa la figura de la “virtud pública” juega un papel fundamental15. Como se acaba de mostrar, la ética de la virtud o de la formación del carácter está de nuevo en el centro de debate intelectual, y hoy ocupa un lugar central en las propuestas éticas de cualquier actividad profesional. Tal preocupación quizá se deba a que finalmente nos hemos dado cuenta de la exhortación que el mismo Guardini había ya señalado con especial claridad: “El bien es singularmente vulnerable. Exige ser tomado en serio, que se preocupe conocerlo cada vez más profundamente, que se esté atento a él y se busque su realización esforzadamente”16.

III. LAS VIRTUDES PRÁCTICAS DEL JUEZ Es en este contexto donde resulta plenamente justificado referirse a las virtudes del juzgador, aquellos hábitos que van formando el carácter de éste para ser considerado el más apto en el desempeño de la función judicial. Lleva mucha razón Manuel Atienza cuando al apostar por las “virtudes” judiciales y no por la ética del “deber”, señala que el “buen juez” no puede definirse “satisfactoriamente en términos puramente normativos, de deberes y derechos. Un buen juez no es sólo quien aplica el derecho vigente (…) sino quien es capaz de ir “más allá” del cumplimiento de las normas; y ello, no porque se exija de él (…) un comportamiento de carácter heroico, sino porque ciertas cualidades que ha de tener un juez —las virtudes judiciales— no podrían plasmarse normativamente; son, justamente rasgos del carácter que se forman a través del ejercicio de la profesión si, a su vez, se tiene cierta disposición para ello”17. Señala igualmente el profesor español: “cualquiera que sea nuestro punto de vista moral privado o los códigos particulares de nuestra sociedad, las prácticas no podrían subsistir sin las virtudes de la justicia, el valor y la honestidad”18.

George, P. Robert, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Oxford University Press, 1993. Trad. Cast. C. Ruiz, Para hacer mejores a los hombres. Libertades civiles y moralidad pública, Eiunsa, Pamplona, 2002, p. 17. 16 Guardini, Romano, Ethik…, op., cit., p. 242. 17 Atienza, Manuel, Cuestiones judiciales, Fontamara, México, 2004, pp. 137-138. 18 Cfr., Ibid., p. 139.

Razones para decidir

Lo señalado anteriormente es de vital importancia para el tema que venimos tratando, porque si es verdad que el mejor juez posible no se logra con el sólo cumplimiento del deber sino con alcanzar una serie de hábitos que van formando el carácter del profesionista, es decir, con la adquisición de virtudes, en este caso judiciales, parece claro entones que el juzgador al hacer suyo el compromiso con dicho modelo ético, lo está haciendo a la vez y en forma necesaria con la excelencia en la labor que desempeña19. “Virtud —señala Gómez Robledo— quiere decir, para un griego, no sólo una perfección moral propiamente dicha, sino toda excelencia o perfección en general, que de algún modo es valiosa, y contribuye, por ende, a plasmar un tipo mejor de humanidad”20. Virtud entonces remite a la excelencia, y en el ámbito judicial a la excelencia judicial21. Como sabemos, también desde el mundo griego, las virtudes no son características que sólo sean provechosas para el sujeto que las actualiza, sino, como dice Aristóteles, son personales sí, pero para “el bien vivir en general”, y este bien vivir sólo tiene sentido cuando tales atributos del carácter se despliegan en la sociedad. Así, la virtud no es perfecta cuando sólo beneficia al sujeto que la realiza, sino cuando aprovecha a toda la sociedad22. Es aquí donde alcanza su más prístina legitimidad la impartición de justicia desarrollada a partir del modelo de la excelencia judicial, pues es claro que cada juzgador que ha hecho el compromiso con ese paradigma ético tiene plena conciencia que su actividad profesional no puede acarrear un beneficio puramente individual, sino uno de mucho más altura como es el de índole social. Con esta breve introducción, pasemos ahora a considerar algunas de las más significativas virtudes judiciales.

Cfr., Bonaldo, Frederico, Prestaçáo Jurisdicional e Caráter. A interdepÊndencia das virtudes do juiz, Ciencias jurídicas & Sociais, Brasil, 2019. Goméz Robledo, Antonio, “Introducción” a Ética Nicomaquea, México, 13a.ed., Porrúa, 1992, p. XVII. Esta es la idea que subyace en la mayoria de los códigos de ética judicial. Por sólo señalar un ejemplo, el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación establece “(…) bajo el rubro denominado ‘Exelencia’, se propone una serie de virtudes judiciales, que en su conjunto conforman el perfil ideal de un buen juzgador”. Ricken, Friedo, Filosofía de la edad antigua, Herder, Barcelona, 1990, p. 190.

Las virtudes judiciales

1. La virtud de la Prudencia o Phrónesis en la labor del juez La nómina de las virtudes comienza con la que Pieper denomina “madre y fundamento del resto de la virtudes prácticas”23, esto es, con la Prudencia o Phrónesis. Aquí, como suele suceder cuando de los dos más importantes modelos éticos se trata (el aristotelismo y el kantismo), hay importantes diferencias. Nada, o casi nada tiene que ver la forma en que esta virtud se entendió en el mundo griego —particularmente con Aristóteles—, y la visión que de ésta tuvo el mundo moderno encabezado con Kant. Para el primero, lo propio del prudente “parece ser deliberar acertadamente sobre las cosas buenas y provechosas para él, no parcialmente, como cuáles son buenas para la salud o el vigor corporal sino cuáles lo son para el bien vivir en general”24. En cambio, para Kant, este bien vivir en general se transforma en amor inteligente o hábil para uno mismo. En la Fundamentación de la metafísica de las costumbres señala que la prudencia es la “habilidad en la elección de los medios para el mayor bienestar propio”25. Claramente se puede apreciar la visión social de la prudencia aristotélica, y la perspectiva individualista kantiana. Cara al juez la virtud de la prudencia se expresa en tres momentos según explica Tomás de Aquino siguiendo la estela aristotélica: i) deliberación propiamente dicha; ii) juicio, iii) imperio o decisión26. El primer momento en el que puede verse cómo opera la prudencia judicial aparece en el mismo instante en que el juez tiene conocimiento del expediente. En éste, es claro que la prudencia dictará al juzgador analizar los escritos pormenorizadamente para verificar, entre otras cosas, cuál es el dilema jurídico al que tendrá que dar respuesta. Es evidente que el juez formado en la prudencia estará en mejores condiciones de realizar esta labor que aquel que no tiene dicha formación o, peor aún, que la desprecia. Dilucidar el problema jurídico y hubicar la litis en cuestión exigen del juez no desestimar ninguna de las constancias que están en el expediente, para

Pieper, Josef, Las virtudes fundamentales, 6ª ed., Rialp, Madrid, 1998, p. 33. Aristóteles, Ética Nicomaquea, 5, 1140ª 25-28. 25 Kant, Imanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 161-162. 26 Cfr. Tomás de Aquino, Summa Theologiea, II-II q. 47, a. 10. 23 24

Razones para decidir

ello es necesario leerlas por completo y cuidadosamente. Mal haría un juez que las leyera precipitadamente. Incluso aquellos jueces con una larga experiencia en la resolución de expedientes, serían imprudentes si con base en esa experiencia creyeran innecesario la lectura completa de dichas constancias. Al respecto el que fuera ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, D. Juan Díaz Romero señala: “El juzgador cuando se enfrenta a un asunto debe, sin lugar a dudas, analizar detenidamente todas las circunstancias del caso que está por resolver”27. Vinculado a lo anterior, estaría el segundo momento de la prudencia señalado por Tomás de Aquino, esto es, el juicio racional que el juez debe realizar a través de la convicción que va formándose, lo que comúnmente se conoce como formación del criterio judicial. ¿Cómo se lleva a cabo esta labor de formación del criterio? Esta tarea —como toda la tarea judicial— no es facil, se requiere igualmente de la prudencia para ir cotejando los hechos narrados por las partes con las pruebas aportadas por ellas, en una especie de comparación de lo narrado y lo probado. La labor descrita hasta aquí va de la mano con otra actividad esencial en la vida judicial y que responde a la pregunta de qué derecho es el que deberá aplicar el juez. Así, en la formación del criterio judicial entran en juego distintos elementos, tanto internos (la experiencia que como juzgador se tenga, el preciso conocimiento del derecho que ha de aplicar), como externos (los mismos hechos y las pruebas aportadas por las partes), todo ello con una sola finalidad, focalizar el “bien” o lo “justo”, convirtiéndose así en una búsqueda y ubicación del “bien humano”. Es precisamente para la protección de este bien que la ubicación y fijación del derecho a aplicar resulta fundamental, el juez ¿ha de aplicar sólo la constitución o también los tratados internacionales? ¿qué pasaría si entre ellos hubiera alguna contradicción? ¿Por cuál optaría? ¿ha de aplicar sólo la ley o le hará más caso a la jurisprudencia?, sobre todo cuando la ley dice una cosa y la jurisprudencia otra. Aquí también la virtud de la prudencia resulta fundamental.

Díaz, Romero, Juan, “Prologo” a libro de Platas, Pacheco, María del Carmen, Filosofía del derecho. Prudencia, arte del juzgador, Porrúa, México, 2009, p. X.