Juarez Tavares
FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO 4ª edição, revisada e atualizada
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas Índice remissivo: Roberta Medina CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
T23
Tavares, Juarez Fundamentos de teoria do delito [livro eletrônico] / Juarez Tavares; prefácio Eugenio Raúl Zaffaroni. 4.ed. rev. e atual. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 6.253Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-383-1 1. Direito. 2. Direito penal. 3. Teoria do delito. I. Título. CDU: 343.3/.7 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2022-09-20-632a1a342949b
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Juarez Tavares
FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO 4ª edição, revisada e atualizada
Prefácio
Eugenio Raúl Zaffaroni
O professor JUAREZ ESTEVAM XAVIER TAVARES, natural de Curitiba (Paraná), é Pós-doutor em Direito Penal da Universidade de Frankfurt am Main, Doutor em Direito da Universidade Federal de Rio de Janeiro, Doutor em Direito da Universidade do Estado de Rio de Janeiro, Mestre em Direito da Universidade Federal de Rio de Janeiro, Pós-graduado em Direito da Universidade de Freiburg im Breisgau, Bacharel em Direito da Universidade Federal de Paraná. É agraciado com a Medalha Beccaria, da Société Internationale de Défense Sociale. No âmbito acadêmico, é Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professor Visitante da Universidade de Frankfurt am Main, Professor Visitante da Universidade de Buenos Aires, Professor Visitante da Universidade Pablo D’ Olavide (Sevilha), Professor Honorário da Universidade de San Martin (Lima, Peru), Professor do Instituto de Criminologia e Política Criminal, Professor do Mestrado em Direito Penal Econômico da Universidade do Chile, Professor do Mestrado em Direito Penitenciário da Universidade de Barcelona e Professor Emérito da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. No campo profissional, é Subprocurador-General da República aposentado, Advogado e consultor, Presidente do Instituto Hassemer, ex-membro das comissões de reforma da legislação penal do Brasil, ex-Defensor Público Federal e Ex-Presidente da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. Entre suas publicações destacam-se: Crime: Belief and Reality, E-Book, 2022; Crime: crença e realidade, Rio de Janeiro: Da Vinci, 2021; Fundamentos de Teoria do Delito, 3ª. Edição, São Paulo: Tirant, 2020; Teoria do Crime Culposo, 5ª edição, São Paulo: Tirant, 2020; Teoria do Injusto Penal, 4ª edição, São Paulo: Tirant, 2020; Lavagem de Capitais (com Antonio Martins), São Paulo: Tirant, 2020; Verdade e Prova (com Rubens Casara), São Paulo: Tirant, 2019; Juicio político: el caso brasileño y otros ensayos (com Geraldo Prado), Valencia: Tirant, 2016; Racionalidad y Derecho Penal, Lima: IDEMSA, 2014; Teoria dos Crimes Omissivos, Madri-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012; Teoría del Injusto Penal, tradução argentina, Buenos Aires: Bd&F, 2010; Teoria do Crime
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FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO 4ª EDIÇÃO - JUAREZ TAVARES
Culposo, 3ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; Bien Jurídico y Función en Derecho Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2004; Teoria do Injusto Penal, 3ª Edição, Belo Horizonte: Delrey, 2003; Princípios de Cooperação Judicial Penal Internacional (com Raúl Cervini), São Paulo: RT, 2000; As Controvérsias em torno dos Crimes Omissivos, Rio De Janeiro: Ilacop, 1996; Teorías del Delito, tradução argentina, Buenos Aires: Hammurabi, 1983; Teorias do Delito, São Paulo: RT, 1980. Tradução do castelhano: Eugenio Raúl Zaffaroni, Colonização Punitiva e Totalitarismo Financeiro, Rio de Janeiro: Da Vinci, 2021; tradução do alemão: Johannes Wessels, Direito Penal, Parte Geral, Porto Alegre: Fabris, 1976; tradução do castelhano: Eugenio Raúl Zaffaroni, Poder Judiciário, São Paulo: RT, 1996; tradução do italiano (com Ana Paula Sommer e outros): Luigi Ferrajoli, Direito e Razão, São Paulo: RT, 4ª edição, 2014. Publicações em alemão: Die personale Rechtsgutslehre und die Kriminalpolitik in Brasilien. in Personale Rechtsgutslehre und Opferorientierung im Strafrecht. Peter Lang, Frankfurt am Main 2007; Strafrechtsreform in Brasilien: Überblick über die letzten Jahre. Juristische Zeitgeschichte, Jahrbuch, Band 9, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin 2008; Noch eine Bemerkung zur Unterlassung. Festschrift für Klaus Volk. Beck, München 2009; Bemerkungen zu einer funktionalen Kausalität. Festschrift für Winfried Hassemer. C. F Müller, Heidelberg 2010; Handlungseinheit und Konkurrenz bei nicht zweckorientiertem Handeln. Festschrift für Claus Roxin. De Gruyter, Berlin 2011; Der Irrtum bei den Unterlassungsdelikten. Festschrift für Bernd Schünemann. De Gruyter, Berlin 2015; Die sogenannten Verantwortungsdelikte und das Amtsenthebungsverfahren in Brasilien. Festschrift für Ulfrid Neumann. C. F. Müller, Heidelberg 2017.
À Winfried Hassemer, In memoriam; À Rubens Casara, por sua postura incansável e intransigente na defesa da democracia e dos direitos humanos; À Maria Goretti Nagime Barros Costa, por seu ativismo comprometido com a pessoa humana e seus projetos de liberdade.
SUMÁRIO NOTA PRÉVIA À QUARTA EDIÇÃO.................................................. 14 Juarez Tavares NOTA PRÉVIA À TERCEIRA EDIÇÃO.............................................. 16 Juarez Tavares NOTA PRÉVIA À SEGUNDA EDIÇÃO............................................... 17 Juarez Tavares NOTA PRÉVIA À PRIMEIRA EDIÇÃO.............................................. 18 Juarez Tavares FOREWORD....................................................................................... 21 Juarez Tavares VORBEMERKUNGEN........................................................................ 24 Juarez Tavares PREFÁCIO........................................................................................... 27 E. Raúl Zaffaroni ABREVIATURAS.................................................................................. 38 CAPÍTULO I INTRODUÇÃO................................................................................... 40 I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO.........................................40 II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS...........44 III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE ..................................................................................53 1. INTRODUÇÃO...............................................................................53 2. AS TEORIAS LEGITIMADORAS: O FUNCIONALISMO...........56 3. AS FALÁCIAS DA LEGITIMAÇÃO................................................62 4. A DESCONSTRUÇÃO DA NORMA.............................................64 5. A CONSTRUÇÃO DA NORMA ....................................................71 6. RACIONALIDADE E COMUNICAÇÃO.......................................73 7. A APLICAÇÃO DA NORMA..........................................................78
Sumário
IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS..............................83 1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE..................................................84 2. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA.................................93 V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS...............................97 1. O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE....................................................99 2. O PRINCÍPIO DA NECESSIDADE..............................................101 3. O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA............................103 4. O PRINCÍPIO DA IDONEIDADE...............................................104 5. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.............................106 6. O PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM...........................................110 7. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA...................112 VI. O DIREITO SUBJETIVO..............................................................114 VII. O BEM JURÍDICO.......................................................................122 CAPÍTULO II O CONCEITO DE DELITO.............................................................. 134 I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA ....................................................134 II. OS SISTEMAS DE DELITO...........................................................141 CAPÍTULO III O INJUSTO PENAL........................................................................... 149 SEÇÃO I............................................................................................. 149 A AÇÃO.............................................................................................. 149 I. OS MODELOS DE CONDUTA......................................................152 1. O MODELO CAUSAL...................................................................153 2. O MODELO FINALISTA..............................................................154 3. O MODELO SOCIAL....................................................................155 4. O MODELO FUNCIONAL .........................................................156 5. O MODELO PERSONALISTA.....................................................158 6. O MODELO TELEOLÓGICO.....................................................158 7. O MODELO PERFORMÁTICO...................................................159 II. UMA CONCEITUAÇÃO DE AÇÃO.............................................167 III. O SUJEITO DA AÇÃO..................................................................169 1. O CONCEITO DE SUJEITO........................................................169 2. A PESSOA DELIBERATIVA..........................................................175 IV. A IMPUTABILIDADE....................................................................181 V. AUSÊNCIA DE AÇÃO....................................................................184 1. A CARÊNCIA DE ELEMENTOS NATURALÍSTICOS ..............185
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FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO 4ª EDIÇÃO - JUAREZ TAVARES
2. CARÊNCIA DE PERFORMATIVIDADE ....................................187 2.1 OS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS.................188 2.2 A INIMPUTABILIDADE...........................................................197 SEÇÃO II............................................................................................ 207 TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE............................................ 207 I. A CONTRIBUIÇÃO DA DOUTRINA .........................................208 II. A FORMULAÇÃO ATUAL.............................................................210 III. AS CHAMADAS FUNÇÕES DO TIPO........................................211 IV. A ANTIJURIDICIDADE................................................................213 V. OS MODELOS DE INJUSTO.........................................................218 CAPÍTULO IV O INJUSTO DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS.................. 220 SEÇÃO I ............................................................................................ 220 A TIPICIDADE.................................................................................. 220 I. A ESTRUTURA DO TIPO...............................................................220 II. O RESULTADO...............................................................................223 III. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO.................................................237 1. A IMPUTAÇÃO OBJETIVA..........................................................239 1.1 A CAUSALIDADE......................................................................239 A. A TEORIA DA CONDIÇÃO......................................................... 242 B. A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA............................. 250 C. A TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA................................... 252 D. A TEORIA DA CAUSALIDADE FUNCIONAL........................... 253 1.2. A IMPUTAÇÃO NORMATIVA................................................257 A. O SETOR DA CRIAÇÃO DO RISCO.......................................... 261 a. A DIMINUIÇÃO DO RISCO ............................................................261 b. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DO RISCO ...............264 c. A INSIGNIFICÂNCIA DA LESÃO JURÍDICA.................................268 d. O RISCO PERMITIDO .....................................................................275
B. O SETOR DA REALIZAÇÃO DO RISCO................................... 277 a. A AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO ..................................278 b. A AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO NÃO PERMITIDO.279 c. RESULTADOS FORA DO ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA NORMA ....280 d. AS CONDUTAS ALTERNATIVAS CONFORME O DIREITO.......281 e. O ALCANCE DO TIPO .....................................................................282 C. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO................................... 285 2. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA.........................................................290
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Sumário
2.1 O DOLO....................................................................................291 A. A EVOLUÇÃO DA DOUTRINA.................................................. 292 B. A QUESTÃO DA VONTADE........................................................ 296 C. A ESTRUTURA DO DOLO ......................................................... 309 D. AS ESPÉCIES DE DOLO.............................................................. 317 a. O DOLO DIRETO..............................................................................317 b. O DOLO EVENTUAL........................................................................324
2.2. O ERRO DE TIPO E OS DESVIOS DO DOLO.....................348 2.3 OS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS...........................356 3. AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE..................360 SEÇÃO II............................................................................................ 362 A ANTIJURIDICIDADE................................................................... 362 I. O PANORAMA DA ANTIJURIDICIDADE....................................362 II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO....................................371 1. O ESTADO DE NECESSIDADE..................................................371 A. A SITUAÇÃO DE NECESSIDADE............................................... 372 B. A AÇÃO NECESSÁRIA.................................................................. 374 2. A LEGÍTIMA DEFESA..................................................................381 A. A SITUAÇÃO DE DEFESA........................................................... 382 B. A AÇÃO DEFENSIVA.................................................................... 387 C. LIMITAÇÕES................................................................................ 390 D. DEFESA ANTECIPADA E PROVOCAÇÃO................................ 392 E. A LEGÍTIMA DEFESA POR PARTE DE AGENTES DO ESTADO.....397 F. O EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA.......................................... 401 3. O EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO............................402 4. O ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL...................408 III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO.......................409 1. O CONSENTIMENTO PRESUMIDO.........................................410 2. O DIREITO DE CORREÇÃO......................................................414 3. O DIREITO DE EXPRESSÃO.......................................................418 4. O PROCESSO DE MARGINALIZAÇÃO SOCIAL......................421 CAPÍTULO V O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS........................................ 429 I. A ESTRUTURA DA TIPICIDADE..................................................429 II. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO...................................................432 III. AS ESPÉCIES DE CULPA..............................................................441 IV. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO..................................................448
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FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO 4ª EDIÇÃO - JUAREZ TAVARES
CAPÍTULO VI O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS........................................ 450 I. A DISCUSSÃO EM TORNO DA LEGITIMIDADE.......................450 II. OS PRESSUPOSTOS BÁSICOS.....................................................454 III. A ESTRUTURA TÍPICA................................................................457 IV. OS DELITOS OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS...........463 V. A CAUSALIDADE NA OMISSÃO..................................................466 VI. OS SUPOSTOS DEVERES GERAIS ............................................467 VII. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA.......................................................469 VIII. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO...............................................470 CAPÍTULO VII A CULPABILIDADE.......................................................................... 474 I. O SIGNIFICADO DA CULPABILIDADE.......................................474 II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE................................481 III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE...........500 IV. AS ETAPAS METODOLÓGICAS DA CULPABILIDADE...........516 CAPÍTULO VIII A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS.... 519 I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE........................................521 1. PANORAMA GERAL.....................................................................521 2. A CAPACIDADE DIMINUÍDA ...................................................523 3. EMOÇÃO, PAIXÃO E EMBRIAGUEZ.........................................524 4. ACTIO LIBERA IN CAUSA..........................................................528 II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO...........................531 1. A SOLUÇÃO LEGAL BRASILEIRA..............................................531 2. A CONTRIBUIÇÃO DOUTRINÁRIA.........................................531 2.1 O DIREITO PENAL COMUM.................................................531 2.2 A TEORIA DO DOLO..............................................................531 2.3 A TEORIA EXTREMA DA CULPABILIDADE........................534 2.4 A TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE........................535 3. AS ESPÉCIES DE ERRO................................................................537 3.1 O ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO.........................................538 3.2 O ERRO DE TIPO PERMISSIVO.............................................538 3.3 O ERRO DE PERMISSÃO.........................................................539 4. O OBJETO DO ERRO..................................................................539 5. A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO............545
Sumário
6. O GRAU DE CONHECIMENTO DO AGENTE........................546 7. O AUTOR POR CONVICÇÃO....................................................547 8. O ERRO CULTURALMENTE MOTIVADO...............................550 9. A QUESTÃO DA EVITABILIDADE DO ERRO..........................556 III. A EXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA.............................561 1. PANORAMA GERAL.....................................................................561 2. A COAÇÃO IRRESISTÍVEL..........................................................564 3. A OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA................................................566 4. O ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE........................569 5. O EXCESSO ESCUSÁVEL DE LEGÍTIMA DEFESA...................570 6. CAUSA GERAL DE EXCULPAÇÃO.............................................574 IV. A RESPONSABILIDADE...............................................................576 CAPÍTULO IX A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS........................... 593 I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE........................................593 II. A CAPACIDADE DE RECONHECIMENTO DO CUIDADO....596 III. A PREVISIBILIDADE E EVITABILIDADE DO EVENTO..........599 IV. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO..........................602 V. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO.....................................................607 VI. A RESPONSABILIDADE...............................................................608 CAPÍTULO X CULPABILIDADE DOS DELITOS OMISSIVOS............................. 610 I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE........................................610 II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO...........................611 III. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO...................................................614 IV. A RESPONSABILIDADE...............................................................616 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 617 BIBLIOGRAFIA................................................................................. 618 ÍNDICE REMISSIVO........................................................................ 635 ÍNDICE DE AUTORES..................................................................... 647
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NOTA PRÉVIA À QUARTA EDIÇÃO Nesta edição, foram corrigidos alguns erros de digitação, incorporadas novas interpretações dogmáticas em face de alterações legislativas em matéria penal e, por via de consequência, atualizadas as referências bibliográficas. É preciso dizer que nem sempre as atualizações bibliográficas indicam novidades, apenas aquelas que efetivamente revisitam e reformulam as matérias já expostas. No setor da discussão da norma foram inseridas algumas propostas de sua desconstrução, decorrentes de uma revisitação da condição pós-moderna de LYOTARD e da gramatologia de DERRIDA, com vistas a proceder a uma avaliação crítica da dogmática penal repetidora. A fim de explicitar os efeitos do erro de proibição, buscou-se demonstrar também como esses efeitos se compatibilizam com uma concepção dialética do injusto. Nas edições anteriores, o erro de proibição constituía matéria exclusiva da culpabilidade. Nesta edição, o erro de proibição vem tratado em sua dupla função: tanto como elemento do injusto quanto da culpabilidade. Com isso se pode elucidar ponto importante dessa configuração quanto à necessidade de se antecipar o juízo de antijuridicidade, sempre que se verifiquem os pressupostos de exclusão da conduta típica do âmbito da proibição ou determinação legal (nos casos de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de um direito), ou quando o próprio enunciado criminalizador implicar um comprometimento com as normas gerais da ordem jurídica. De outra parte, buscou-se proceder ao exame de uma teoria da desconstrução normativa, a fim de pôr em discussão a relação entre a definição legal de condutas caracterizadas como criminosas e o significado de seus elementos que é proposto pela doutrina e pelos tribunais. Dessa forma, será possível demonstrar a distância que grassa entre o enunciado da norma e a realidade que pretende disciplinar, principalmente para explicar o sentido real e o significado das decisões judiciais,
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NOTA PRÉVIA À QUARTA EDIÇÃO
as quais não podem ser confundidas com a doutrina. Nesse ponto, este livro mantém a metodologia adotada desde a primeira edição, a partir de uma visão crítica do sistema penal e, por isso mesmo, não constitui reprodução de jurisprudência. Agradeço especialmente à mestranda Ananda França de Almeida pela valiosa colaboração na correção do texto. Rio de Janeiro, julho de 2022
Juarez Tavares
NOTA PRÉVIA À TERCEIRA EDIÇÃO A segunda edição esgotou-se rapidamente, o que deu ensejo à urgente preparação dessa terceira edição. Aqui foram corrigidos erros de digitação, esclarecidos pontos controvertidos e inseridos novos comentários em face de recentes alterações legislativas. Essas alterações não modificaram a estrutura do trabalho, nem seu viés doutrinário, mas implicaram uma reformulação de alguns temas, que afetaram sua compreensão, principalmente, da questão do erro, tanto de tipo quanto de proibição, em face dos objetivos de limitação do poder punitivo. Esses arranjos eram necessários para atualizar o trabalho, mas não constituem modificações de essência. O livro mantém, portanto, o mesmo desenvolvimento doutrinário contido desde a primeira edição. Da mesma forma, foram coletadas algumas indicações bibliográficas, adequadas às correções e extensões realizadas, conforme as alterações ocorridas recentemente na legislação penal. Agradeço aos que me prestigiaram no lançamento das edições anteriores, que sempre me induzem a seguir o caminho inicialmente trilhado. Fico agradecido também ao público que me há acolhido. Ainda me mantenho na expectativa da curiosidade acerca dos comentários acerca das ideias aqui propostas. Continuo sempre aprendendo com os acadêmicos, juristas, advogados e estudantes. Devo especial agradecimento à editora brasileira Aline Gostinski e aos editores espanhóis Laura Barrios e Salvador Vives, que continuam a investir nesta obra sua confiança e prestígio. Nesta terceira edição, quero novamente agradecer a Fabio Bozza pela correção do texto e sugestões. Rio de Janeiro, 15 de outubro de 2020
Juarez Tavares
NOTA PRÉVIA À SEGUNDA EDIÇÃO Tendo em vista a aceitação do público e o esgotamento dos exemplares, tornou-se necessário produzir esta segunda edição. Aqui foram corrigidos os erros de digitação, esclarecidos mais nitidamente alguns textos mal compreendidos, inseridos novos comentários e estendidas as discussões sobre temas relevantes, como a função da doutrina jurídico-penal, a estrutura da antijuridicidade e a limitação da culpabilidade. Esses arranjos não modificaram, contudo, a essência da obra, nem sua estrutura. O livro mantém, portanto, o mesmo desenvolvimento doutrinário contido na primeira edição. Da mesma forma, foram coletadas novas indicações bibliográficas, adequadas às correções e extensões realizadas, bem como apreciadas as alterações ocorridas recentemente na legislação penal. Agradeço aos que me prestigiaram no lançamento da edição anterior, o que me induziu a continuar o trabalho com a segurança de que, pelo menos, algumas de minhas ideias puderam despertar a curiosidade do público especializado. Especial agradecimento à editora brasileira Aline Gostinski e aos editores espanhóis Laura Barrios e Salvador Vives, que investiram nesta obra sua confiança e seu prestígio, bem como à professora Fernanda Martins, pela correção e diagramação do livro. Agradeço ainda à minha assistente Juliana Marmello, pela minuciosa correção dos acidentes gráficos do texto. Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2019
Juarez Tavares
NOTA PRÉVIA À PRIMEIRA EDIÇÃO Este livro é produto de uma longa reflexão crítica sobre a teoria do delito, desenvolvida durante mais de quarenta anos de magistério de direito penal no Brasil, da prática profissional como membro do Ministério Público Federal e das discussões havidas nos congressos nacionais e internacionais, bem como nos seminários de direito penal e filosofia do direito da Universidade de Frankfurt am Main, Alemanha. Os anos de magistério constituíram uma notável experiência. Justamente das indagações dos estudantes, de suas inquietações, de suas dúvidas, de suas críticas ao sistema abstrato e esotérico do direito e, principalmente, do apelo no sentido de uma relação mais estreita da teoria com a realidade, pude reforçar minhas reflexões críticas e me libertar das amarras dogmáticas. Sob a perspectiva de que o direito penal, em vez de se alimentar das desgraças e dos sofrimentos, deve servir de instrumento de proteção da pessoa diante do Estado, busco traçar, aqui, uma revisitação crítica da teoria do delito. Poderia pensar que essa revisitação fosse uma forma de rediscutir velhos temas, sempre sob o crivo de uma dogmática que, durante séculos, foi-nos cedida pela cultura dos países centrais, principalmente, pela doutrina alemã. Esse seria o caminho normal a ser seguido e que não custaria outro trabalho, senão o de ver como determinados institutos poderiam ser melhor interpretados, desde que as antigas estruturas fossem mantidas. Pensei, contudo, que poderia proceder de outra forma, que deveria pôr à prova as estruturas tradicionais e, com isso, verificar se, com novas propostas, seria possível, ainda que de modo parcial e fragmentário, obter um rendimento maior, capaz de superar o decisionismo, os juízos arbitrários e subjetivos, bem como sedimentar e orientar as articulações teóricas em face da realidade brutal experimentada pela vida humana planetária. O ponto de partida dessa revisitação está situado na extrema impossibilidade de uma perfeita racionalização do direito
NOTA PRÉVIA À PRIMEIRA EDIÇÃO
penal. Depois de todas as tentativas de fazê-lo por meio do positivismo, da filosofia de valores, da escola sociológica, do ontologismo e do funcionalismo, cujos projetos se diluíram em argumentos simbólicos, só restou a conclusão de trabalhar as estruturas dogmáticas sob a busca de argumentos, interpretações, metodologias e fundamentos capazes de impedir que o sistema se tornasse ainda mais irracional. Mediante uma revisão crítica da teoria do delito, está claro que não será possível alcançar um estado de graça e nem superar todo seu déficit de racionalidade. A dogmática penal, como saber derivado da interpretação de normas jurídicas, tem poderes transformadores muito limitados. A única virtude que nela se pode reconhecer é sua sistematização, derivada da tentativa de concretizar seu simbolismo em elementos sensíveis, os quais induzem a necessidade de ultrapassar seus limites por meio de uma crítica de suas estruturas. À medida que o direito penal, como saber, se flexibiliza cada vez mais, cresce a importância de fazê-lo se reencontrar com a realidade humana, única forma que lhe resta de não sucumbir às próprias contradições e nem às crenças em sua magnitude civilizatória. O projeto deste livro não tem ambição de proceder à reconstrução total desse saber, seu objetivo é de mostrar a validade de propostas alternativas àquelas preconizadas pelo poder punitivo, principalmente em face da defesa da liberdade e dos direitos fundamentais da pessoa humana, independentemente de sua origem, de sua cor, de seu gênero, de sua classe social, de sua cultura, de suas virtudes ou defeitos ou de seu passado, quer seja o passado glorioso da pureza, quer seja o passado da desgraça e do desvio. A proposta pode até parecer utópica, mas será a única capaz de dar ao sistema jurídico penal uma base substancial que há muito se perdeu. Espero que eu tenha conseguido passar uma pequena mensagem de humanismo aos estudiosos do direito penal, conviventes de nossa precária e controvertida civilização ocidental. Quero agradecer a todos os que colaboraram para que este escrito se tornasse realidade, pelo estímulo, pelas ideias, pelas críticas, pelas ponderações. Devo especial agradecimento ao amigo Fábio Bozza, que se dedicou a ler todo o manuscrito e a corrigi-lo com zelo e percuciência e que me abriu a possibilidade de sempre rever o texto e torná-lo mais claro e acessível. Agradeço ainda ao amigo Alexandre O’Donnell
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Mallet, pelas inúmeras sugestões quanto às propostas apresentadas no trabalho e por suas críticas hipotético-transcendentais. Devo outro agradecimento especial a Eugenio Raúl Zaffaroni, amigo e mestre, pelo labor de prefaciar este livro, com tanta lucidez de ideias e com tanta generosidade, e por cujas palavras sempre me orientei. Rio de Janeiro, 28 de abril de 2018
Juarez Tavares