1_9788484567417 by Editorial Tirant Lo Blanch

MEDIOS INDIRECTOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO

JOSÉ CERDÁ GIMENO

tirant lo b anch Valencia, 2007

Copyright ® 2007 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Este ensayo corresponde a mi proyecto de investigación del mismo título, previo al Curso de Doctorado (D.E.A.), defendido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia el 13.09.2001, ante un Tribunal presidido por el Catedrático de Derecho Civil de dicha Facultad Dr. D. Mario E. Clemente Meoro. Fue entonces titulado “EN TORNO A LOS MEDIOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO: EN ESPECIAL, LOS MEDIOS INDIRECTOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO”. [Una pequeña parte del mismo -epígrafe IV- ha sido publicada como artículo de colaboración al “LIBRO HOMENAJE al profesor Manuel Albaladejo García”, Edición conjunta del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y del Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Impresión de “FG.GRAF, S.L.”, 1ª edición, 2004: en el Tomo I, págs. 1063 a 1079]

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SUMARIO NOTA PREVIA .....................................................................................

I. BASE DE PARTIDA: LA CONFIGURACIÓN TEÓRICA DE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO .

II. EXAMEN SUCINTO DE LAS MEDIDAS TRADICIONALES EN ORDEN A LA TUTELA DEL DERECHO DE CRÉDITO ................................................................................ 1. Posiciones doctrinales .......................................................... 2. Decisiones jurisprudenciales ...............................................

23 23 24

III. RECAPITULACIÓN EN ORDEN A LA TUTELA DEL DERECHO DE CRÉDITO .................................................... 1. En general, los llamados medios “directos” ........................ 2. En especial, los llamados medios “indirectos” ....................

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IV. ELECCIÓN PUNTUAL DE ALGUNOS SUPUESTOS DE MEDIDAS NO TÓPICAS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO ............................................................... 1. En el Derecho Público .......................................................... A) Derecho administrativo ................................................. B) Derecho fiscal ................................................................. C) Derecho procesal ............................................................ 2. En el Derecho Privado ......................................................... A) Legislación mercantil ..................................................... B) Legislación hipotecaria .................................................. C) Legislación arrendaticia ................................................ D) Legislación civil “especial” ............................................. E) Legislación civil propiamente dicha ..............................

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V. SELECCIÓN REDUCIDA A LOS SUPUESTOS CONTENIDOS EN EL CÓDIGO CIVIL ........................................... 1. Procedimientos ..................................................................... 2. Posición del autor que suscribe ...........................................

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SUMARIO

VI. INTENTO DE RECAPITULACIÓN EN ORDEN A LOS SUPUESTOS SELECCIONADOS ....................................... 1. Recapitulación de criterios .................................................. 2. Mi posición personal ............................................................ 3. Criterios distintivos ............................................................. A) Por la ubicación sistemática de las medidas ................ a) Parte general ............................................................ b) Derechos Reales ........................................................ c) Derecho de Obligaciones .......................................... d) Derecho de Familia .................................................. e) Derecho de Sucesiones ............................................. B) Por la actividad de los sujetos ....................................... a) Acreedor .................................................................... b) Deudor ....................................................................... c) Juez/Tribunal ........................................................... C) Por la materia de la medida adoptada .......................... a) Objeto de la institución ............................................ b) Objeto de la disposición ............................................ D) Por la mécanica (“modus operandi”) empleada ............ a) Acuerdo entre las partes .......................................... b) Transacción judicial ................................................. c) Decisión judicial ....................................................... E) Por la estructura de la medida ...................................... F) Por la eficacia de la medida ........................................... 4. Consecuencias derivadas de las distinciones precedentes

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VII. TEMA BÁSICO DE LA INVESTIGACIÓN: ACERCA DE SI CABE LA CONFIGURACIÓN UNITARIA DEL CONJUNTO DE SUPUESTOS PRESENTADOS DE MEDIDAS “INDIRECTAS” DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO ......................................................................................... 1. Alternativas argumentativas .............................................. 2. Mi posición ...........................................................................

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RECAPITULACIÓN FINAL ................................................................

APÉNDICE (BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA) .....................

ÍNDICE GENERAL ..............................................................................

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NOTA PREVIA Una referencia incial a la expresión autoral había allí precisado que el trabajo aquí presentado viene a ser un ensayo, pendiente de un ulterior desarrollo a determinar. El dato o porqué de esta caracterización se corresponde adecuadamente con su origen, con su procedimiento de elaboración y con su contenido efectivo. En cuanto a su origen, con el presente texto se trata del cumplimiento reglamentario de la nueva normativa de los años 80 [R.D. 778/1998, de 30 abril] que regula el acceso a los Cursos de Doctorado, así como de la preceptiva convalidación de los ya efectuados con anterioridad a dicha fecha [en mi concreto caso, cursados en el primer semestre del año 1966]. En cuanto a su procedimiento de elaboración, la idea, desenvolvimiento y selección de textos, articulado, bibliografía y jurisprudencia respectivas, habían sido llevadas a cabo en un breve lapso de tiempo en el verano del año 2001, durante los últimos tiempos de ejercicio de mi profesión notarial y poco antes de mi jubilación. En cuanto a su contenido efectivo de entonces, que es el actual, había sido aprobado en septiembre de 2001 por el pertinente Tribunal para la convalidación de aquellos Cursos y había permanecido sin retocar hasta ahora. Resulta obvio que hoy en día, a los efectos de la publicación de dicho ensayo, el acabado final y su contenido del año 2001 podía llevar en su ejecución a dos variantes: la primera, la de proceder a una puesta al día y un complemento de aquella idea inicial mediante un repaso, una corrección y una inserción de posibles nuevos datos bibliográficos y jurisprudenciales aparecidos en relación con los artículos previamente seleccionados en el texto inicial del trabajo; la segunda, la de mantener aquella versión original de 2001, por corresponder de esta manera al

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inicial propósito ensayístico que la obra representaba —y representa— para el autor. En el caso primero de las variantes presentadas, la pretendida actualización y complemento venía a suponer todo un nuevo trabajo de investigación, que sobrepasaba ya los límites y esfuerzo personal posible del autor. En el caso segundo de dichas variantes, el mantenimiento del propósito inicial del autor coincidía mejor con la idea prevista de un mero ensayo: o, lo que es lo mismo, ofrecer una puerta abierta a los posibles futuros investigadores sin ninguna pretensión dogmática por parte del autor. Se ha tratado, por consiguiente, por mi parte, de ofrecer un punto de vista helénico y no rabínico (o dogmático), lo cual y se había puesto de manifiesto a lo largo del propio texto y en mi personal defensa del mismo ante el correspondiente Tribunal del D.E.A. Indicaré ahora, en una breve relación, los nombres de aquellas personas que en su día me habían aconsejado y colaborado en mi tarea y de quienes posteriormente solicitaron y sugirieron la publicación de la obra, como sigue: • En la fase de observaciones, reflexiones críticas y consejo: – Dr. D. Mario E. Clemente Meoro. – Dr. D. José María Castán Vázquez. – Dr. D. Manuel de Soroa y Suárez de Tangil. – Dr. D. Jesús Ignacio Fernández Domingo. – Dra. Dª Fátima Yáñez Vivero. – Doña María Ángeles Alberni Barba. • En la fase de preparación de textos, fotocopias, acabados, citas, etc.: – Doña María Dolores Cerdá Fornes. – Doña Teresa Jiménez Martínez. • En la fase de mecanografiado, correcciones y tratamiento informático: – Doña Verónica Petyt Rouilly.

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• En la fase de corrección de pruebas, maquetado y edición: – Dª María Ángeles Alberni – Dª Cristina Márquez Importa ahora añadir aquí que sin el apoyo y el reconocimiento por parte de Don Salvador Vives López (Gerente de la Editorial Tirant lo Blanch) hacia este autor y hacia mi modesta obra, este pequeño “ensayo” no habría podido ver la luz. Por consiguiente, a todos ellos, mi más profundo agradecimiento. Ibiza, octubre 2006

I. BASE DE PARTIDA: LA CONFIGURACIÓN TEÓRICA DE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO Un punto de partida conveniente para este trabajo parece ser el de la aceptación por mi parte del planteamiento teórico (doctrinal) efectuado por L. DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN en el sentido que sigue: “1. LOS MEDIOS DE PROTECCIÓN DEL CRÉDITO. 1. La reacción del ordenamiento jurídico frente a la lesión o peligro de lesión del crédito y las sanciones por la contravención de la obligación. Los medios de defensa y protección del derecho de crédito son un conjunto de facultades o de acciones que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor para preservar o realizar su interés en la relación obligatoria, cuando éste se ha visto insatisfecho totalmente, ha recibido una satisfacción incompleta o defectuosa o existe la posibilidad o el peligro de que la violación o la insatisfacción puedan producirse. Se trata de una reacción del ordenamiento jurídico frente a una serie de actos de contravención del derecho, que, desde el punto de vista objetivo, y en orden a su tipicidad, pueden ser considerados como actos ilícitos. Cuando con la objetiva tipicidad se unen los requisitos necesarios para determinar una responsabilidad, la reacción del ordenamiento jurídico puede ser considerada, en estricto sentido, como una sanción del comportamiento del deudor, mas como quiera que el derecho subjetivo de crédito otorga a su titular el poder de decidir sobre los medios de defensa y de protección, la sanción prevista por el ordenamiento jurídico queda a su arbitrio. 2. Los tipos de protección que la ley otorga en favor del acreedor. Revisten una diferente naturaleza, según que el acreedor deba ser protegido preventivamente de un racional y probable peligro de insatisfacción o de lesión de su derecho o que deba serlo frente a una insatisfacción consumada por falta de ejecución o por ejecución defectuosa del deber de prestación del deudor. Estas últimas medidas revisten diferente alcance, según se inserten en relaciones obligatorias de carácter simple o en relaciones obligatorias sinalagmáticas y, además, habrá de tenerse en cuenta si, al lado del cumplimiento de la obligación no realizada, se deben al acreedor daños y perjuicios. De este modo, las medidas de protección, que habrá que analizar a continuación, son las siguientes: 1ª Las medidas de tutela preventiva del crédito.

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2ª La pretensión de cumplimiento. 3ª La ejecución forzosa de la prestación. 4ª El resarcimiento de los daños. 5ª Las acciones de conservación de la garantía patrimonial y de la solvencia. 6ª Las especiales medidas de protección en los casos de relaciones obligatorias sinalagmáticas: la excepción de cumplimiento contractual y la resolución por incumplimiento. 2. LAS MEDIDAS DE TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO. 3. Consideraciones de carácter general. Llamamos medidas de tutela preventiva del crédito a aquellas por virtud de las cuales se otorgan al acreedor medios tendentes a ponerle a cubierto de un peligro eventual, pero probable, de insatisfacción o lesión de su derecho. La doctrina y la jurisprudencia de nuestro país no han establecido con carácter general los supuestos de esta tutela preventiva, aunque a lo largo del Derecho Positivo es posible encontrar una serie de normas que, en principio, pueden ser situadas bajo la rúbrica descrita. Unas tienen carácter general y son aplicables a todo tipo de relaciones obligatorias. Otras, en cambio, poseen un alcance especial y sólo son aplicables a determinado tipo de obligaciones”1.

Es obvio, por lo señalado precedentemente en la observación de L. DÍEZ-PICAZO ya transcrita, que ni la doctrina ni la jurisprudencia en nuestro País se han preocupado de proceder a una articulación o vertebración de los abundantes medios de protección del crédito: ni en forma genérica, ni unitaria, ni abstracta, ni conceptual. Responderá, por consiguiente, este pequeño ensayo a esa mínima demanda, o respuesta, de vertebrar de modo plausible o coherente la variada tipología de supuestos fácticos y normativos que pueden dar lugar a esa protección del derecho de crédito, arriba aludida.

v. L. DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Las relaciones obligatorias”, Gráficas RÓGAR S.A. (Navalcarnero. Madrid), Editorial CIVITAS S.A., Quinta Edición, Madrid, 1996: en el Capítulo XXV, titulado “La defensa del derecho de crédito lesionado”, epígrafes 1 y 2, pp. 673 a 677, y siguientes.

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En esa adecuada, tópica, justificación de quien esto suscribe influyen varias consideraciones preliminares: una, la objetiva, derivada de la gran multiplicidad de proposiciones jurídicas normativas existentes dentro del ordenamiento jurídico español; otra, la subjetiva, implícita —obviamente, también— en esa de intento buscada indefinición del título del trabajo [en la versión inicial de 2001], que alude a un proceso conceptual oscilante [“en torno a”], indefinición que lleva incapsulada a su vez una cierta indeterminación del contenido del mismo. Si a esa indeterminación se la vincula, por una parte, a los posibles supuestos de hecho en que el crédito sufra una lesión o un peligro de lesión, y, por otra parte, a las consecuencias jurídicas —o efectos jurídicos previstos por una norma específica “ad hoc”— atribuidas a esa posibilidad de lesión, cabrá ver la amplitud del desenvolvimiento posible del trabajo. Indeterminación también implícita en la propia regulación de nuestro C.c. de 1889, regulación sustancialmente idéntica a la contenida en el derogado Codice Civile italiano de 1865 y, por tanto, diferente a la del Codice Civile de 1942. La normativa italiana referida [de 1942] se contiene en el LIBRO VI (De la tutela de los derechos), TÍTULO III (De la responsabilidad patrimonial, de las causas de prelación y de la conservación de la garantía patrimonial), CAPÍTULO V (De los medios de conservación de la garantía patrimonial) [Artículos 2900 al 2906]2. También es patente la falta absoluta de unanimidad por parte de la doctrina española, en general, acerca del manejo de

Me he referido a esta disparidad en mi estudio: “Unas notas de recuerdo sobre la conservación de la garantía patrimonial y la protección del derecho de crédito: Para una revisión de un texto clásico”, en R.C.D.I., nº 634, Mayo-Junio, 1996, pp. 1077-1112. v. también, sobre este punto, en orden a los medios de protección del crédito, mi libro “La protección del crédito en la jurisprudencia” (Prólogo de D. LUIS DÍEZ-PICAZO), Edición del CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO, Madrid, 1995, pp. 590 y ss.

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criterios distintivos sobre este concreto punto, como puse de relieve en mi obra precitada. Diversidad de posiciones que se traduce: de un lado, en la ubicación sistemática de tales remedios o medidas de protección del crédito; y, de otro lado, en la variada terminología utilizada, como, v. gr.: – medios genéricos/medios específicos (ocasionales) de protección. – medios directos/no directos de protección. – medios generales/especiales de protección. – etc. Una muestra representativa del encuadre sistemático y del tratamiento dogmático-conceptual, vistos a través de los modernos civilistas españoles, podría ser como sigue: • LACRUZ BERDERO-SANCHO REBULLIDA: protección del crédito [epígrafe especial, posterior a los dedicados al cumplimiento e incumplimiento de la obligación y a la transmisión de créditos]3. • ALBALADEJO GARCÍA: garantías de la obligación [ubicado en epígrafe posterior a los Efectos de la Obligación y del incumplimiento de la misma]4. • O’CALLAGHAN MUÑOZ: medios de protección del crédito (medios específicos) [ubicado en epígrafe posterior al incumplimiento de la obligación]5.

v. J.L. LACRUZ BERDEJO y F.A. SANCHO REBULLIDA, “Elementos de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Volumen 1º. Parte General. Delitos y Cuasidelitos”, 2ª edición, Ed. BOSCH, Barcelona, 1985, pp. 319 y ss. v. M. ALBALADEJO GARCÍA, “Derecho Civil. Derecho de Obligaciones”, Tomo II, Volumen 1º, Ed. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 199 y ss. v. X. O’CALLAGHAN MUÑOZ, “Compendio de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Tomo II. Volumen 1º, Teoría general de la obligación, del contrato y del acto ilícito”, Ed. EDERSA, Madrid, 1987, pp. 165 y ss.

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• CASTÁN TOBEÑAS: medidas conservativas del patrimonio del deudor, medios de tutela y garantía del crédito [epígrafe especial, dentro de los efectos de la obligación, dedicado a la protección y garantía del crédito y a los derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor]6. • MONTÉS PENADÉS: protección del crédito, medios de defensa preventiva del crédito [tema dedicado a “la defensa del derecho de crédito”, ubicado con posterioridad al incumplimiento de la obligación y a la responsabilidad por incumplimiento y precedente al de las garantías del crédito]7. • LASARTE ÁLVAREZ: medidas de protección general del derecho de crédito [capítulo especial ubicado después de los del incumplimiento, extinción y modificación de obligaciones y de las garantías del crédito y previo al de la concurrencia y prelación de créditos]8. • DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN: medidas de tutela preventiva del crédito [capítulo posterior al del incumplimiento definitivo de la obligación y al del cumplimiento defectuoso, titulado “la defensa del derecho de crédito lesionado”, e independiente de otro posterior dedicado a “la defensa de la capacidad patrimonial de deudor”]9.

v. J. CASTÁN TOBEÑAS, “Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo III. Derecho de obligaciones (La obligación y el contrato en general)”, revisión de G. GARCÍA CANTERO, 16ª edición, Ed. REUS S.A., Madrid, 1992, pp. 289 y ss., en especial 303 y 315 y ss. v. V.L. MONTÉS PENADÉS, “La defensa del derecho de crédito”, en el volumen colectivo “Derecho de obligaciones y contratos”, coord. de Mª R. VALPUESTA FERNÁNDEZ, Ed. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1994, pp. 215 y ss. v. C. LASARTE ÁLVAREZ, “Principios de Derecho civil. Tomo Segundo. Derecho de Obligaciones”, Ed. TRIVIUM S.A., Tercera edición, Madrid, Septiembre 1995, pp. 261 y ss. v. L. DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, “Fundamentos…”, op. cit. en nota 1 precedente, Quinta edición, pp. 674 y ss.

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A las precedentes consideraciones doctrinales de los juristas españoles cabría añadir idénticas formulaciones de la doctrina civilista extranjera. Por su valor analógico primordial y su entronque romanístico de procedencia, apunto aquí algunas alusiones a la civilística italiana que argumenta en torno a la normativa del C.c. —tanto respecto del de 1865, como respecto del de 1942— como sigue: • R. DE RUGGIERO: dentro del capítulo dedicado a los efectos de la obligación y después de referirse al incumplimiento, examina en un epígrafe especial la tutela y garantía del crédito, diciendo “Tutela y garantías del crédito. Los medios con que el derecho del acreedor se asegura y realiza son tantos y tan variados cuantas son las especies y formas de las obligaciones. A cada una de éstas corresponde una acción especial, que aun cuando carezca de especial nomen juris, como lo tenia en Derecho romano, posee, no obstante, un contenido y un carácter propios, en atención al fin que persigue; cada una posee especiales medios para asegurar al acreedor el cumplimiento; regulación sólo es posible estudiarla cuando al tratar de cada una de las instituciones en particular. Sin embargo, como algunos de tales medios son comunes a todas las obligaciones, y los especiales pueden ser incluídos en categorías generales, es posible ahora hacer una consideración de conjunto en la cual —si bien algunos tengan su sede propia en el Derecho procesal o en el mercantil y otros entren de lleno en el campo del Derecho civil— podrán comprenderse todos, deteniéndonos más en estos últimos. En su conjunto, estos medios pueden reducirse a tres categorías supremas: derechos de garantías encaminados a reforzar el vínculo obligatorio y a asegurar al acreedor del exacto cumplimiento de la obligación mediante la constitución de una garantía real o personal, u otorgando a un crédito una preferencia con respecto a los demás; medidas conservativas merced a las cuales el acreedor tiende a impedir que el patrimonio del deudor mengüe con peligro para el acreedor, y procura conservar íntegros los derechos y bienes de tal patrimonio ; finalmente, medidas ejecutivas para realizar el crédito cuando siendo insolvente el deudor deba desenvolver su eficacia, practica aquella necessitas que constituye la íntima esencia del vinculo obligatorio. La diferencia fundamental entre las tres especies de medios consiste en que mientras el primer grupo toma en consideración el crédito directa y exclusivamente, el segundo se relaciona preferentemente con el patrimonio del deudor y el tercero opera sobre éste, haciéndose valer sobre los bienes de éste o de los fiadores los derechos del acreedor. Medios de garantía.-…=…= Medidas conservativas.— Si en un sentido muy amplio, en las medidas conservativas que el acreedor está autorizado al adoptar para conservar y asegurar la eficaz actuación

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de su crédito pueden incluirse todos los remedios encaminados a mantener aquél en vigor (como el exigir el reconocimiento del título, realizar actos interruptivos de la prescripción), en un sentido más riguroso deben considerarse tales sólo, aquellos medios que tienden a mantener íntegro el patrimonio del deudor; impedir que valores integrantes de éste salgan del mismo, o que valores a él debidos no entren en él por negligencia o dolo del deudor; bienes éstos que constituyen la garantía del acreedor. A este fin se otorgan al acreedor por la ley de facultades para exigir el poner sellos a los objetos en el acto de la apertura de la sucesión del deudor (Código de Procedimiento civil, art. 848, núm. 4); la separación del patrimonio del deudor difunto del heredero (Código civil, arts. 1.032, 2.054 y siguientes); de intervenir en la división de bienes en que participa el deudor y de oponerse a la que se verifique sin su concurso (arts. 680 y 987); de intervenir en el juicio de caducidad por abuso que el nudo propietario intente contra el usufructuario (art. 516); y, por vía general, de intervenir en todo juicio incoado contra el deudor para impedir fraudes y eventuales daños a sus acreedores. De entre todos estos medios, dos merecen más detenido examen por su notable importancia: uno, consistente en subrogarse el acreedor en el lugar del deudor para ejercitar los derechos y acciones que a este último corresponden cuando el deudor, descuidando su ejercicio o protección, atente a un mismo tiempo a la integridad de su patrimonio y a la garantía que el mismo representa para sus acreedores (acción subrogatoria); el otro, consistente en hace anular los actos de disposición fraudulentamente realizados por el deudor en perjuicio de sus acreedores (acción revocatoria). .-…=…”10

• E. BETTI: dentro de los epígrafes dedicados a la dinámica (“vicende”) de la obligación estudia la distinción entre medios preventivos y medios conservativos de las obligaciones e incluye dentro de estos últimos las medidas provisionales cautelares, el beneficio de separación de bienes del difunto de los bienes del heredero y la acción de simulación. Junto a tales medios conservativos analiza los remedios clásicos, esto es, el secuestro conservativo, la acción subrogatoria y la acción revocatoria: son remedios

v. R. DE RUGGIERO, “Instituciones de Derecho Civil. Tomo II. Volumen primero (Derecho de Obligaciones. Derecho de Familia. Derecho Hereditario)”, 4ª edición, traducción de R. SERRANO SUÑER y J. SANTACRUZ TEIJEIRO, Ed. I.E.REUS S.A., Madrid, 1929, pp. 147 y ss.

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contra actos válidos pero lesivos o bien contra un comportamiento inerte del deudor11. • N. DISTASO: dedica su interesante obra a los medios clásicos de “conservación de la garantía patrimonial”, a través de un presunto tratamiento inicial genérico, luego no desenvuelto con rigor y que queda reducido a una contraposición también inicial entre los que denomina medios directos y medios indirectos de conservación de la garantía patrimonial12. Referidas las exposiciones doctrinales acerca de este punto concreto —genérico— de los “medios de protección” del derecho de crédito, parece conveniente retomar ideas clave de nuestro ordenamiento jurídico y recordar que el núcleo duro [fundamento o causa de la concesión por la Ley de tales “medios de protección” del derecho de crédito a los acreedores] de esta temática reside en la norma del Art. 1911 C.c., esto es, el sistema de la responsabilidad patrimonial universal13. A la responsabilidad como elemento integrante de la “relación obligatoria” se ha referido con su habitual magisterio y elegante dicción L. DÍEZ-PICAZO, y allí remito ahora14. Una especial profundización de este punto concreto ha sido efectua-

v. E. BETTI, “Teoria generale delle obbligazioni. III-2. Vicende dell’obbligazione. IV. Difesa preventiva e successiva dell’obbligazione”, Ed. A. GIUFFRÉ, Milano, 1955: epígrafe XII, pp. 143 y ss. [en la versión española, con traducción y notas de J.L. DE LOS MOZOS, Ed. RDP, Madrid, 1970, Tomo II, pp. 349 y ss., en especial pp. 356 y ss.], en especial pp. 148 y ss. v. N. DISTASO, “I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale (Azione surrogatoria. Azione revocatoria. Sequestro conservativo)”, Ed. UTET, Torino, 1973: Prólogo, pp. 1 a 5. Más ampliamente, sobre ello, en mi análisis referido en nota 2 precedente [en R.C.D.I., 1996, pp. 1077 y ss.]. Me he referido a ello en otros lugares. Así: en mi libro precitado “La protección del crédito…”, pp. 677 y ss.; en mi artículo precitado “Unas notas de recuerdo…”, pp. 1108 y ss., y 1111 y ss. v. L. DÍEZ-PICAZO, “Fundamentos….”, op. cit., Tomo II, pp. 123 y ss.

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da por F. CAPILLA RONCERO, a donde remito15. En cuanto a las posibles líneas directrices de la responsabilidad del deudor en el C.c., remito a la brillante síntesis de V.L. MONTÉS PENADÉS16. El tema de la responsabilidad aparece estrechamente vinculado, a su vez, —desde una perspectiva teleológica o finalista— con el de la irresponsabilidad [cuando el deudor se encuentra en una situación tal en la que su patrimonio no alcanza para cubrir sus deudas]17. Por su parte, dentro de la noción de irresponsabilidad aparece incapsulado el concepto de insolvencia, al que ha dedicado una especial atención F.J. ORDUÑA MORENO18. La exposición efectuada por F.J. ORDUÑA MORENO en orden a los cauces de expresión de la juridicidad de la insolvencia en el C.c. [la tipicidad jurídica de la insolvencia como lesión del derecho de crédito]19, apunta en concreto a la conveniencia de la reflexión doctrinal acerca de la tipicidad de diferentes supuestos normativos de lesión del derecho de crédito desde el ámbito del C.c. Obsérvese que quien esto suscribe había ya aventurado algunas ideas al respecto —en mis obras ya precitadas— y en las páginas que subsiguen trata de entreabrir una puerta más para la posible investigación en esta densa problemática.

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v. F. CAPILLLA RONCERO, “La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección del crédito”, Ed. Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1989, pp. 7 y ss. v. V.L. MONTÉS PENADÉS, “La responsabilidad por incumplimiento”, en la obra colectiva precitada (coord. de Mª R. VALPUESTA FERNÁNDEZ), parágrafos 40 y ss., pp. 197 y ss. v. L. DÍEZ-PICAZO, “Fundamentos…”, op. cit., Tomo II, pp. 747 y ss. v. F.J. ORDUÑA MORENO, “La insolvencia” (prólogo de L. DÍEZPICAZO), Ed. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1994, en especial pp. 111 y ss. En cuanto a las posibles notas caracterizadoras de su régimen jurídico, las prefigura (pp. 26 y ss.) y las desenvuelve con posterioridad (pp. 111185). v. F.J. ORDUÑA MORENO, “La insolvencia”, op. cit., pp. 199 y ss.

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Habrá que añadir, finalmente, en esta sede preliminar del trabajo, que la configuración normativa dispensada por el C.c. a esta temática hace que se presente como un abigarramiento de supuestos, de normas y de interpretaciones (bien doctrinales, bien jurisprudenciales), cuya nota común característica es la de su dispersión y cuyo origen histórico —particularizado, claro es— exige una previa decantación y depuración no siempre realizadas.

II. EXAMEN SUCINTO DE LAS MEDIDAS TRADICIONALES EN ORDEN A LA TUTELA DEL DERECHO DE CRÉDITO Indicada precedentemente la multiplicidad y variedad de consideraciones de los autores acerca de esta amplia temática en orden a la protección o tutela del derecho de crédito, no está de más resumir aquí las posturas doctrinales y las decisiones de los tribunales al respecto. Me parece de elemental conocimiento añadir que, tanto las opiniones doctrinales como las resoluciones judiciales que tratan genéricamente de nuestro tema en análisis, se han referido a lo que tradicionalmente suele denominarse como “medios directos” de protección del crédito. O, de otro modo dicho, en referencia directa a los puntos relativos a la acción subrogatoria, a la acción revocatoria (pauliana), a la acción rescisoria y al secuestro conservativo. Esta referencia previa parecía, a mi juicio, imprescindible. De este modo, procedo ahora a la distinción entre las opiniones doctrinales y las resoluciones judiciales, como sigue.

1. Posiciones doctrinales Tratando de este punto, puse ya de relieve en forma sintética que “Históricamente los tratadistas han hablado siempre, o bien de la tutela preventiva del crédito, o bien de la conservación del patrimonio del deudor. Modernamente, el influjo de la civilística italiana puso de moda el perfil alusivo a la ‘conservación’ de la garantía patrimonial”20. 20

v. en mi libro “La protección del crédito…”, op. cit., CUARTA PARTE (SOBRE LA POSIBILIDAD CONCEPTUAL DE LA FIGURA “MEDIOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO”), pp. 671 y ss.