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PREJUDICIALIDAD EN EL PROCESO PENAL Y CRIMINALIZACIÓN SOCIAL

JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Alicante

Valencia, 2015

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Capítulo primero

LA PREJUDICIALIDAD EN EL PROCESO PENAL Y SU NECESARIA ADECUACIÓN A LA REALIDAD I. REFLEXIONES PREVIAS Y GENERALES – Constituye la prejudicialidad una de las materias más complejas del Derecho procesal por su implicación con otros conceptos esenciales cuya conformación incide directamente en su regulación y aplicación. Tal vez esa complejidad y la trascendencia y efectos que produce el tratamiento de la prejudicialidad es la que explica la desatención generalizada, la falta de tratamiento riguroso y una cierta desorientación que cabe hallar en las respuestas legales y jurisprudenciales. Tantas que cabe reputarlas de precipitadas y, en todo caso, de insuficientes para dar una respuesta que ofrezca seguridad jurídica y que sirva para superar las graves repercusiones que está generando en la sociedad un legislador excesivamente proclive a criminalizar conductas antes no merecedoras de reproche penal y ahora asumidas como delito, así como el uso indebido que de esta situación se hace desde la política y en el marco de las relaciones mercantiles. Estos fenómenos no deben olvidarse u obviarse cuando se aborda una materia jurídica compleja susceptible de provocar efectos negativos para la convivencia social, para el sistema democrático o para las normales relaciones de derecho privado, especialmente en el ámbito de las sociedades, aunque tampoco cabe desconocer las estrictamente privadas o familiares. Si el proceso tiene como finalidad la resolución de conflictos intersubjetivos y sociales1, es deseable esperar de éste que sirva a tal

Aunque en el marco de las llamadas teorías metaprocesales o metajurídicas, pero partiendo de una concepción dinámica del proceso preconizada por GOLDSCHMIDT…el proceso tendería a resolver los conflictos intersubjetivos y sociales mediante la satisfacción de pretensiones y resistencias. Clave es, desde esa perspectiva, evitar la conflictividad social, por lo que el proceso, al margen del

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fin, ofreciendo respuestas acomodadas a la realidad en la que debe operar. Y, de este modo, ante un Estado intervencionista que criminaliza conductas anteriormente no consideradas delito2, ante una legislación penal repleta de normas en blanco que se integran con referencias, directas o indirectas, a elementos no penales, situación que multiplica las cuestiones prejudiciales que se convierten en ordinarias, el legislador debe ofrecer una propuesta que no puede ser la misma que en el siglo XIX, pues la sociedad y la legalidad han sufrido una modificación sustancial, de modo que la respuesta procesal prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque fueran teóricamente correctas, que no lo entendemos así, son inadecuadas para resolver los conflictos surgidos en una sociedad diferente. Conflictos que, cabe decirlo de modo expreso desde este momento, no solo no son compuestos adecuadamente, sino que se multiplican por causa de una regulación procesal anacrónica a la que el legislador solo opone soluciones parciales y en ocasiones imaginativas. Seguramente, como se va a decir, porque todo el sistema mismo de la prejudicialidad se mueve en el límite de unos conceptos procesales básicos que se desconocen o se aplican de forma opuesta a su estricto sentido y naturaleza. O, simplemente, que se supeditan a premisas de las que nadie quiere apartarse aunque sus efectos sean los que se conocen y que en los últimos tiempos se han multiplicado por mucho. Ha bastado una tendencia legislativa penal inquisitiva, para que el sistema de la prejudicialidad adquiera una relevancia muy superior a la que parece traslucir de una regulación que se ha tornado anacrónica. La doctrina tampoco ha colaborado suficientemente en este esencial asunto, siendo pocas las obras que lo abordan y, en demasiadas ocasiones, centradas en el análisis jurídico de la legislación vigente o excesivamente apegadas a la doctrina del Tribunal Constitucional.

derecho discutido, debe procurar servir de instrumento de pacificación social. Cfr. FAIRÉN GUILLÉN, V´. Doctrina General del Derecho Procesal. Barcelona 1990. Págs. 24 y ss. GIMENO SENDRA, V; Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid 1981.Págs. 21 y ss y 239 y ss. ASENCIO MELLADO, JM; Introducción al Derecho Procesal. 5ª edición. Valencia 2008. Pág. 177. GARBERI LLOBREGAT, J. Los procesos penales (obra colectiva). Barcelona 2000.Pág. 61.

La prejudicialidad en el proceso penal y su necesaria criminalización...

Aunque tengan una calidad indiscutible, falta apostar por dar un paso adelante teniendo en cuenta los elementos antes citados que ponen en entredicho la realidad legal. Una legalidad, cabe apuntar en apoyo de lo manifestado, contradictoria, que mantiene normas y principios que parecen ser puestos en tela de juicio por otras. De este modo, el desarrollo de los arts. 3 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que consagran un sistema mixto, fueron derogados tácitamente por el art. 10 LOPJ que, interpretado literalmente y sin realizar esfuerzos intelectuales, estableció la prejudicialidad no devolutiva en el proceso penal. Otra cosa es que se acomodara posteriormente por la jurisprudencia en un intento de evitar las más graves disfunciones del sistema. Pero, solo las más graves. Y, en este sentido, los proyectos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son muy significativos. El presentado por el PSOE en el año 2011 establecía la no devolutividad de las cuestiones prejudiciales como norma absoluta. El que elaboró el PP en el año 2012, amplió la devolutividad y estableció remedios puntuales que, superando al anterior y a la legalidad vigente, no obstante mantenían básicamente el modelo, aunque moderado y corregido. En todo caso, ambos partían de los mismos presupuestos aunque adoptaran soluciones dispares. Mantenían líneas similares. Un marco muy estricto. Y, por último, como habrá ocasión de estudiar, la jurisprudencia, con base en esa situación legal, compleja y contradictoria, ha intentado buscar soluciones que evitaran la aplicación extrema de los principios de la LOPJ, aunque tampoco atendiera de modo expreso a las determinaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sobre la base de la doctrina constitucional asentada en el respeto a la seguridad jurídica y al derecho a la tutela judicial efectiva, mantiene como principios los clásicos de la no inconstitucionalidad de la no devolutividad y la independencia de cada orden jurisdiccional para la determinación de los hechos, afirmando la inexistencia de efectos prejudiciales, positivos de la cosa juzgada en el proceso penal, en las resoluciones que cada tribunal pronuncia. No obstante, aunque matiza estas conclusiones, la inseguridad permanece, pues sus respuestas operan o pueden operar solo “a posteriori” como se tendrá ocasión de valorar. A más de que, sin tomar conciencia de ello, convierte las sentencias penales firmes en condicionadas, pues

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su eficacia dependerá, cuando una cuestión prejudicial sea posteriormente enjuiciada por el tribunal competente por razón de la materia, de que este último no juzgue en forma diversa entrando en contradicción sus conclusiones con las que constituyeron la base de la resolución penal. En realidad, como se comentará, el TC no se plantea la prejudicialidad aunque se refiera a ella tangencialmente, sino el efecto positivo de la cosa juzgada, la influencia de las resoluciones no penales en las penales cuando se producen contradicciones entre ambas. Por eso, al aceptar el modelo procesal de análisis de la prejudicialidad sin recurrir a soluciones adecuadas a su significación actual, especialmente a la preceptividad de la devolutividad en origen, establece una vinculación sin, a su vez, poner los remedios previos que la eviten. De forma similar se comporta el motivo de revisión del art. 954 LECrim, que sanciona el efecto positivo de la cosa juzgada. Norma importante, pero que genera problemas serios en tanto no se enmarca en un modelo de análisis de la prejudicialidad que evite las razones que se consideran suficientes para fundamentar este medio de anulación de la cosa juzgada. Aunque el TC y el TS han captado el problema de la prejudicialidad, que se reduce a los efectos entre sentencias cuando el objeto es el mismo o conexo, no avanza en una solución coherente y se mantiene en la nebulosa de una confusión de modelos tal vez hoy caducos e inadecuados por el cambio sustancial experimentado por el proceso civil. La Ley de Enjuiciamiento Criminal quiso en su momento, en palabras de AGUILERA DE PAZ3, superar el arbitrio existente en el tratamiento de las cuestiones prejudiciales y las contradicciones en que incurría la jurisprudencia, de modo que ofreció una solución equilibrada que no optaba por ninguno de los sistemas extremos. Y ello en un momento en el que el principio de preferencia de la jurisdicción penal podía tener cierta justificación dado que eran po-

AGUILERA DE PAZ, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. T. I. Madrid 1923. Pág. 60

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cos los tipos penales integrados por normas de distinta naturaleza4. No obstante, el legislador mantuvo la necesidad de la devolutividad cuando la cuestión prejudicial fuera determinante de la inocencia o culpabilidad, término no muy acertado, pero que revela la intención de evitar un sobredimensionamiento de la jurisdicción penal cuando la materia le es ajena, esto es, correspondería conocer de ella a un tribunal no penal en un esquema ordinario e ideal del ordenamiento jurídico. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, con anterioridad, debe decirse, a la inflación de tipos penales en blanco que tiene su momento álgido a partir de la década de los noventa del siglo pasado, optó suprimir por la fórmula de la no devolutividad encomendando al orden jurisdiccional penal el conocimiento sin exclusión de todo tipo de cuestiones prejudiciales. La preferencia de este orden se elevó sobre otra consideración, sin analizar o prever las consecuencias de este modelo tan radical que la Ley de Enjuiciamiento Criminal había descartado, aunque lo hiciera con escaso acierto dada la ambigüedad de los criterios que utilizan los arts. 3 y 4. La jurisprudencia posterior ha matizado, sin embargo, esta determinación legal considerando vigente la Ley de Enjuiciamiento Criminal destacando, aunque a grandes rasgos y solo atendiendo a situaciones límite, los inconvenientes de un modelo que pone el acento en la decisión penal, que permite que cada orden jurisdiccional analice los hechos bajo sus propias normas y reglas de valoración de la prueba e incluso materiales a pesar de la expresa prescripción del art. 7 LECrim. Ha sostenido, así, la jurisprudencia que la devolutividad debe ser matizada cuando un mismo hecho pueda ser determinado de forma contradictoria, afirmando su existencia o inexistencia y, a la vez afirma, aunque mantiene que la cosa juzgada penal no produce efecto positivo alguno, que el art. 24,1 CE se opone a la inefectividad de las sentencias, lo que ha hecho de forma difusa y sin entrar, como era lógico, pues no es su función, a analizar el concepto mismo de la cosa juzgada y sus efectos.

GIMENO SENDRA, V; Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in ídem” en el proceso penal. Revista General del Derecho Procesal. Iustel. Nº 1. Junio 2003. Págs.. 2, 3 y 4.

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Todo ello, además, ha de enmarcarse en un contexto preocupante. La prejudicialidad ha sido olvidada en la práctica forense. Los tribunales penales resuelven toda materia de esta naturaleza sin atender a la eventualidad de la necesaria devolución cuando se presentan los supuestos que la ley y la jurisprudencia establecen y, cabe pensar, en muchas ocasiones, con una perspectiva penal propia que reviste los tipos extrapenales de una individualidad de la que carecen, pues los hechos de distinta naturaleza a la penal no dejan de tenerla aunque se incorporen a un tipo penal. Y se está creando, poco a poco, un derecho penal propio en materias no penales. Lo que debe llevar a una reflexión profunda. No es la prejudicialidad atendida en el proceso penal, siendo la norma la resolución por el tribunal penal en todo caso. De este modo, pues, la jurisprudencia y las reformas propuestas y aprobadas van a chocar con una realidad que camina en otra dirección. Este un dato que no debe olvidarse. Toda modificación legal necesita de un impulso cuando la realidad ha modificado la regulación legal o, como es el caso, el principio que inspira el art. 10 LOPJ, opuesto a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ahora matizado por la jurisprudencia, se ha elevado al rango de la normalidad. La situación a la que nos enfrentamos ahora es ciertamente compleja y se caracteriza por los siguientes elementos, brevemente resumidos, pues constituyen el objeto de este trabajo: Se mantiene la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a pesar de la redacción del art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si bien la interpretación de la norma se atempera y reduce la devolutividad a supuestos extremos. Se establece, no obstante, la plena constitucionalidad de la no devolutividad que, de este modo, se acepta como sistema ordinario. Se considera necesaria la devolutividad para evitar que dos sentencias puedan incurrir en una contradicción esencial acerca de los hechos, pero limitada al caso de que se determine su existencia en uno y la inexistencia en otro o la autoría y su negación. No se considera, pues, que la devolutividad tenga o deba tener aplicación en el resto de casos en que la resolución de la cuestión no penal sea determinante del propio fallo, especialmente en orden a la decisión de fondo sobre

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la inocencia o culpabilidad, lo que, dado el actual estado del Derecho penal, es muy frecuente. Aunque esa referencia a la devolutividad es meramente retórica, en tanto la jurisprudencia atiende para ordenar uno u otro método al resultado del proceso, a la contradicción producida, no a criterios propios y previos que la eviten. Se valora como compatible con la Constitución, pues todo se hace en estos términos, sin referencias a la legislación ordinaria, la potestad de cada orden jurisdiccional para apreciar los hechos conforme a las normas materiales y procesales, especialmente las referidas a la aportación y valoración de la prueba, de modo que se entiende lícito estimar una distinta consideración de cada hecho derivado de su específica consideración. En este sentido, no se considera contrario a norma constitucional alguna y coherente con el modelo jurídico procesal vigente, la inexistencia de efecto alguno derivado de la cosa juzgada de una resolución dictada en un orden jurisdiccional sobre el mismo, total o parcial, hecho decidido en otro. No se reconoce, pues, efecto positivo alguno, prejudicial, entre resoluciones dictadas en diferentes órdenes jurisdiccionales. Esta afirmación, evidentemente, genera disfunciones que la jurisprudencia admite como consecuencia lógica del modelo procesal a pesar de los serios inconvenientes que genera en una sociedad en la que el Código Penal ha extendido sus efectos hasta tal punto que tal vez sería razonable reflexionar sobre la vigencia de ciertos conceptos en su concepción clásica. No obstante esta última afirmación, de modo otra vez complejo y poco definido y delimitado, los tribunales consideran que es contrario a la seguridad jurídica y a la firmeza de una resolución que una misma cuestión sea resuelta de modo diverso por dos órdenes jurisdiccionales. Y así, el TC5 considera que una decisión judicial so5

Entre otras muchas, que se citarán en su lugar correspondiente, véase la STC 158/1985, de 26 de noviembre. “Con gran claridad lo ha expresado la STC 62/1984, de 21 de mayo, que hace superfluos más comentarios sobre el tema: «(…) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica

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bre un hecho debe ser el punto de partida y ser asumida como cierta por otro tribunal respecto de los hechos declarados como probados. Esta afirmación, sin embargo, es muy general y la jurisprudencia, porque tampoco es su obligación, no la desarrolla, entrando en contradicción con la inexistencia de reglas que establezcan la prejudicialidad. 2. De la situación actual cabe destacar, por todo lo dicho, la inseguridad jurídica que provoca una legislación no acomodada a la realidad de la legislación penal y otra, procesal, cuya vigencia o en los términos en que se expresa la Ley de Enjuiciamiento Criminal parece que está en duda y, por fin, una jurisprudencia que, sobre dicha base incierta, reclama reformas que la superen y pone remedios parciales e insatisfactorios a las situaciones más extremas. Porque se trata de soluciones que, por carecer de una base legal, navegan entre el respeto a la ley, obligado y las exigencias máximas que impone la Constitución, los derechos fundamentales y los valores positivizados. Soluciones,

que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E. Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C.E., pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios. Frente a éstos, por tanto, ha de reconocerse la posibilidad de emprender la vía de amparo constitucional, en el supuesto de que ningún otro instrumento procesal ante la jurisdicción ordinaria hubiera servido para reparar la contradicción». 6. Sentado lo anterior, es preciso determinar el sentido y el alcance del amparo a otorgar. La doctrina establecida en las Sentencias antes citadas, y que aquí se reitera y se adapta al caso concreto planteado, implica la necesidad de arbitrar medios para evitar contradicciones entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlos si se han producido. Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. Conviene insistir en que esta situación no supone la primacía o la competencia específica de una jurisdicción, que sólo se produciría cuando así lo determine el ordenamiento jurídico, como ocurrirá, por ejemplo, cuando una decisión tenga carácter prejudicial respecto a otra”.

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pues, que descansan en criterios de racionalidad, no en mecanismos procesales propios. Y, todo ello, además, agravado por la práctica forense que desconoce este concepto, habiendo asumido el orden jurisdiccional penal una posición de preferencia que excede incluso las previsiones procesales legales. Un exceso de consecuencias no satisfactorias. Lo que en el fondo late es la realidad de una regulación y una visión de la prejudicialidad, así como de los conceptos clásicos, no satisfactorios para remediar la evolución del Derecho penal, que no ofrece soluciones válidas. Son los principios los que deben ser evaluados ante la realidad insoslayable de un cambio de paradigma social y el uso indebido de los efectos que esta inadecuación permite, que están poniendo en cuestión la aparente bondad de las instituciones procesales. No se quiere decir con ello que el problema no existiera con anterioridad, pues es consustancial al tratamiento de la prejudicialidad. Pero sí debe afirmarse que el excesivo aumento de los tipos penales en blanco obliga a una consideración que anteriormente no imponía medidas urgentes y decisivas. La complejidad del tratamiento de la prejudicialidad deriva de su vinculación con conceptos básicos del Derecho procesal, tales como el objeto del proceso, muy discutido en la doctrina y la cosa juzgada, íntimamente ligada al anterior y de una dificultad considerable, especialmente cuando, debido a una diferente conformación de la misma en los ámbitos penal y civil, aparece una materia que debe resolverse en dos órdenes jurisdiccionales distintos, podría hacerlo o tiene una relación sustancial con el objeto procesal penal, pues lo prejudicial forma parte de dicha pretensión, no es ajeno a ella. A ello hay que unir las exigencias que ha impuesto la doctrina jurisprudencial emanada del TC y que, aunque de forma excesivamente general y abierta, incluso contradictoria, parecer imponer un entendimiento diferente de esta crucial cuestión. La pone en duda más allá de su apariencia meramente correctora del modelo. – La prejudicialidad podría ser calificada de irregularidad en un sistema armónico en el que el ordenamiento jurídico, un todo, se deshace en fragmentos a los que el sistema procesal trata con conceptos que no se adecuan a esa diversidad, entrando, pues, en crisis permanente.

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De este modo, el concepto mismo de jurisdicción, caracterizado por la nota de la resolución de modo irrevocable, padece cuando la determinación de un elemento de la pretensión ejercitada se decide solo a los efectos de la represión, sin los efectos de la cosa juzgada hacia el exterior. Y es que, además, los tribunales penales solo gozan de competencia, en el caso de la prejudicialidad, para conocer a estos efectos (art. 10 LOPJ), no de manera definitiva. Conocimiento, debe decirse, que no implica que la sentencia dictada no alcance los plenos inherentes a ella; lo que sucede es que carece de otros propios de la cosa juzgada, que se niegan en el caso de la prejudicialidad. Y más aún, como se verá, porque la jurisprudencia reciente y el art. 954 LECrim, ponen en tela de juicio incluso la misma firmeza de la sentencia penal, toda vez que puede ser revocada en revisión por razones íntimamente relacionadas con la institución de la prejudicialidad. Pero que, paradójicamente, se resuelve solo atendiendo a los resultados, sin hacerlo a suprimir la prejudicialidad, al origen de los efectos que se quieren remediar, que se promueven o se aceptan en su producción como inevitables. De la misma manera, el concepto de objeto del proceso se ve expuesto a una desnaturalización difícil de explicar. Si la causa petendi de una pretensión viene constituida por hechos jurídicamente relevantes, es decir, por los hechos que conforman el tipo penal en su conjunto, resulta llamativo que un tribunal penal resuelva una porción de ese tipo de manera definitiva y otra, que lo integra, que condiciona la decisión, no alcance el efecto natural que resultaría de la resolución íntegra del objeto deducido, lo que sucede por las razones antes apuntadas. Porque, sin duda alguna, el elemento no penal conforma la pretensión penal, forma parte del tipo que, sin ese presupuesto previo, no constituiría un ilícito penal. Por último como se ha dicho, el concepto de cosa juzgada sufre porque la seguridad jurídica que dimana de toda resolución judicial definitiva queda mermada ante una cierta provisionalidad de ésta. Si, como dicen el TC y el art. 954 LECrim, toda contradicción relevante puede dar lugar a la revocación de la sentencia penal, parece lógico deducir que lo resuelto sobre la base de una cuestión prejudicial no producirá los plenos efectos de la cosa juzgada hasta tanto no culmine el proceso no penal y se pronuncie una decisión que no entre en contradicción sustancial con la previa penal.

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Cabe dudar de la posibilidad de ejecutar la sentencia condenatoria que queda sujeta a diversas condiciones, ya que, cumplir la pena podría dar al traste con los objetivos perseguidos con la instauración de una revisión de la sentencia penal. De este modo, la sentencia condenatoria quedaría sujeta y el legislador habría de considerar las posibles causas de suspensión a, en primer lugar, que se ejercitara la acción ante los tribunales competentes; en segundo lugar, a que la sentencia resolviera en contradicción con la penal; y, en tercer lugar, a que dicha contradicción se considerara relevante y sustancial conforme la jurisprudencia lo estableciera interpretando el nuevo precepto. Porque todo va a depender de esa interpretación jurisprudencial y, además, de lo que se considere constitucionalmente relevante, sin otorgar valor alguno a lo que pueda ser considerado ilícito sin llegar a alcanzar el valor de ilegalidad constitucional. Un problema en nuestro derecho que parece desconocer que no todo se reduce a lo que atenta a la Constitución. La seguridad jurídica que se quiere hacer valer, salta por los aires con una solución “a posteriori” que atenta contra la esencia de los conceptos procesales que, interpretados de una forma determinada conducen a negar sus efectos más esenciales. Los hace inútiles. Se producen situaciones de difícil solución. De ahí que se pueda calificar la prejudicialidad de irregularidad y que precise de una atención que las normas vigentes no le dispensan, pues, ante estas situaciones, la respuesta suele ser siempre la aceptación como inevitable de las consecuencias y del uso relativo de los mismos conceptos básicos procesales. Se parte de una premisa y sobre esa posición previa se construye un entramado jurídico complejo que, hoy por hoy, genera consecuencias muy graves para el mismo sistema democrático. No es posible, pues, acercarse al estudio de la materia sin un previo posicionamiento sobre estas instituciones procesales básicas, lo que conlleva una opción que, sin perturbar los conceptos, los adecue al tiempo y sociedad en que deben regir en orden a la solución de un conflicto generado, precisamente, por el cambio operado en el ordenamiento jurídico penal y en quienes deben aplicarlo o demandar su vigencia con sujeción a la coherencia que debe exigirse de un sistema jurídico. Y, cuando se hace, cabe tanto acudir a un criterio rígido que

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conduce a afirmar su vulneración, como se ha dicho o uno más flexible que permita una salida más adecuada a tales conceptos que, a su vez, supere la grave inseguridad que produce el modelo de prejudicialidad. Ante esta realidad, en esta obra se pretenden analizar y revisar, hasta donde sea posible y compatible con la esencia de los conceptos básicos procesales, determinados axiomas clásicos que no se adecuan a la evolución social y que permiten un abuso del derecho y su uso para fines que pueden ser calificados de espurios o, al menos, de indebidos. Una contemplación de aquellos desde su perspectiva actual es inevitable; una meditación sobre los efectos que genera la actuación de las partes en el proceso, necesaria; un debate sobre estos grandes principios, ineludible si se quiere que el proceso penal se acomode a su fin, no sea usado para obtener beneficios indirectos incompatibles con su esencia y la solución jurisdiccional sea acertada, firme y uniforme. Medios existen y no parece aceptable asumir con naturalidad o resignación las deficiencias del sistema si existen soluciones, máxime, se insiste, cuando lo que hace poco tiempo era un problema limitado, hoy, por la inflación excesiva del Derecho penal, es común. Debemos, pues, replantearnos y así se va a hacer en esta obra, los siguientes principios: – El de preferencia del orden jurisdiccional penal. Que solo tenía y tiene sentido cuando el mismo es excepcional y en el marco de un Derecho penal regido por la regla de la intervención mínima. Cuando esta premisa desaparece y el Derecho penal sanciona conductas no merecedoras de represión punitiva, aquel principio debe ser puesto en tela de juicio. No parece razonable sostener, cuando conductas idénticas reciben una sanción penal y un tratamiento civil o administrativo, que lo prioritario sea la represión penal, pues, es evidente que en el marco de la prejudicialidad, en tanto no se produce una acumulación de pretensiones y el tribunal penal no puede actuar sobre los efectos no penales de lo prejudicial, las materias civiles o administrativas permanecen produciendo efectos. No es posible admitir que lo esencial en una sociedad democrática sea lograr una condena sin anular el acto civil o administrativo sobre cuya base descansa el reproche penal y que éste, la base de la condena, permanezca vivo en el ámbito de las

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relaciones intersubjetivas o sociales. Una opción de esta naturaleza genera interrogantes acerca no solo de si se está ante una respuesta socialmente adecuada, sino, lo que es más preocupante y la realidad parece confirmar, que el proceso penal tiene una finalidad instrumental que excede de su papel natural en un ordenamiento jurídico democrático. – El principio de independencia de cada orden jurisdiccional para analizar los hechos desde su propia perspectiva, especialmente desde sus reglas probatorias. Hoy en el proceso penal existen reglas que en muchas ocasiones superan en rigor, en limitaciones, a las civiles, de modo que la siempre reclamada búsqueda de la verdad material, anteriormente atribuida en exclusiva al orden penal, debe ponerse en tela de juicio. Esta afirmación exige plantearse si sería conveniente que las cuestiones prejudiciales se valoraran y probaran conforme a las normas propias de su naturaleza, pues aunque integren un tipo penal no la pierden, como acredita el art. 7 LECrim. – La negativa a aceptar el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada en el proceso penal y, más allá de esta afirmación, la posibilidad de introducir mecanismos de prejudicialidad de la acción, así como de vinculación de la decisión no penal. La prejudicialidad de la acción puede retrasar la respuesta penal, pero garantizar el análisis del acto ilícito en su sede previamente, anular sus efectos si es el caso y, posteriormente, exigir la responsabilidad penal sobre la base de una decisión firme y vinculante. Todo depende de la visión que se tenga del Derecho penal, de la tendencia hacia la criminalización de las conductas o de un entendimiento más excepcional de esta rama del derecho. La negación del efecto positivo de la cosa juzgada en el proceso penal, a diferencia del civil, podría tener su razón de ser en la oralidad e inmediación de aquel y en la plena libertad de la valoración de los medios que en cada procedimiento se originan. Pero, este argumento debe ponerse en tela de juicio hoy en tanto el proceso civil se rige por los mismos principios, la oralidad, la inmediación y la libre valoración de la prueba. Identificados ambos tipos de procedimiento, mantener que en el penal no se puede producir un efecto positivo porque cada proceso tiene su propia prueba, es cuanto menos, susceptible de ser analizado con cautela ante la realidad que parece desmentir este axioma.

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– En definitiva, superar la aceptación como inevitable de la existencia de contradicciones entre sentencias de distintos o del mismo orden jurisdiccional como resultado de la negativa a establecer mecanismos que la eviten desde el principio, sin caer en la solución constitucional de ofrecer un remedio “a posteriori”, o un recurso de revisión que se presenta como solución al menos antieconómica y, en todo caso, que no resuelve la cuestión de la prejudicialidad. Solo ofrece una respuesta tardía, antieconómica y problemática. Sin dudar de la bondad de la norma, en el estricto marco en el que va a regir. Porque, esta aceptación implica negar la propia justificación de la prejudicialidad cuya esencia reside, precisamente, en la dualidad de posibles soluciones y en la necesidad de garantizar la seguridad jurídica. Buscar otro fundamento es incurrir en formalismo y olvidar la razón de ser de este mecanismo procesal. – En resumen, se trata, pues, de revisar estas premisas, que no pueden ser consideradas como dogmas inatacables y que ponen en entredicho el sistema y la función social del proceso. 3. Como se ha apuntado, la actual situación tiene poco que ver con el momento en que la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue promulgada e, incluso, con el más reciente en que vio la luz la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y no son las cuestiones prejudiciales, dada la ampliación del Derecho penal, una cuestión meramente técnica que pueda resolverse atendiendo a los criterios que siempre han sido objeto de análisis cuando se ha abordado esta compleja materia. El cambio producido en el campo penal, la extensión del delito a fenómenos que no lo eran hace poco y la cada vez mayor criminalización de conductas sin una real y suficiente incidencia penal, han llevado a la proliferación excesiva de normas penales en blanco, a un intervencionismo estatal, en su faceta punitiva, en las relaciones privadas o públicas administrativas, lo que ha aumentado exponencialmente el número de cuestiones prejudiciales en el proceso penal, las ha hecho más complejas, ha introducido en éste una dificultad para el análisis de los tipos penales, ya que los tribunales de dicho orden carecen de la suficiente especialización y, de este modo, como se verá, se ha otorgado a la policía, paradógicamente, un papel del que carece en la ley.

La prejudicialidad en el proceso penal y su necesaria criminalización...

Ese panorama obliga a tomar en consideración los efectos derivados de una norma penal que hoy por hoy no se adecua a la procesal que sigue instalada en la situación en la que se promulgó, no responde a los retos que la sociedad le impone y permite o favorece graves corruptelas. – De este modo, como manifiesta GONZÁLEZ RUS6, esta situación ha llevado a favorecer el uso político del proceso, que se instrumentaliza como medio para conseguir la dimisión o cese del imputado. Y ello es así cuando los tipos penales contienen elementos propios del Derecho administrativo y los partidos renuncian a acudir previamente a esa vía, dejando en manos de los tribunales penales la resolución de materias complejas que, en muchas ocasiones conducen a un archivo o absolución, no obstante lo cual es la vía penal la utilizada por su flexibilidad y utilidad inmediata. Se crea un derecho penal paralelo, con conceptos comunes no penales propios y alejados de su sentido natural, solo útil para la represión en tanto el acto presuntamente ilícito se mantiene produciendo sus plenos efectos. Y un derecho penal más grave en ocasiones que el no penal. Siempre, por supuesto en sus efectos. Puede suceder y está sucediendo que un acto civil o administrativo, sin relevancia en su orden correspondiente o simplemente no susceptible de revisión jurisdiccional, alcanza la consideración de delito en el orden jurisdiccional penal7. Delitos como el tráfico de influencias, la prevaricación, precisan de una resolución determinada, ilícita o beneficiosa, conceptos administrativos en ocasiones no simples, pero que sirven a los fines indicados. El proceso penal, insistiendo en la idea antes esbozada e íntimamente ligada a la complejidad del Derecho penal y su normalización en la vida pública, es utilizado para exigir responsabilidades políticas inmediatas. Con ello se abre la puerta a una confusión indeseable de 6

GONZÁLEZ RUS, J; Los conceptos jurídico-administrativos y las cuestiones prejudiciales en el ámbito penal. Pág.94. En ciertos procesos, al amparo de la lucha contra la corrupción, que parece justificarlo todo, se está promoviendo un estado de cosas incompatible con los más elementales principios materiales y procesales y poniendo en riesgo el Estado de derecho.

José María Asencio Mellado

instituciones que se rigen por principios diametralmente diferentes. Uno, el penal, por el derecho a la presunción de inocencia; otro, la responsabilidad política, por la necesidad de mantener unas apariencias éticas no siempre respetuosas con aquel derecho. El proceso penal solo puede servir, sobre la base de derechos y libertades fundamentales que deben ser extremados en su respeto, para, previa determinación de los hechos, imponer una pena. Adicionalmente, la suspensión provisional, de función o cargo, sólo sería admisible cuando se impusiera el cumplimiento de fines de naturaleza cautelar. La responsabilidad política, pues, debe desligarse de la penal, siendo competencia del legislador elaborar una norma que determine los casos y momentos en que debe exigirse, de forma automática e igual para todos. Esa solución evitaría un uso indebido del proceso penal hoy útil en casos para los que no está, ni debe estar dispuesto. – De la misma forma, la amplitud de delitos de contenido económico, societarios especialmente, en los que la conducta penal y la mercantil carecen de diferencias cualitativas, son utilizados para el forzamiento de las relaciones privadas usando el proceso penal como instrumento de presión. – En la misma medida en la que se incrementan los asuntos en el orden penal, se vacían el civil y el administrativo, pues es preferible el penal para quienes buscan un efecto no querido por la ley. Con ello se impide un adecuado enjuiciamiento de las materias que competen a cada orden jurisdiccional. El conocimiento por los órganos penales de materias no propias, en exclusiva en muchas ocasiones, atenta a la regla de la especialización, pues la división del Poder Judicial en órdenes jurisdiccionales no responde solo a una noción de división del trabajo8, sino a exigencias de una necesaria especialización9, máxime cuando la materia se atribuye a órdenes como el contencioso administrativo o compete a tribunales de lo mercantil.

CONDE-PUMPIDO FERREIRO,C; Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso penal (Obra colectiva) T.I. Valencia 2004. Pág.78. VALBUENA GONZÁLEZ, F; Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal. Valladolid 2004. Págs. 238-244.