ORGANIZADORES
Fábio da Silva Bozza Rodrigo Duque Estrada Roig
Pandemia e Sistema Penal
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio Capa e Finalização: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Zaffaron, E. Raúl Pandemia e sistema penal [livro eletrônico] / E. Raúl Zaffaroni...[et al]; Fábio Da Silva Bozza, Rodrigo Duque Estrada Roig (Org.). – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 6.486Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-307-7 1. Direito. 2. Pandemia. 3. Sistema penal. I. Título. CDU: 343.2.0 1 Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
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Zaffaron, E. Raúl
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. Pandemia e sistema penal / E. Raúl Zaffaroni...[et A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se al]; Fábio Da Silva Bozza, Rodrigo Duque Estrada Roig à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
(Org.). – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 302 p. Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. ISBN: 978-65-5908-308-4 Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/
1. Direito. 2. Pandemia. 3. Sistema penal. I. Título.
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
CDU: 343.2.0 1
ORGANIZADORES
Fábio da Silva Bozza Rodrigo Duque Estrada Roig
Pandemia e Sistema Penal
SUMÁRIO BRASIL Novas hipóteses de criminalização......................................................................8 Juarez Cirino dos Santos Algumas notas sobre o sistema penal em tempos de pandemia..........................17 Maria Lucia Karam Culpabilidade e individualização da pena.........................................................26 Juarez Tavares A possibilidade de responsabilização penal de magistrados por lesões ou mortes de pessoas presas por doenças adquiridas no interior de estabelecimentos penais......49 Fábio da Silva Bozza e Rodrigo Duque Estrada Roig Crise pandêmica: mutações do direito, riscos e possibilidades...........................62 Rubens R R Casara Do silêncio das vozes às vozes contra o silêncio: por uma necessária crítica da pena e suas consequências em tempos de coronavírus...............................................67 Bruno Rotta Almeida e Patrick Cacicedo Pandemia e execução do sistema penal-psiquiátrico brasileiro...........................80 Thayara Castelo Branco Pandemia e sistema penal: uma análise de estratégias de redução de danos na execução das medidas de segurança...................................................................94 Patricia Carlos Magno O direito subjetivo de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar no contexto da pandemia à luz da recomendação n. 62 Do Conselho Nacional de Justiça nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa..............................112 Rosberg de Souza Crozara A pandemia na prisão: tendências e reflexão sobre o tratamento judicial do tema no estado do Paraná.......................................................................................117 André Giamberardino e Luis Renan Coletti Pandemia e punição: prisões domiciliares e seus impasses judiciais na quarentena..... 132 Carolina Costa Ferreira Reflexões sobre a responsabilidade penal por delito político-sanitário.............146 Jacson Zilio Pandemia só das grades para fora: os habeas corpus julgados pelo Tribunal de Justiça De São Paulo.......................................................................................150 Natalia Pires de Vasconcelos, Maíra Rocha Machado e Henrique Yu Jiunn Wang
ARGENTINA El genocidio de la prisionizacion masiva.........................................................173 E. Raúl Zaffaroni Tendencias actuariales en la justicia penal de los tiempos de pandemia. Homenaje a Roberto Bergalli...........................................................................................178 Gabriel Ignacio Anitua Cárceles y pandemia en los márgenes regionales.............................................203 Gabriela Gusis e Nadia Espina Necropolitica de los cautivos: crisis y destino de la construcción jurídico-penal..... 221 Alejandro W. Slokar Penas ilícitas, postpandemia y dogmática penal. Viejas y nuevas razones para una intervención urgente......................................................................................227 Pablo Andrés Vacani Prisão, superpopulação e punições na pós-pandemia. Um exercício arriscado.247 Diego Zysman-Quirós MÉXICO Pandemia y delito. El alivio de las cifras y el agravio a la mujer.......................256 Carlos Alberto Mejías Rodríguez Reporte esquemático sobre la pandemia (covid-19) y el derecho en México....269 Manuel Vidaurri Aréchiga PANAMÁ Quédate en casa: consecuencias penales de la violación a la cuarentena y la situación del maltrato doméstico....................................................................281 Digna M. Atencio Bonilla GUATEMALA Fortalecimiento a los medios extrajudiciales de solución de conflictos post pandemia en Guatemala, una deuda de la reforma procesal pre pandemia en América Latina...............................................................................................291 Jaime Augusto Saravia Rodríguez
AUTORAS(ES) E. Raúl Zaffaroni Juarez Cirino dos Santos Maria Lucia Karam Juarez Tavares Rodrigo Duque Estrada Roig Fábio da Silva Bozza Alejandro W. Slokar Gabriel Ignacio Anitua Patrick Cacicedo Bruno Rotta Almeida Thayara Castelo Branco Carolina Costa Ferreira Pablo Andrés Vacani Diego Zysman-Quirós Rubens R R Casara Nadia Espina Gabriela Gusis Carlos Alberto Mejías Rodríguez Manuel Vidaurri Aréchiga Digna M. Atencio Bonilla Jaime Augusto Saravia Rodríguez Rosberg de Souza Crozara André Ribeiro Giamberardino Luis Renan Coletti Jacson Zilio Natalia Pires de Vasconcelos Maíra Rocha Machado Henrique Yu Jiunn Wang Patricia Carlos Magno
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NOVAS HIPÓTESES DE CRIMINALIZAÇÃO* Juarez Cirino dos Santos1
1. Introdução: política criminal e criminologia O compromisso de escrever sobre novas hipóteses de criminalização produziu um conflito entre o segmento pragmático do ego e a instância crítica do superego, como centros pessoais de realização e de controle das pulsões instintuais primárias do id, na estrutura de minha personalidade.[21] Em primeiro plano, o sujeito dos desejos conhecido como ego, que controla o movimento corporal segundo informações dos sentidos e centraliza decisões sobre a inserção da personalidade no mundo, agiu com a objetividade de sempre: dirigiu a atenção para modelos de imputação do direito penal do futuro, ainda inexistentes na legislação atual, mas supostos necessários para proteção do indivíduo e/ou da sociedade organizada. Definir formas de criminalização futuras consideradas necessárias para sobrevivência da civilização humana produz sentimentos de poder capazes de compelir o ego do penalista à construção obsessiva de tipos penais ainda não concebidos pela imaginação repressiva do legislador. Assim, movido pela emoção de desenhar as matrizes do futuro poder de punir, o segmento pragmático de minha personalidade – por isso, aqui denominado ego político-criminal – se embrenhou no emaranhado de tipos legais da legislação penal brasileira, dos projetos de reforma da parte especial do código penal e de outros projetos de leis penais, à cata de lacunas normativas que as novas hipóteses de criminalização deveriam suprir. Entretanto, logo no início da tarefa meu ego político-criminal é despertado pela intervenção da instância crítica do superego – às vezes também chamada ideal do ego – , que esclarecia: – Cara, se você quer criar crimes futuros, seria útil lembrar que a criminologia desenvolveu o conceito de situações sociais problemáticas para designar algumas áreas de concentração de perigos para a vida humana individual ou coletiva, por exemplo, na economia, na ecologia, na energia atômica, na genética, na química, no processamento de dados e, last but not least, no chamado crime
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Pós-doutorado pela Universität des Saarlandes, Alemanha (1996). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ (1981). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUCRJ. Professor adjunto da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Profesor Distinguido de la Facultad de Derecho de la Universidad de La habana. Havana, Cuba (2016). Advogado. FREUD, O ego e o id, Edição Standard Brasileira das Obras Psicológicas Completas de Sigmund Freud, IMAGO, v.XIX, p. 42 s.
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organizado. Logo – e apesar de minha conhecida adesão ao projeto de um direito penal mínimo, que não vê com simpatia tais empreitadas criminalizadoras –, não seria o caso de estudar os perigos contidos naquelas situações problemáticas, em vez de procurar falhas da imaginação punitiva pretérita? De imediato meu ego político-criminal percebeu as vantagens da indicação metodológica do superego – que, pelo papel crítico das ações do ego, inclusive decisões sobre crime e pena, chamarei de superego criminológico –, dirigiu a atenção para as áreas definidas como situações problemáticas e começou a identificar perigos para a vida humana na ecologia, na energia atômica, na genética, na química etc., esboçando a descrição de tipos legais e a quantificação de penas criminais. A concentração no afã criminalizador foi perturbada por nova intervenção do superego criminológico, com uma advertência meio complacente, meio divertida: – Colega, projetos criminalizadores pressupõem a capacidade da pena criminal para proteger bens jurídicos contra as lesões descritas no tipo legal. Assim, se você está definindo comportamentos lesivos de bens jurídicos nas áreas daquelas situações problemáticas, não seria conveniente uma breve reflexão sobre as modernas teorias penais? Afinal, só se criminaliza para punir: nullum crimen, nulla poena sine lege, mas também, nulla poena sine crime. Assim, quando se trata de criminalizar, deve-se pensar na ideologia da pena, ou como se diz atualmente, no discurso penal, constituído pelo conjunto de idéias que fundamentam a pena criminal. O discurso penal não é ornamento ou adereço descartável, mas o próprio programa oficial que a pena deve cumprir: o juiz deve aplicar a pena necessária e suficiente para prevenção e reprovação do crime (art. 59, CP). Se propostas de criminalização contêm compromissos com a pena, então é preciso acertar as contas com a ideologia penal – e não se trata de escolher esta ou aquela função da pena criminal, por várias razões: primeiro, prevenção e retribuição são imposições legais; segundo, a presença das funções da pena não depende da vontade do juiz: a pena é sempre retribuição (como fundamento ou medida da culpabilidade), a pena é sempre prevenção especial (como neutralização do condenado) e a pena é sempre prevenção geral (como intimidação) – caso contrário, ninguém fugiria da polícia.
2. Criminalizar para retribuir? A lógica do argumento induziu meu ego político-criminal a pensar nas funções atribuídas à pena criminal, com as quais o legislador espera controlar a criminalidade. Ao passar em revista as funções de retribuição e de prevenção especial e geral da pena criminal não pôde evitar a desagradável sensação de esquizofrenia produzida pelo conflito entre discurso e realidade da pena criminal. Sem dissipar energias com tais emoções, deteve-se na função de retribuição de culpabilidade – também conhecida como compensação ou, denunciando sua origem religiosa,
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expiação da culpabilidade –, impressionado por sua capacidade de sobrevivência: a pena como expiação lembra suplícios e fogueiras medievais, concebidos para purificar a alma do condenado, e como compensação ou retribuição atualiza o impulso de vingança, tão velho quanto o mundo. A psicologia popular parece explicar essa sobrevivência, aparentemente regida pelo talião: olho por olho, dente por dente. Mas a determinação é social, não biológica: na base da psicologia do povo está a tradição religiosa judaico-cristã ocidental, que sustenta uma imagem retributivo-vingativa da justiça divina. E de mãos dadas com a religião, a filosofia idealista: KANT3 define a justiça retributiva como lei inviolável, um imperativo categórico pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que cada um receba o valor de seu fato e a culpa do sangue não recaia sobre o povo, que não puniu seus culpados; HEGEL4 considera a justiça retributiva a única digna do ser humano: funções preventivas teriam o significado de tratar o homem como um cão ameaçado com um bordão. Constrangido pelo ranço do argumento, pergunta meu ego político-criminal: a psicologia popular, a pregação religiosa e a filosofia idealista podem salvar a função retributiva da pena? – O discurso retributivo da pena – respondeu o superego criminológico – é metafísico: retribuir, compensar ou expiar um mal com outro mal pode corresponder a uma crença e, nessa medida, constituir um ato de fé, mas não é democrático, nem científico5. Não é democrático porque no Estado Democrático de Direito o poder é exercido em nome do povo – e não em nome de Deus – e, além disso, o direito penal não realiza vinganças, mas proteção de bens jurídicos. Por outro lado, também não é científico, porque a retribuição de culpabilidade pressupõe um dado indemonstrável: a liberdade de vontade do ser humano, presente em fórmulas famosas como o poder de agir de outro modo, de WELZEL6, ou a falha de motivação jurídica, de JAKOBS7, ou mesmo a moderna dirigibilidade normativa, de ROXIN8. Numa palavra, a pena como retribuição de culpabilidade se fundamenta num dado indemonstrável: o mito da liberdade – aliás, por essa razão a culpabilidade teria abandonado a função antiga de fundamento da pena, em que legitimava o poder punitivo do Estado contra o indivíduo, pela função atual de limitação do poder punitivo, em que garante o indivíduo contra o poder do Estado, porque exclui penas criminais além da culpabilidade, ou por razão exclusiva de prevenção especial ou geral.
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KANT, Methaphysik der Sitten, §49 E I, p. 455. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, in Gans E. (Editor), §99. ROXIN, Strafrecht, 1993, § 3, n. 8, p. 43-44. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 138. JAKOBS, Strafrecht, 1993, p. 480 s. ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, p. 740. Ver, também, CIRINO DOS SANTOS, A moderna teoria do fato punível, p. 209-215.
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3. O que resta da prevenção especial? Apesar da obscuridade do argumento – afinal, parece difícil admitir que um dado inútil para fundamentar possa ser útil para limitar a pena –, meu ego político-criminal admitiu a incapacidade da função retributiva da pena criminal para proteger bens jurídicos e, ipso facto, como se diz no jargão forense, apelou para as outras funções da pena criminal. Em primeiro lugar, a função de prevenção especial, atribuição direta dos sujeitos da aplicação e da execução da pena criminal. E repetia, entusiasmado: o programa de prevenção especial definido pelo juiz no momento da aplicação da pena criminal (individualizada conforme necessário e suficiente para prevenir o crime), é realizado por técnicos da execução da pena criminal objetivando a harmônica integração social do condenado (LEP, art. 1o). Esse programa – prosseguiu o ego político-criminal – tem duas dimensões: primeiro, a prevenção especial positiva de correção do criminoso, reeducado para a vida futura pelo trabalho de psicólogos, sociólogos, assistentes sociais e outros funcionários da ortopedia moral do estabelecimento penitenciário; segundo, a prevenção especial negativa de proteção da sociedade pela neutralização do criminoso, incapacitado de praticar novos crimes contra a coletividade social. Neste momento, em tom quase triunfante, meu ego político-criminal conclui: não se pode negar que esses objetivos são modernos e muito científicos, sem relação com fundamentos metafísicos ou mitos indemonstráveis. – Devagar com o andor, que o santo é de barro – alertou o superego criminológico, tolerante com a ingenuidade alheia. Os momentos de aplicação e de execução da pena estão em crise. A crise da aplicação da pena está no contraste entre o discurso do processo legal devido e a realidade do exercício seletivo do poder de punir: a) o discurso do processo legal devido, regido pela dogmática como critério de racionalidade, vê o crime como realidade ontológica preconstituída que o sistema de justiça criminal, como instituição neutra e passiva, identifica e processa9; b) a realidade do exercício seletivo do poder de punir, encoberta pelo discurso do processo legal devido, aparece em vários níveis: primeiro, no crime como qualidade atribuída a fatos praticados por determinados autores; segundo, na criminalização como bem social negativo distribuído desigualmente conforme a posição social do autor; terceiro, no sistema de justiça criminal como instituição ativa na transformação do cidadão em criminoso, segundo a lógica menos ou mais inconsciente das chamadas meta-regras, consideradas o momento decisivo do processo de criminalização: mecanismos psíquicos emocionais atuantes no cérebro do operador do direito (preconceitos, estereótipos, traumas e outras idiossincrasias pessoais), que explicariam porque a repressão penal se concentra nas drogas e na área patrimonial, por exemplo, e não nos crimes contra a economia, a ordem 9
Ver BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2a edição, p. 104-109, tradução de Juarez Cirino dos Santos; Peter-Alexis ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 82-83.
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tributária, a ecologia etc.10 Mas a crise da execução da pena, como projeto técnico-corretivo da prisão, é irreversível: o projeto técnico-corretivo da prisão tem duzentos anos de existência e duzentos anos de fracasso, marcados pela reproposição reiterada do mesmo projeto fracassado – definido como isomorfismo reformista por FOUCAULT11. E a explicação é simples: a prisão introduz o condenado em um processo irreversível de desculturação, pelo desaprendizado progressivo dos valores e normas da convivência social, cumulado com um processo simultâneo de aculturação, pelo aprendizado dos valores e normas de sobrevivência na prisão, ou seja, a violência e a corrupção12. Em poucas palavras, a prisão prisionaliza o preso que, depois de aprender a viver na prisão, retorna para as mesmas condições sociais adversas que determinaram a criminalização anterior. Como se vê, só resta a prevenção especial negativa: a neutralização do preso13.
4. Prevenção geral ou direito penal simbólico? O desalento tomou conta de meu ego político-criminal: a crise da aplicação da pena criminal poderia ser enfrentada pelo método psicanalítico, que amplia o controle do ego sobre as emoções inconscientes – apesar da tensão entre dogmática e meta-regras parecer fenômeno permanente; mas a crise da execução da pena criminal é, de fato, insuperável: nothing works, diria MARTINSON.14 Sem novos argumentos, meu ego político-criminal depositou suas últimas esperanças na prevenção geral, cuja dimensão negativa remonta a FEUERBACH15: a intimidação da pena criminal desestimularia pessoas de praticarem crimes, pelo menos na proporção da certeza da punição.16 E ficou impressionado com a prevenção geral positiva, de JAKOBS17: a aplicação/execução concreta da pena criminal cumpriria a função de estabilizar as expectativas normativas da comunidade. Pronto, estava demonstrada a utilidade do direito penal para proteção da sociedade: a punição do criminoso reforça a fidelidade jurídica do povo, reduzindo a criminalidade; a não-punição do criminoso reduz a confiança da população na inquebrantabilidade do Direito, ampliando a criminalidade – concluiu meu ego político-criminal, convencido do argumento.
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Fritz SACK, Neue Perspektiven in der Kriminologie, in Kriminalsoziologie, organizado por R. KONIG e F. SACK, 1968, p. 469; BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2a edição, p. 104-109, tradução de Juarez Cirino dos Santos; também ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 82-83, II. FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 228 s. BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2a edição, p. 184-185, tradução de Juarez Cirino dos Santos Assim, NILO BATISTA, Prezada senhora Viégas: o anteprojeto de reforma no sistema de penas, in Discursos sediciosos, n. 9-10, p. 107 MARTINSON, What works? Questions and Answers about Prisons Reform, 1974. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1801 (edição de 1966, p. 38). BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Giuffré Editore, Milano, 1973 (reimpressão), p. 73. JAKOBS, Strafrecht, 1993, p. 9-10, ns. 10 e 11, p. 13-14, ns. 14-16.
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– Aqui existem vários problemas correlacionados – começou meu superego criminológico – e não se pode permitir que a emoção prejudique a razão – afinal, a pressa é inimiga da perfeição. O desestímulo ao crime pela intimidação enfrenta dois problemas imediatos: primeiro, degenera em terrorismo estatal18 (como indicam os crimes hediondos, essa grotesca invenção do legislador brasileiro), porque a prevenção geral negativa não possui critério limitador da pena – e agora você pode compreender algo daquela mudança de sinal da culpabilidade como limitação da pena; segundo, viola a dignidade humana, porque o condenado é punido como exemplo para influenciar a coletividade, ou seja, aumenta-se o sofrimento de um para influir no comportamento de outros.19 Mas existem coisas ainda piores – por exemplo, o conceito de prevenção geral positiva surge com o advento do direito penal simbólico, representado pela criminalização daquelas áreas definidas como situações sociais problemáticas (a economia, a ecologia, a genética etc.), em que o Estado não parece interessado em soluções sociais reais, mas em soluções penais simbólicas: protege complexos funcionais – a economia, a ecologia etc. –, nos quais o homem não é o centro de gravidade do direito, mas simples portador de funções jurídico-penais, segundo a tese de BARATTA.20 Esse direito penal simbólico não tem função instrumental – não existe para ser efetivo –, apenas função política de criação de símbolos ou imagens na psicologia do povo, para produzir efeitos de legitimação do poder político e do próprio direito penal21. A legitimação do poder político ocorre pela ostentação de eficiência repressiva, que garante a lealdade do eleitorado e reproduz o poder – o lastimável apoio de partidos populares a projetos de leis repressivas no Brasil é explicável por sua conversibilidade em votos. A legitimação do direito penal é simbólica, mas também instrumental: é simbólica porque problemas sociais recebem soluções penais, com satisfação meramente retórica à opinião pública; é instrumental porque revigora o direito penal como programa desigual de controle social seletivo, dirigido contra favelas e bairros pobres das periferias urbanas, especialmente contra a força de trabalho marginalizada do mercado, sem função na reprodução do capital e já punida pelas condições de vida. Aliás, o discurso eficientista da prevenção geral positiva – também conhecido como integração/prevenção – está na origem da redução das garantias constitucionais de liberdade, igualdade, presunção de inocência e outras do processo penal – cuja supressão ameaça converter o Estado Democrático de Direito em estado policial22. Enfim, o discurso da prevenção geral 18 19 20 21
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ROXIN, Strafrecht, 1997, § 3, p. 52-53, n. 32. ROXIN, Strafrecht, 1997, § 3, p. 52-53, n. 32. BARATTA, Integrations-Prävention. Eine Systemtheoretische Neubegründung der Strafe, Kriminologisches Journal, 1984, p. 135; ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 66-67. BATISTA, Prezada senhora Viégas: o anteprojeto de reforma no sistema de penas, in Discursos sediciosos, n. 9-10, p. 105, fala da “constatada incapacidade do sistema penal para resolver conflitos que lhe são atirados por um legislador que oferece ao público uma solução simbólica (a criminalização primária do conflito) como se fora uma solução real.” ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 68-80.
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positiva escamoteia a relação da criminalidade com estruturas de desigualdade das sociedades modernas, instituídas pelo direito e garantidas pelo poder do Estado. Nesta altura, meu ego político-criminal é a imagem da frustração. Incrédulo, olha para o superego criminológico e pergunta, ainda preocupado com tipos legais: e as novas hipóteses de criminalização? – Vamos por partes – recomendou o superego criminológico –, afinal, antes de perguntar sobre o que criminalizar, não seria necessário perguntar por que criminalizar? Foi o que fizemos ao passar em revista as teorias penais – e o resultado desse acerto de contas é que agora você está melhor qualificado para decidir sobre criminalização, talvez a mais terrível decisão da vida social. Mas antes de pensar em novas hipóteses de criminalização é importante clarificar outras questões. Por exemplo, o direito penal do futuro, que tem por objeto as situações sociais problemáticas mencionadas, é conhecido como direito penal do perigo precisamente porque criminaliza o perigo para a vida humana individual ou coletiva produzido por aquelas situações problemáticas. Assim, se examinarmos esse direito penal do perigo na legislação comparada, descobriremos seu traço característico: uma concentração de tipos de perigo concreto e abstrato nas áreas da energia atômica, da química, da ecologia etc. A concentração de tipos de perigo concreto e abstrato naquelas situações problemáticas parece mostrar que o perigo do direito penal é, de fato, o direito penal do perigo, como disse HERZOG23, impressionado pelo crescente distanciamento entre bem jurídico e situação incriminada. Esse problema é menor na área do perigo concreto, que exige efetiva produção de perigo para o bem jurídico, mas parece incontrolável na área do perigo abstrato, de simples presunção de perigo para o bem jurídico24: a exigência de eficácia preventiva do direito penal impele a criminalização do perigo abstrato para áreas de pré-perigo abstrato – a Vorfeldkriminalisierung dos alemães –, com a progressiva indefinição ou diluição do bem jurídico protegido, a razão de ser do direito penal. Aqui surge a grande interrogação: o direito penal do perigo é capaz de proteger a vida humana contra os riscos daquelas situações problemáticas?
5. Conclusão: novas (e velhas) hipóteses de descriminalização Meu ego político-criminal perdera todo entusiasmo criminalizador. Pensava, mesmo, em alternativas à criminalização, rememorando a advertência de RADBRUCH25: não precisamos de um direito penal melhor, mas de qualquer coisa melhor do que o direito penal. E ouvia o superego criminológico resumir a discussão sobre o tema.
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HERZOG, Geselschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1991, p. 70. CIRINO DOS SANTOS, A moderna teoria do fato punível, 2000, p. 40-41, sobre a constitucionalidade da criminalização do perigo abstrato. RADBRUCH, Filosofia do direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 1961, v. II, p. 97.
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– Os setores mais avançados da política criminal e da criminologia, como a Nova Escola de Frankfurt, por exemplo, afirmam que o direito penal preventivo é incapaz de controlar os perigos das situações problemáticas – entre outras razões, porque a efetividade da proteção cancelaria as garantias democráticas do direito e do processo penal: HASSEMER26 propõe um direito penal mínimo, com a transferência dos problemas do direito penal do perigo para um “direito de intervenção”, entre os direitos penal e contravencional, ou entre os direitos civil e público, com menores sanções e menores garantias; NAUCKE27 mostra que a exigência incondicional de prevenção subordina o direito penal democrático a manobras sociais de poder; ALBRECHT28 afirma que a erosão do direito penal democrático somente pode ser evitada pelo abandono das responsabilidades preventivas do direito penal do perigo em favor de formas adequadas de governo nas áreas dos direitos civil, público e social. Na mesma direção, mas com outros argumentos, ROXIN29 afirma que a ampliação do direito penal é incapaz de resolver os problemas sociais das situações problemáticas: o princípio da subsidiariedade do direito penal pressupõe programas de medidas preventivas eficazes do instrumental sócio-político do Estado; PRITWITZ30 atribui à sociedade a tarefa de remover o perigo nas situações problemáticas, admitindo o uso subsidiário do direito penal para controlar riscos subsistentes se preservada a relação com o bem jurídico e mantidos os fundamentos de imputação penal do Estado de Direito. Meu ego político-criminal olha para o superego criminológico e reformula a pergunta, agora sério e pensativo: o que dizer sobre novas hipóteses de criminalização? – Dizer o que estamos dizendo – respondeu meu superego criminológico. A pergunta sobre novas hipóteses de criminalização pressupõe outras perguntas, cujo esclarecimento precede qualquer hipótese criminalizadora. Como vimos, decidir sobre o que criminalizar pressupõe explicar porque criminalizar e, desse modo, esclarecer se as situações problemáticas consideradas são, de fato, hipóteses de criminalização. A elaboração técnica de tipos penais deve ser a expressão legal de um programa de política criminal desenvolvido como componente orgânico de uma concepção de política social definida pelo Estado e, assim, a conclusão de um processo democrático de deliberação política – nunca o contrário. E não há dúvida de que a reflexão sobre porque criminalizar, ou sobre se as situações consideradas são, realmente, hipóteses de criminalização, tem maior relevância para o legislador do que sugerir o que criminalizar – aliás, tarefa que a legislação penal comparada, acessada em poucos segundos pela Internet, realiza melhor e mais 26 27 28 29 30
HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 1992, p. 378. NAUCKE, Schwerpunkteverlagerung im Strafrecht, KritV 1993, p. 135. ALBRECHT, Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts, KritV 1993, p. 163. ROXIN, Strafrecht, 1997, § 2, p. 21-22, ns. 31e 33. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, 1993, p.384.
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rápido. Decisivo, na verdade, é demonstrar que o problema do crime não é um problema de lei, de polícia, nem de prisão, mas um problema de política social que transcende os limites do sistema de justiça criminal, conforme a clássica lição de que “a melhor política criminal ainda é uma boa política social”, como lembra NILO BATISTA.31 O silêncio entre os protagonistas do diálogo foi quebrado pelo ego político-criminal, com um convite surpreendente: então, vamos pensar novas (e velhas) hipóteses de descriminalização? A resposta foi um sorriso de compreensão do superego criminológico, que concluiu: – A descriminalização formal é o caminho do direito penal mínimo, especialmente no caso dos delitos de bagatela (furtos em loja, por exemplo), dos delitos punidos com detenção e dos delitos de ação penal privada, reduzindo a inútil flagelação penal da pobreza. Mas enquanto o legislador não se decide pela descriminalização, esse programa pode começar pelo uso político-criminal da dogmática penal, um sistema de conceitos capaz de excluir ou de reduzir o poder punitivo do Estado. Mudar a clave da dogmática penal, de tecnologia punitiva para sistema de garantias do indivíduo contra o poder punitivo do Estado, retomando a idéia de LISZT do direito penal como Magna Charta do delinqüente. Afinal, na relação Estado/indivíduo é o indivíduo que precisa do direito penal: o Estado tem o poder – e o direito penal deve ser o limite intransponível desse poder. O sistema de conceitos da dogmática penal constitui um sistema de argumentos do indivíduo contra o Estado – porque o argumento é o único poder capaz de controlar a força. * Trabalho apresentado na XVIII Conferência Nacional dos Advogados, Salvador, BA, em 13 de novembro de 2002.
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BATISTA, Prezada senhora Viégas: o anteprojeto de reforma no sistema de penas, in Discursos sediciosos, n. 9-10, p. 105.
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ALGUMAS NOTAS SOBRE O SISTEMA PENAL EM TEMPOS DE PANDEMIA Maria Lucia Karam1
Esse texto reúne algumas observações esparsas e um tanto desalinhadas sobre o tema sugerido: sistema penal e pandemia. Em meio a esse inesperado, surpreendente, trágico e desestabilizador fenômeno – a pandemia resultante da difusão do vírus COVID-19, que colheu o mundo (e o Brasil mais gravemente) nesse paralisado ano de 2020 – talvez não seja mesmo possível organizar reflexões prontas e acabadas. Desde logo, há um ponto que se sobressai: parece-me que qualquer olhar sobre o sistema penal nesse momento há de se voltar, de imediato e antes de tudo, para o instrumento central de sua materialização – a prisão, cujos danos e sofrimentos ordinariamente manifestados assumem proporções ainda mais agudas em tal situação excepcional. Com efeito, em uma situação caracterizada por veloz e disseminado contágio, em que uma das principais regras para tentar minimizá-lo é o chamado afastamento social, com a evitação de contatos próximos, notadamente em locais de aglomeração de pessoas e em ambientes de higiene deficiente, prisões são um dos principais focos a serem objeto de cuidados especiais, sendo imperativa, no mínimo, a maior redução possível do número de pessoas que ali se encontram confinadas, viabilizando-se ao mesmo tempo a maior redução possível do número de pessoas que ali trabalham. Em Portugal, por exemplo, logo no início de abril, foi editada a Lei nº 9/20202, a instituir regime excepcional de flexibilização da execução das penas e das medidas de graça, no âmbito da pandemia da doença COVID-19, mediante o qual se estabeleceram perdão parcial de penas de prisão; um regime especial de indulto das penas; um regime extraordinário de licença de saída administrativa de reclusos condenados e a antecipação extraordinária da colocação em liberdade condicional.
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Juíza Aposentada do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em: https://www.dgert.gov.pt/lei-n-o-9-2020 (acesso em 26/06/2020).
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No Brasil, porém, única medida tomada foi a edição de mera Recomendação do Conselho Nacional de Justiça, em que, dentre as providências diretamente relacionadas à imediata redução da população carcerária, instam-se juízes e tribunais a reavaliarem prisões provisórias, observarem a ‘máxima excepcionalidade’ de novas ordens de prisões provisórias, concederem a condenados saídas temporárias e prisões domiciliares e, no caso de adolescentes acusados ou condenados por atos infracionais, priorizarem medidas socioeducativas em meio aberto3. A efetividade de meras recomendações é naturalmente duvidosa, devendo se considerar ainda que essas, em sua maioria, não passam de meras exortações ao efetivo cumprimento ordinário da lei – pense-se, por exemplo, nas prisões provisórias cuja ‘máxima excepcionalidade’, embora não observada na prática cotidiana da justiça criminal brasileira, já se insere na essência de sua natureza. Se juízes resistem ao cumprimento da lei, bastando assinalar que praticamente um terço dos presos brasileiros é de provisórios, dificilmente se curvariam a meras recomendações do Conselho Nacional de Justiça. Com efeito, após praticamente dois meses, há notícia de que apenas 32.500 presos teriam deixado as unidades prisionais brasileiras4. Lembremo-nos de que a desmedida e contínua expansão do poder punitivo, que paradoxalmente caracteriza o panorama brasileiro desde a redemocratização e vigência da Constituição Federal de 1988, levou o Brasil a se tornar inicialmente o quarto país mais encarcerador do mundo e, desde 2016, ultrapassando a Federação Russa, a ocupar o terceiro lugar na abjeta corrida encarceradora, atrás apenas dos Estados Unidos da América e da China, valendo ressaltar que nesses dois países, ao contrário do ritmo ininterrupto de crescimento verificado no Brasil, tem se manifestado tendência de redução ou pelo menos estabilização no número de presos5. Em dezembro de 2019 (últimos dados oficiais disponíveis), o Brasil encarcerava 755.274 pessoas, espremidas em 442.349 vagas6, aí não incluídos os adolescentes recolhidos em estabelecimentos que, eufemisticamente chamados de ‘unidades socioeducativas’, não passam de mal disfarçadas prisões7.
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Recomendação nº 62, de 17 de março de 2020. Disponível em:https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/03/62-Recomenda%C3%A7%C3%A3o.pdf (acesso em 26/06/2020). Veja-se notícia no website G1: https://g1.globo.com/politica/noticia/2020/06/12/coronavirus-cnj-diz-que-ao-menos-325-mil-presos-deixaram-cadeia-durante-pandemia.ghtml (acesso em 27/06/2020). Vejam-se os dados do World Prison Brief. Institute for Crime & Justice Policy Research, 2020, disponíveis em: https://www.prisonstudies.org/world-prison-brief-data(acesso em 28/06/2020). Dados do Ministério da Justiça do Brasil(Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen) disponíveis em: http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen/infopen (acesso em 28/06/2020). Em novembro de 2018, eram 22.642 os adolescentes internados, conforme dados recolhidos em levantamento feito pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e das Medidas Socioeducativas do Conselho Nacional de Justiça.
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A precariedade, insalubridade e degradação das condições materiais das prisões brasileiras, cuja notoriedade dispensa maiores comentários, naturalmente em muito se agravam pela superlotação evidenciada no enorme déficit de vagas constatado nos dados acima referidos, o que torna especialmente alarmantes os riscos e os danos da pandemia no sistema carcerário do país. A esse propósito,vale transcrever o que consta na Resolução do Conselho Nacional de Justiça: “CONSIDERANDO o alto índice de transmissibilidade do novo coronavírus e o agravamento significativo do risco de contágio em estabelecimentos prisionais e socioeducativos, tendo em vista fatores como a aglomeração de pessoas, a insalubridade dessas unidades, as dificuldades para garantia da observância dos procedimentos mínimos de higiene e isolamento rápido dos indivíduos sintomáticos, insuficiência de equipes de saúde, entre outros, características inerentes ao ‘estado de coisas inconstitucional’ do sistema penitenciário brasileiro reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347.” A pandemia leva muitas pessoas a experimentarem a permanência em suas casas, isolando-se para evitar o contágio, se preservar e preservar as demais pessoas. O confinamento voluntário, apesar de muitas vezes se dar em ambientes de bastante conforto, tem se tornado exasperante, criando situações de angústia e fazendo com que alguns não o suportem e irresponsavelmente saiam para as ruas, além de se se constituir em um dos fatores de impacto da pandemia sobre a saúde mental, como assinalado pela Organização Mundial da Saúde8. Tal experiência deveria, no mínimo, suscitar uma reflexão sobre o danoso e doloroso significado da prisão. No entanto, isso não parece acontecer. Os muros das prisões fazem recair um conveniente silêncio sobre o que ali se vive. Como assinalado em texto do assessor jurídico da Pastoral Carcerária Nacional: “Desde que o cárcere se tornou paradigma de repressão – em detrimento da violência espetacularizada e explícita que havia nos suplícios e nas penas de morte, que ainda persistem – as agressões e torturas aplicadas às pessoas puníveis se basearam em uma engenharia de violência clandestina e camuflada. A punição torturante passou a ocorrer dentro de muros altos e inacessíveis, sem transparência, possibilitando um domínio silencioso sobre corpos. Apenas quando algo que é impossível de ser silenciado ocorre – como um massacre – é que a sociedade como um todo toma conhecimento do que se passa atrás dos muros do cárcere.”9
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Consulte-se, por exemplo, matéria publicada no website das Nações Unidas em 14/05/2020, disponível em:https://nacoesunidas.org/oms-o-impacto-da-pandemia-na-saude-mental-das-pessoas-ja-e-extremamente-preocupante/ (acesso em 28/06/2020) LUCAS GONÇALVES. “Coronavírus nas prisões brasileiras é um massacre silencioso”. Disponível em: https://ponte.org/artigo-coronavirus-nas-prisoes-brasileiros-e-um-massacre-silencioso/ (acesso em 28/06/2020).
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Nem mesmo a evidência de que a potencialidade contagiosa do ambiente prisional não se conteria intramuros, dada a circulação dos que ali trabalham, superou o silêncio, a indiferença, os onipresentes desejos punitivos. Com efeito, desprezando-se os danos e as dores provocados pela privação da liberdade – quando essa recai sobre os ‘outros’, os apontados ‘criminosos’, os ‘inimigos’ –, bem como a potencialidade contagiosa do ambiente prisional, a excepcional situação provocada pela pandemia logo ensejou uma excitada busca ao cardápio oferecido pelo direito penal para identificação de tipos de crimes nos quais enquadrar condutas desviantes de regras destinadas a conter a difusão do vírus. Nessa desatinada busca, destaca-se a entrada em cena do antes quase desconhecido tipo descrito na regra contida no artigo 268 do Código Penal brasileiro, assim redigida:“infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, as penas que lhe são cominadas variando entre o mínimo de um mês ao máximo de um ano e quatro meses, máximo esse aplicável para a figura qualificada, vinda no parágrafo único daquele artigo, a determinar aumento de um terço da pena quando o agente for funcionário da saúde pública, médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro no exercício da profissão. Deixando de lado a evidente violação ao princípio da legalidade na imprecisão da descrição típica (qual seria o poder público a emitir a determinação?) e se mais de um órgão do poder público emitir determinações diferentes, que eventualmente conflitem entre si?), bem como a estruturação do tipo que, se satisfazendo com um perigo abstrato, conflita com o princípio da lesividade da conduta proibida, talvez a reflexão mais interessante que o ‘emergente’ tipo estaria a sugerir é a que diz respeito à sua incompletude, a trazer à tona a questão das chamadas leis penais em branco, com cuja subsistência – e pior, com cuja crescente disseminação – parece existir certo conformismo imobilizador dentre os estudiosos e aplicadores do direito penal. Na maior parte dos casos, a complementação da matéria constitutiva da conduta objeto da proibição é relegada a normas secundárias, geralmente resoluções ou portarias emanadas de órgãos do poder executivo. É o caso das chamadas leis penais em branco próprias, que nitidamente violam a reserva de lei formal exigida pelo princípio da legalidade. Ressalte-se que, ainda quando se trate das chamadas leis penais em branco impróprias, em que o complemento se dá por outra lei em sentido estrito (isto é, regularmente emanada do poder legislativo), o atendimento aos ditames emanados do princípio da legalidade permanece questionável, já que nesses tipos incompletos igualmente falta a precisão requerida pela exigência de taxatividade, a desatender o mandado de certeza (ou mandamento de determinação) da lei criminalizadora.