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PRINCIPIOS JURÍDICOS PARA EL USO ADECUADO DE RECURSOS PÚBLICOS EN MÉXICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

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Director de la colección Eber Omar Betanzos Torres

PRINCIPIOS JURÍDICOS PARA EL USO ADECUADO DE RECURSOS PÚBLICOS EN MÉXICO

Sergio Olivar

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex. Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-795-9 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN.............................................................................

Capítulo I LOS BIENES PÚBLICOS A. LOS RECURSOS PÚBLICOS........................................................ 1. El concepto equívoco de los recursos públicos....................... 2. La fiscalización de los recursos públicos y la contabilidad gubernamental...................................................................... 3. La rendición de cuentas......................................................... 4. Acceso a la información y transparencia............................... 5. Oportunidad en la fiscalización y rendición de cuentas......... B. LA VISIÓN INTEGRAL DE LOS RECURSOS PÚBLICOS........... 1. Las decisiones políticas como parte de los recursos públicos. 2. Los recursos públicos y su redefinición para efectos de la contratación gubernamental..................................................

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Capítulo II LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA CONTRATACIÓN GUBERNAMENTAL A. LOS PRINCIPIOS SOBRE EL USO DE RECURSOS PÚBLICOS.. 1. Consideraciones en torno a su incorporación........................ a. Los recursos económicos................................................. b. Los principios constitucionales originarios...................... c. Contratación gubernamental tradicional......................... d. La licitación pública como medio idóneo de contratación................................................................................. e. Uso de recursos económicos federales............................. 2. Contenido y alcance de los principios constitucionales en el contexto actual...................................................................... a. Las 3 E’s.......................................................................... b. La transparencia y la honradez....................................... B. LA INCORPORACIÓN DE OTROS CONCEPTOS Y SU MEDICIÓN............................................................................................

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Índice

C. LA VINCULACIÓN DE LAS LEYES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA GUBERNAMENTAL AL MARCO CONSTITUCIONAL Y SUS EFECTOS...........................................................................

Capítulo III LA CONTRATACIÓN GUBERNAMENTAL EN MÉXICO A. TIPOLOGÍAS DE CONTRATACIÓN.......................................... 1. Utilidad de las tipologías....................................................... 2. El uso equívoco de conceptos sobre el contrato administrativo.. 3. Las guías, leyes, contratos y cláusulas modelo....................... 4. Los marcos de contratación gubernamental.......................... B. EL MODO DE CONTRATACIÓN GUBERNAMENTAL Y EL USO DE RECURSOS PÚBLICOS.................................................. 1. Elementos esenciales para la contratación gubernamental..... 2. La necesidad de una contratación gubernamental sistemática y ordenada............................................................................ 3. HACIA UNA METODOLOGÍA PARA CONTRASTAR LOS MODOS DE CONTRATACIÓN..................................................

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Capítulo IV EL USO ADECUADO DE RECURSOS PÚBLICOS EN MÉXICO 1. CONSECUENCIAS DE LA REDEFINICIÓN DE CONCEPTOS.. 2. UN SOLO VISOR PARA LA DIVERSIDAD DE RECURSOS........ 3. EL CONTENIDO OBJETIVO DE LOS PRINCIPIOS Y SU INTERACCIÓN CON LAS DECISIONES POLÍTICAS......................... 4. LA CONTRATACIÓN GUBERNAMENTAL BAJO ESCRUTINIO............................................................................................... 5. LOS MODELOS JURÍDICOS AL SERVICIO DE TODA CONTRATACIÓN GUBERNAMENTAL.............................................

145 157

CONCLUSIONES.............................................................................. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................

191 197

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Índice figuras, gráficos y tablas Figuras Figura 1. Figura 2. Figura 3. Figura 4.

Aproximación al concepto de recursos públicos............... Las decisiones políticas..................................................... Resultados generales en el IIEG 2018. (Índice 0-100)....... Etapas, metodología y puntos de control..........................

26 26 39 142

Gráficos Gráfico 1. Grado de comparabilidad de los documentos evaluados en el IIEG 2018................................................................ Gráfico 2. Conceptos de efectividad, eficiencia y economía............... Gráfico 3. Tipologías de PPP............................................................. Gráfico 4. Deficiencias de entidades federativas y municipios (gestión financiera)................................................................. Gráfico 5. Problemática general en materia de obra pública............. Gráfico 6. Proceso del Ciclo de Desarrollo de Infraestructura (CDI). Gráfico 7. Gasto público en inversión por objeto del gasto como porcentaje del PIB............................................................ Gráfico 9. Gasto público en inversión por sector como porcentaje del PIB.............................................................................. Gráfico 10. Origen del financiamiento en comunicaciones 2010-2018 (millones de pesos)........................................................... Gráfico 11. Origen del financiamiento en transportes 2010-2019 (millones de pesos)................................................................ Gráfico 12. Financiamiento en comunicaciones y transportes 20102018 (infraestructura)...................................................... Gráfico 13. La transparencia en México en comparación con otros países............................................................................... Gráfico 14. Vigilancia legislativa y de auditoría.................................. Gráfico 15. La participación pública en México en comparación con otros países...................................................................... Gráfico 16. Programas de subsidios con reglas de operación y otros del sector público............................................................. Gráfico 17. Costos del TIMT 2013-2018............................................

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Índice figuras, gráficos y tablas

Tablas Tabla 1.

Tabla 2. Tabla 3. Tabla 4. Tabla 5. Tabla 6. Tabla 7. Tabla 8. Tabla 9. Tabla 10. Tabla 11. Tabla 12. Tabla 13. Tabla 14. Tabla 15.

Ejercicio inadecuado en rubros prioritarios en 2017 y 2018 por parte de los Estados de Baja California y Campeche................................................................................ Ejercicio inadecuado en rubros prioritarios en 2017 y 2018 por parte del Estado de Coahuila............................ Ejercicio inadecuado en rubros prioritarios en 2017 por parte de los Estados de Hidalgo y Morelos....................... Ejercicio inadecuado en rubros prioritarios en 2017 y 2018 por parte de los Estados de Oaxaca y Querétaro..... Ejercicio inadecuado en rubros prioritarios en 2017 y 2018 por parte de los Estados de Yucatán y Zacatecas..... Comparativo del contenido de los principios constitucionales................................................................................. Resumen de tipologías...................................................... PPS carreteros federales.................................................... Problemáticas y recomendaciones al CDI......................... Elementos de análisis en la etapa inicial........................... Elementos de análisis en la etapa intermedia.................... Principios constitucionales con nuevo sentido objetivo y comprobables................................................................... Subetapas de preparación................................................. Puntos de control en subetapas de preparación................ Metodología de contraste ex ante sobre el modo de contratación...........................................................................

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El presente trabajo es resultado de la investigación para obtener el grado de Doctor en Derecho que realicé en mi alma mater la Escuela Libre de Derecho entre el 31 enero de 2018, fecha en el cual ingresé al programa de estudios de doctorado y el 14 de abril de 2021 día en el que sustenté el examen correspondiente. En este trabajo, procuré concentrarme en la parte más estructural del marco normativo y la práctica en México sobre el uso de recursos públicos. Hay aun temas particulares que, sin duda, ameritarán mayor investigación en el futuro y sobre las cuales espero haber trazado correctamente nuevas rutas para otros investigadores. Finalmente, quiero hacer patente mi profundo agradecimiento al Doctor Eber Omar Betanzos Torres por sus recomendaciones y su constante apoyo al desarrollo y publicación de esta investigación. Ciudad de México a 23 de mayo de 2021.

INTRODUCCIÓN

En los últimos años ha existido una tendencia en materia de contratación gubernamental para la creación de infraestructura, que tiene como propósito hacer un mejor uso de los recursos del Estado; sin embargo, siguen existiendo numerosos casos que muestran un inadecuado uso de los recursos públicos, independientemente del modo de contratación utilizado. A la luz de lo anterior, y de un análisis integral del marco jurídico mexicano, considero necesario replantear varios conceptos (i) el de los recursos públicos; (ii) los principios constitucionales que rigen su uso; (iii) la contratación gubernamental y (iv) el uso de una metodología de contraste que permita elegir objetivamente un modo de contratación que propicie el uso adecuado de los recursos públicos. En este sentido, por regla general entendemos que los recursos públicos son aquellos de naturaleza económica monetaria cuya fuente son las contribuciones de los gobernados, es decir, aquellos que forman parte del presupuesto de egresos del Estado (ya sea a nivel federal o de las entidades federativas), cuando en realidad al referirnos a los recursos públicos debemos hacerlo de manera tal que los recursos pecuniarios incluyan a los de naturaleza no presupuestaria. En esta misma lógica y dado que en la creación de infraestructura y la provisión de servicios públicos es frecuente involucrar bienes inmuebles o muebles (distintos estos últimos a los de naturaleza pecuniaria), éstos igualmente deben formar parte de lo que debe entenderse como recursos públicos. Un elemento de naturaleza intangible (pero bien al cabo e igualmente apreciable desde el punto de vista económico) son las decisiones políticas que giran en torno a dichos recursos, pues éstas deben cumplir constitucionalmente con los principios que aseguren de manera objetiva que todos los recursos públicos de los que dispone el Estado y que son el objeto de dichas decisiones, sean adecuadamente utilizados en cumplimiento de un mandato constitucional. Estos elementos entre sí me parece que son el eje de lo

Sergio Olivar

que debemos considerar la res publicae para efectos de la creación de infraestructura. Tratándose de los principios que hoy rigen el uso de los recursos públicos y la contratación gubernamental vale mucho la pena revisar su significado pues existe una amplia diversidad de aproximaciones e interpretaciones de tales principios en el campo de las ciencias económicas; sin embargo, no hay consenso en su contenido ni en las herramientas para su medición. Por ello, me parece que tales principios y aquellos más que debieran sumarse al faro de la actuación gubernamental, deben ser necesariamente redefinidos tanto en su contenido como en las herramientas con las cuales debe ser medido su cumplimiento. Los principios constitucionales en materia del uso de los recursos públicos deberían guiar a los conceptos que componen la res publicae y ser medibles de manera objetiva. Más aún, cabe cuestionar si es menester incorporar nuevos conceptos que permitan asegurar un adecuado uso de la totalidad de los recursos públicos de los que dispone el Estado. Otro factor importante para mejorar el uso de los recursos públicos es el concepto de la contratación pública gubernamental, pues constituye la herramienta que permite su uso en la creación de infraestructura, es decir, el andamiaje jurídico que canaliza las relaciones entre el Estado y los particulares. Este elemento resulta clave pues debe ser visto igualmente con una óptica mucho más amplia que rebase la visión de la contratación pública gubernamental tradicional realizada con recursos presupuestarios y que abarque la totalidad de los modos de contratación, con las particularidades que a cada uno de éstos atañe. La diversidad de modos de contratación varía desde el punto de vista jurídico a partir de categorías tradicionales (concesiones, contratos de obra pública o de asociación público-privada en su modalidad de servicios) hasta otras distintas como las de contratos de licencia, de utilidad o producción compartida en el subsector de hidrocarburos o la de contratos de subastas en el sector eléctrico, e incluso la complejidad aumenta cuando observamos que cada uno de estos contratos tiene diversas morfologías.

Introducción

En este sentido cada modalidad de contratación debe ser vista bajo los principios que rigen a la contratación gubernamental tradicional; sin olvidar los rasgos particulares que desde el punto de vista jurídico distinguen a cada figura, puesto que no hay razón alguna para excluirlos de la aplicación de los principios constitucionales todo mecanismo de contratación que utilice recursos públicos bajo la redefinición que he delineado en párrafos anteriores. Es así que se debe contar con una metodología de contraste que permita analizar, comparar y elegir entre modos de contratación, de tal forma que la estructura jurídica elegida sea, en la medida de lo posible, la herramienta más adecuada para cumplir con los principios constitucionales en el manejo de los recursos públicos. La metodología, sin duda, no puede ser un elemento aislado que se realice en un solo momento, sino que debe contar con diferentes puntos de control a lo largo del desarrollo de los proyectos; es decir, debe permitir contrastar lo que se planea con lo que se prepara y licita, y esto a su vez con lo que se contrata y finalmente con lo que se ejecuta, todo ello a la luz del mandato constitucional en cuanto al uso adecuado de los recursos públicos de los que dispone el Estado. Aunque la motivación del presente trabajo surge de las necesidades del Estado mexicano en la creación de infraestructura, me atreveré a decir que, en cualquier caso, los planteamientos aquí realizados pueden ser aplicados a cualesquier otro tipo de derivación de la contratación gubernamental que no necesariamente sea la creación de infraestructura, puesto que se trata en términos generales, de mejorar las herramientas con las que se cuenta para contratar por parte de Estado, los principios que deben regir su actuación, así como la correcta utilización de las cosas públicas involucradas en ello, sean o no pecuniarias. Cabe señalar que a lo largo del trabajo se comprobó la hipótesis sobre la inexistencia de un concepto unívoco y claro de lo que debe entenderse por recursos públicos, así como la necesidad de redefinir los principios constitucionales que rigen su uso, la ampliación del concepto de contratación gubernamental y una metodología de contraste que permita elegir entre modos de contratación gubernamental a fin de asegurar, en la medida de lo posible, el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen el uso adecuado de los recursos

Sergio Olivar

públicos. En la realización de este trabajo se utilizó un modelo epistemológico basado en el análisis deductivo-inductivo, la hermenéutica, y la comparación de instituciones jurídicas de sistemas jurídicos pertenecientes a la familia jurídica latina. El Capítulo I. “Los bienes públicos” trata sobre la dificultad de contar con un concepto claro de lo que se entiende por recursos públicos; la dispersión e inconsistencia de las normas en el marco jurídico mexicano en torno a dicho concepto; así como la necesidad de contar con un concepto más amplio e integral que incluya a las decisiones políticas, de manera tal que dicha visión comprehensiva provoque un impacto positivo en la fiscalización y rendición de cuentas sobre el uso de dichos recursos. El Capítulo II. “Los principios constitucionales de la contratación gubernamental” contiene un análisis sobre el origen y la evolución del significado de los principios constitucionales que rigen el uso de los recursos públicos y su forma de aplicación, incluyendo los casos de excepción a la licitación pública. De igual manera aborda la necesidad de contar con una herramienta multidisciplinaria que permita demostrar su cumplimiento de manera objetiva, en particular respecto de aquellos principios de naturaleza económica, a fin de alejar las prácticas que se reducen a formalismos que carecen de una metodología rigurosa de comprobación que resulte acorde con tales principios. El Capítulo III. “La contratación gubernamental en México” contiene un análisis sobre la necesidad de ampliar el concepto de contrato gubernamental a la luz de la normatividad mexicana, así como la necesidad de verificar la aplicación y administración de los recursos públicos en cualquier forma jurídica en la que éstos sean involucrados. Asimismo, plantea la relación entre las tipologías contractuales y los principales modos de contratación en México, así como la necesidad de contar con una metodología de contraste ex ante que permita la elección del modo contractual óptimo para un determinado tipo de programa o proyecto de infraestructura, de manera tal que se asegure un mejor uso de los recursos públicos y sirva como punto de control a lo largo de todo el ciclo de desarrollo de los proyectos. El Capítulo IV “El uso adecuado de recursos públicos en México” explica las consecuencias de las redefiniciones de conceptos y la for-

Introducción

ma en la cual se puede lograr un impacto en el uso adecuado de los recursos públicos e identifica diversas líneas de acción que podrían coadyuvar en esta tarea. Finalmente, en el apartado de “Conclusiones” se hace una compilación de los resultados obtenidos a lo largo de la investigación y se acompaña de una serie de recomendaciones prácticas acordes con dichas conclusiones.