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LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL Doctrina, jurisprudencia y formularios (Tercera edición revisada, ampliada y actualizada conforme a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio)

EDUARDO AZNAR GINER

Abogado. Administrador Concursal Socio Director de AZNAR & MONDÉJAR ABOGADOS Valencia

Valencia, 2013

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Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

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Este libro va dedicado de todo corazón a mi familia, mi adorable esposa Mónica, mis hijos Álvaro y Julia, mi madre y mi queridísimo hermano Álvaro. También a la persona más íntegra y honesta que conozco, Paco Vicent Chuliá.

DEDICATORIA TERCERA EDICIÓN Junto a las personas tan queridas y reseñadas en la anterior dedicatoria, este libro también esta dedicado al nuevo fichaje de la familia, mi hijo Jorge Aznar Nebot, así como a todos y cada uno de los integrantes de mi numerosa y fantástica familia materna, la familia Giner, a los que realmente veo poco, mea culpa, aunque les quiera mucho. Valencia 29 de julio de 2012.

Índice I. Planteamiento................................................................................. 15 II. Naturaleza jurídica de la acción rescisoria concursal................ 17 III. Los presupuestos de la acción rescisoria................................... 19 III.1. La previa declaración del concurso como presupuesto para el ejercicio de la acción rescisoria......................................... 19 III.2. Los actos del deudor como objeto de la acción rescisoria concursal................................................................................ 20 III.2.1. Concepto de acto...................................................... 20 III.2.2. Supuestos de actos del deudor que pueden ser objeto de la acción rescisoria........................................ 23 III.2.3. Los actos objeto de rescisión deben ser del deudor.............................................................................. 33 III.2.4. Los actos del deudor deben recaer sobre bienes o derechos de su patrimonio........................................ 36 III.2.5. Actos del deudor excluidos de rescisión.................. 36 III.2.5.1. Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales............................ 37 III.2.5.1.1. Fundamento de la exclusión.. 37 III.2.5.1.2. Determinación de los actos empresariales excluidos de rescisión................................. 38 III.2.5.2. Actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación de valores e instrumentos derivados................................... 53 III.2.5.3. Pagos de deudas vencidas........................ 56 III.2.5.4. Operaciones al contado equivalentes a desplazamientos de dinero......................... 58 III.2.5.5. Cesiones de créditos.................................. 59 III.2.5.6. Acuerdos de compensación y garantías financieras................................................... 62 III.2.5.7. Liquidación anticipada................................ 63 III.2.5.8. Hipotecas inscritas a favor de las entidades de crédito............................................. 64 III.2.5.9. Participaciones hipotecarias....................... 78 III.2.5.10. Garantías por créditos de derecho público y Fondo Garantía Salarial............................ 78

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III.2.5.11. Acuerdos de refinanciación y rescisión concursal..................................................... 79 III.2.5.11.1. Planteamiento......................... 79 III.2.5.11.2. El art. 71.6 LC. Alcance del blindaje................................... 89 III.2.5.11.3. Los acuerdos incluidos en la norma..................................... 92 III.2.5.11.4. Acuerdo de refinanciación y plan de viabilidad................... 103 III.2.5.11.5. Quorum................................... 108 III.2.5.11.6. Acuerdos de grupos y cómputo del quorum..................... 115 III.2.5.11.7. Informe del experto independiente...................................... 116 III.2.5.11.8. Instrumento público................ 128 III.2.5.11.9. La eventual pretensión rescisoria........................................ 131 III.2.5.12. Actos perjudiciales sometidos a la Ley de otro estado.................................................. 134 III.3. El perjuicio del acto para la masa activa como fundamento de la rescisión......................................................................... 135 III.3.1. Introducción............................................................... 135 III.3.2. ¿Abandono del carácter fraudulento del acto?......... 136 III.3.3. Concepto de perjuicio............................................... 138 III.3.3.1. Tesis estricta................................................ 139 III.3.3.2. Tesis amplia................................................. 140 III.3.3.3. El sacrificio patrimonial injustificado........... 145 III.3.3.3.4. Nuestra postura...................... 149 III.3.4. El acto del deudor ha de ser perjudicial para la masa activa..................................................................... 150 III.3.5. Determinación del perjuicio....................................... 150 III.3.5.1. Desde un punto de vista objetivo............... 150 III.3.5.2. Desde un punto de vista temporal.............. 154 III.4. Regla general: la prueba de la perjudicialidad....................... 157 III.5. Presunción iuris et de iure de la perjudicialidad del acto....... 185 III.5.1. Planteamiento............................................................ 185 III.5.2. Actos a título gratuito................................................. 187 III.5.2.1. Fundamento de la presunción.................... 187 III.5.2.2. Concepto de acto a título gratuito............... 188 III.5.2.3. Supuestos controvertidos........................... 195 III.5.2.3.1. Donaciones remuneratorias... 195 III.5.2.3.2. Donaciones modales u onerosas....................................... 198 III.5.2.3.3. Otras donaciones................... 198 III.5.2.3.4. Actos onerosos simulados..... 199

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III.5.2.3.5. Reparto de dividendos........... 201 III.5.2.3.6. El otorgamiento o constitución de garantías a favor de deuda ajena al concursado... 202 III.5.2.4. Las liberalidades de uso............................. 219 III.5.3. Extinción de obligaciones con vencimiento posterior al concurso.......................................................... 221 III.5.3.1. Fundamento de la norma............................ 222 III.5.3.2. Actos objeto de la presunción.................... 223 III.5.3.3. Otras cuestiones......................................... 234 III.6. Presunción iuris tamtum de la perjudicialidad del acto........... 235 III.6.1. Actos a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor...................................................... 236 III.6.1.1. Personas especialmente relacionadas con el deudor..................................................... 236 III.6.1.2. Fundamento de la presunción.................... 244 III.6.1.3. Momento en que debe existir la vinculación.............................................................. 245 III.6.1.4. Criterios para acreditar la ausencia de perjuicio............................................................ 245 III.6.1.5. Una reflexión crítica sobre el tratamiento concursal que se da a las personas especialmente relacionadas con el concursado. 250 III.6.1.6. Conciliación entre la presunción muciana concursal y la presunción objeto del art. 71.3.1.º LC................................................... 252 III.6.2. Garantías reales a favor de obligaciones preexistes o de las contraídas en lugar de aquellas.................. 253 III.6.2.1. Fundamento de la presunción.................... 254 III.6.2.2. Obligaciones y garantías objeto de la presunción. General......................................... 257 III.6.2.2.1. Concepto de garantía real..... 258 III.6.2.2.2. Supuestos específicos........... 259 III.6.2.3. Garantías constituidas con relación a obligaciones preexistentes............................... 266 III.6.2.3.1. ¿Existe una contradicción entre los apartados 2 y 3.2.º del art. 71 LC?.............................. 266 III.6.2.3.2. La prestación de la garantía desde el punto de vista temporal....................................... 267 III.6.2.3.3. Casuística judicial.................. 268 III.6.2.3.4. Un supuesto a examen: la promesa de constituir garantía............................................ 275

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III.6.2.3.5. Otras garantías no objeto de la presunción.......................... 277 III.6.2.4. Garantías constituidas a favor “de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas”.............................................................. 278 III.6.3. Extinción de obligaciones con vencimiento posterior al concurso que gozan de garantía real.............. 299 III.7. Los actos del deudor, además de perjudiciales para la masa activa, deben haberse realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.................... 301 III.7.1. General...................................................................... 301 III.7.2. Opiniones y argumentos sobre el plazo.................... 304 III.7.3. Nuestra opinión.......................................................... 308 III.7.4. Computo del plazo..................................................... 309 IV. Legitimación y procedimiento...................................................... 315 IV.1. Legitimación............................................................................. 315 IV.1.1. Legitimación activa: legitimación principal y subsidiaria.......................................................................... 316 IV.1.1.1. Legitimación principal................................. 316 IV.1.1.2. Legitimación subsidiaria............................. 320 IV.1.1.3. Excepciones al régimen legitimador........... 327 IV.1.2. Legitimación pasiva................................................... 329 IV.1.3. Los coadyuvantes...................................................... 331 IV.2. Procedimiento.......................................................................... 332 IV.2.1. Demanda................................................................... 333 IV.2.1.1. Interposición................................................ 333 IV.2.1.2. Forma de la demanda................................. 341 IV.2.1.3. Admisión de la demanda. Acumulación de otras demandas contra el mismo acto........ 341 IV.2.1.4. Efectos de la admisión de la demanda. No suspensión del proceso concursal............. 341 IV.2.2. Contestación a la demanda....................................... 342 IV.2.3. Tramitación del incidente por los trámites previstos para los juicios verbales............................................ 342 IV.2.4. Medidas cautelares................................................... 343 IV.2.4. Sentencia y recursos contra la misma....................... 344 IV.2.5. Costas........................................................................ 344 IV.2.6. Una última cuestión: ¿Que sucede si durante la tramitación del procedimiento incidental se aprueba el convenio o finaliza el concurso?................................ 347 V. Prescripción (caducidad) de las acciones................................... 349 VI. Cesión de las acciones.................................................................. 351

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VII. Efectos de la acción rescisoria concursal frente a la contraparte del concursado y terceros................................................... 353 VII.1. Efectos en relación con el adquirente directo........................ 353 VII.1.1. Adquirente de buena fe............................................. 353 VII.1.2. Adquirente que actúo de mala fe.............................. 362 VII.1.3. Cuestiones dudosas.................................................. 376 VII.1.3.1. ¿Qué sucede en el supuesto de obligaciones de hacer o no hacer ejecutadas con anterioridad a la restitución?....................... 376 VII.1.3.2. ¿Y con los pagos anticipados en virtud de un contrato de préstamo o crédito?............ 376 VII.1.3.3. ¿Y si se pierde la cosa objeto de restitución?............................................................ 377 VII.1.3.4. ¿Y que efectos produce la rescisión de una garantía real?....................................... 377 VII.1.3.5. ¿Qué sucede con las garantías extinguidas como consecuencia de la extinción de la obligación garantizada mediante un negocio posteriormente rescindido?.......... 386 VII.1.3.6. ¿Qué sucede si los bienes reintegrados no son necesarios para pagar a los acreedores concursales?......................................... 387 VII.2. Efectos en relación con los..................................................... 387 subadquirentes................................................................................ 387 VII.2.1. El subadquirente no fue demandado........................ 388 VII.2.2. El subadquirente no actuó de mala fe....................... 388 VII.2.3. El subadquirente goza de irrevindicabilidad o protección registral......................................................... 389 VII.3. Efectos de la rescisión si interviene subadquirente............... 390 VII.3.1. No es posible la rescisión.......................................... 390 VII.3.1.1. No mediando mala fe del adquirente directo................................................................. 390 VII.3.1.2. Mediando mala fe del adquirente directo... 391 VII.3.2. Es posible la rescisión............................................... 392 VIII. El ejercicio de las demás acciones de reintegración................. 393 IX. Bibliografía...................................................................................... 397 X. Formularios..................................................................................... 407

I. Planteamiento El día 1 de septiembre de 2004, entró en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta Ley, que supuso el fin de un arduo y complejo camino para la modernización de nuestro sistema concursal1, introduce numerosos cambios respecto del precedente sistema de quiebra y suspensión de pagos. Especialmente, en lo relativo a extender el concurso a los no comerciantes. Uno de los puntos que más problemas había causado bajo el régimen derogado de la quiebra, era el relativo al reintegro de la masa activa, esto es, la recuperación de los bienes del deudor que habían salido indebidamente de su patrimonio antes de instarse la quiebra. A tal efecto, todos recordamos la famosa (y temida) retroacción de la quiebra2. Esta figura, que dio lugar a numerosos conflictos, especialmente a la hora de fijar el día de retroacción, ha sido sustituido por un sistema de reintegración basado en el ejercicio en el seno del concurso, vía incidente, de las acciones impugnatorias que existan

Con relación a los antecedentes históricos previos a la Ley Concursal, vid. AÑOVEROS TRIAS DE BES, X. “El derecho concursal en las ordenanzas de Bilbao”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia”, AA.VV., Madrid, 2004, pgs. 55 a 78; BETANCOURT, F. “El Concurso de acreedores en el derecho romano clásico”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia”, AA.VV., Madrid, 2004, pgs. 55 a 78; FERNÁNDEZ-NOVOA, C. “El anteproyecto de la ley de Concurso de acreedores de 1959”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia”, AA.VV., Madrid, 2004, pgs. 173 a 179; CORDONES RAMÍREZ, M. “Apuntes históricos sobre la evolución del sistema de quiebra de los comerciantes (especial referencia a las ordenanzas consulares de Málaga: un precedente olvidado en la historia del derecho concursal español)”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia”, AA.VV., Madrid, 2004, pgs. 147 a 155. También, DÍEZ-PICAZO, L. “Algunas acotaciones civilistas al Proyecto de Ley Concursal”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia”, AA.VV., Madrid, 2004, pgs. 175 y 156. Sistema calificado, significativamente, en la propia exposición de motivos de la LC como “perturbador”.

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contra los actos del deudor perjudiciales para la masa, que reúnan determinados requisitos3. Una de estas acciones, la específicamente concursal, es la denominada acción rescisoria concursal, recogida en el art. 71 LC, según el cual “declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiese existido intención fraudulenta.” Vamos a dedicar este trabajo al estudio de esta concreta acción, no desde un punto de vista académico, que precisa de los conocimientos y metodología propio de los grandes investigadores que anidan en nuestra Universidad, sino desde un punto de vista eminentemente práctico: examinar la regulación de la acción rescisoria concursal a efectos de plantear los problemas y dudas interpretativas que nos surge a la vista de la misma. Y, en la medida de lo posible, facilitar respuestas a tales cuestiones. Eso si, siempre con el necesario e imprescindible estudio de la opinión de nuestra doctrina y las resoluciones judiciales que, sobre la materia, han dictado los Tribunales.

Efectuando un completo análisis de la anterior regulación concursal en conexión con la nueva, vid. GARCÍA-CRUCES J.A., “De la retroacción”, pgs. 43 a 80.

II. Naturaleza jurídica de la acción rescisoria concursal Una de las cuestiones más complejas a la hora de analizar la acción rescisoria concursal, es la referente a su naturaleza jurídica, pues variadas son las posturas y opiniones sobre la misma, todas ellas, cierto es, fundadas sólidamente1. En nuestra opinión nos hallamos ante una acción que participa de la naturaleza rescisoria de la acción pauliana, aun cuando presenta caracteres propios. Por ello, entiendo que nos hallamos ante una acción autónoma e independiente, con su propia naturaleza, distinta de las demás impugnatorias. En efecto, como dice el profesor HERNÁNDEZ MARTÍ2, el sistema de reintegración rescisorio previsto en el art. 71 LC, se ejercita mediante acción, ataca a los actos del deudor-concursado perjudiciales para los acreedores y pretende eliminar los efectos perjudiciales de tales actos, mediante la reintegración de los bienes al patrimonio del deudor. Esto es, a través de la acción rescisoria concursal se pretende que el acto impugnado, en principio, válido y no nulo o anulable, sea declarado ineficaz y se tenga por no realizado, procediendo la devolución de las cosas objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses. Por ello, parece evidente e incontrovertido que la acción rescisoria concursal participa de la naturaleza de la acción pauliana. No obstante lo anterior, la acción rescisoria concursal, presenta una serie de caracteres o diferencias sustanciales frente a la pauliana, que le dotan de una configuración autónoma respecto de ésta. Concretamente:

Nos remitimos a la bibliografía reseñada al final de este libro, donde pueden observarse las diferentes posiciones doctrinales, especialmente respecto a su consideración como acción rescisoria o revocatoria. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos”, pg. 298.

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A.- La acción rescisoria concursal presupone la existencia de la declaración de concurso del deudor. En tanto en cuanto no exista tal declaración, los actos del deudor no son rescindibles mediante la acción que nos ocupa. B.- La acción rescisoria concursal descansa sobre el perjuicio a la masa activa del concurso. La acción pauliana, por el contrario, tiene su fundamento en el fraude a los acreedores. No implica ello que el fraude sea indiferente en la acción rescisoria concursa: el mismo se ha objetivado en el perjuicio patrimonial a la masa activa. C.- El art. 71 LC establece diversos supuestos en orden a la carga de la prueba del perjuicio patrimonial. Por el contrario, el art. 1297 CC establece que se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito, así como también se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes. D.- La acción pauliana tiene carácter subsidiario de tal modo que sólo cuando los acreedores carezcan de todo recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, podrán interponer la acción pauliana. Por el contrario, la acción rescisoria concursal no presenta esta nota de subsidiaridad. En definitiva, la rescisión contemplada en la LC hay que encuadrarla en la categoría general del CC y considerar las específicas acciones que se regulan como manifestaciones particulares de la ineficacia pauliana, ya que responden a la misma finalidad: rescindir actos válidos en interés de los acreedores, teniendo en cuenta, al mismo tiempo, el interés del tercero afectado por la ineficacia y graduando el alcance de las consecuencias según la naturaleza del acto rescindible; con la particularidad de que la objetivación del fraude sostenida para la ineficacia pauliana a nivel doctrinal, está expresamente prevista en el ámbito concursal.

III. Los presupuestos de la acción rescisoria III.1. LA PREVIA DECLARACIÓN DEL CONCURSO COMO PRESUPUESTO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESCISORIA Es el primer requisito que establece el art. 71.1 LC para el ejercicio de la acción rescisoria concursal: que el deudor haya sido declarado en concurso1. Este momento, tendrá lugar cuando se dicte el auto de declaración de concurso a que se refiere el art. 21 LC y no cuando adquiera el mismo firmeza. Mantener la postura contraria, supondría ocasionar un perjuicio adicional a los acreedores2. En palabras de PULGAR EZQUERRA, en aras de la celeridad y seguridad que debe caracterizar a los procedimientos concursales, se impone el inmediato carácter ejecutivo, aunque provisional, del auto que declara el concurso, tras la firma del Juez y sin necesidad de esperar a la notificación ni a la publicación del extracto en el BOE (art. 23.1 LC) o por los medios que el Juez haya estimado convenientes (art. 23.2 LC). E incluso con anterioridad a que la resolución se haya inscrito en los preceptivos registros (art. 24 LC)3. El ejercicio de la acción rescisoria procederá aun cuando la declaración del concurso se solicite y haya sido acordada ante una previsible insolvencia4.

HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos”, pg. 2 Como recuerda CRESPO AULLE, F. “Comentarios”, pg. 1369, bajo el anterior régimen de la quiebra, el ejercicio de la acción de reintegración exigía la prueba de la insolvencia del deudor y su condición de comerciante. Esta ultima condición ha desparecido ya que, bajo la vigente LC, el concurso es aplicable tanto a comerciantes como a no comerciantes. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos”, pg. 298. Así resulta del art. 21.2 LC, según el cual, el auto de declaración de concurso producirá sus efectos, de inmediato, aunque no sea firme. PULGAR EZQUERRA, J. “La declaración”, pg. 739. LEÓN SANZ, F.J. “El sistema”, pg. 257.

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III.2. LOS ACTOS DEL DEUDOR COMO OBJETO DE LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL

III.2.1. Concepto de acto El ejercicio de la acción rescisoria se dirige contra actos del deudor, concretamente, contra todos los actos del deudor, en un sentido amplio y flexible5, salvo los expresamente excluidos y que a continuación veremos. Nos hallamos, pues, ante un concepto abierto de “acto”6. En esta línea, entiendo por “acto” cualquier declaración de voluntad del deudor autodisciplinando sus intereses7. Por ello, aunque algún autor limita la noción de acto, exclusivamente, a los de disposición, considerando que sólo con ese tipo de actos se reduce la masa del concurso8, estimo que es indiferente que el acto sea de disposición o de administración, por cuanto esta distinción, más que atender a la naturaleza del acto, toma en consideración la finalidad del mismo9. Evidentemente, no cabe restringir el concepto aquí analizado solamente a los contratos10. Por el contrario, entendemos que no se incluye en dicha categoría los simples hechos jurídicos ni las omisiones11. Pese a no

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LEÓN SANZ, F.J. “El sistema”, pg. 258; y “Comentario”, pg. 1305; y ESCRIBANO GAMIR, R.C. “La reintegración”, pg. 4029. También GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J.A. “Las acciones”, pg. 592. LEÓN SANZ, F.J. “El sistema”, pg. 258; y “Comentario”, pg. 1305. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos”, pg. 298. ROMERO MATUTE, B. “El concurso de acreedores”, pg. 187. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos”, pg. 298, quien recuerda la distinción entre acto como declaración de voluntad, y la declaración de ciencia, que no es más que un medio de prueba. En el mismo sentido, CRESPO AULLE, F. “Comentarios”, pgs. 1377 y 1378, aun cuando parece que el autor citado parte de la consideración de que solo son perjudiciales los actos de disposición, en tanto en cuanto suponen un empobrecimiento del deudor y un enriquecimiento de un tercero. También vid. RIBELLES ARELLANO, J.M. “Las acciones”, pg. 324. Contra, GARCÍA SANZ, A. “Notas”, pg. 4067 y ROMERO MATUTE, B. “El concurso de acreedores”, pg. 187. LEÓN SANZ, F.J. “El sistema” pg. 258; y “Comentario”, pg. 1305. Así vid. HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos”, pg. 298 y SILVETTI, E. “Comentarios”, pg. 554, quien señala, a título de ejemplo, la salida de un bien del

El procedimiento de declaración del concurso necesario del deudor

ser argumentos del todo concluyentes, el tenor literal del art. 71 LC, que alude exclusivamente a “actos” sin efectuar referencia alguna a las omisiones, la exclusión de estas del sistema rescisorio general del Código Penal y razones de seguridad jurídica y las evidentes dificultades prácticas para ejecutar la rescisión de una omisión nos lleva a mantener la anterior conclusión. Huelga decirlo, los actos del deudor, sean de disposición o de administración, deben tener un contenido patrimonial12. Con relación a la rescisión de omisiones, es recomendable leer la sentencia del Juzgado de los Mercantil núm. 1 de Madrid, sentencia de fecha 30 de noviembre de que acomete la cuestión de la rescindibilidad del sentido del voto emitido en una Junta General: “…En todo caso y en aras de la complitud, si pudiera interpretarse que en realidad lo que la demandante impugna es la omisión en la concurrencia a la ampliación de capital, aprobada en ECOEDI 2002, S.A., no consideramos que exista precepto legal alguno que impida a limine litis sustanciar la acción ejercitada. Siendo la rescisión concursal de las omisiones una cuestión dudosa en Derecho español (negando su aceptación en la doctrina). E. Aznar Giner, La acción rescisoria concursal , Madrid: Tirant-lo-Blanch, 2009, pg. 16 y especialmente n. 16 y B. Rodríguez Achútegui en VV.AA. La Reintegración en el Concurso de Acreedores , Madrid: Aranzadi-Thomson, 2009, pg. 67), hemos de advertir que dicha posibilidad no aparece expresamente excluida en el texto de la Ley 22/2003. Tal silencio no puede considerarse que obedezca a un simple olvido o ignorancia de la posibilidad de que una actitud omisiva del deudor-pueda ocasionar un perjuicio para la masa activa, pues ya en el art. 92 del Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 se habla aludido expresamente a la posibilidad de impugnación no sólo de los actos sino también de las omisiones a través de las acciones rescisorias concúrsales .  En tal sentido debemos advertir, frente a cualquier argumentación que pudiera sostener la imposibilidad lógica de la rescisión de una actitud meramente omisiva atribuible al concursado y causante de un perjuicio para la masa activa, que la normativa concursal de algunos de los modelos que en Derecho comparado fueron considerados por el Legislador español expresamente contempla la posibilidad de impugnar tales omisiones (así, el § 129

patrimonio del deudor por accesión o la prescripción de una acción por inactividad del deudor. Contra vid. LEÓN SANZ, F.J. “El sistema”, pg. 259; y “Comentario”, pg. 1305, quien excluye del concepto los hechos jurídicos, aun cuando si que incluye las omisiones. Pese a ello, entiende el autor que no es un acto rescindible la renuncia del concursado a una oportunidad de negocio. Y ello aun cuando, “strictu sensu”, podría calificarse de omisión. CRESPO AULLE, F. “Comentarios”, pg. 1378.

Eduardo Aznar Giner

de la InsO alemana de 5 de octubre de 1994 y § 1.2 de la AnfG); mientras que en otros palees, a falta de un expreso reconocimiento (como acontece en España) han sido la jurisprudencia y la doctrina las que han colmado la laguna, interpretando el concepto de ‘acto rescindible’ en el sentido de incluir también las omisiones (así, por referencia a la Ley suiza, véase VV.AA. Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, T. III, Basilea: Helbing Lichtenhahn Verlag, 2005, Art. 285 marg. 11).  Por consiguiente, no habiendo mencionado expresamente el Legislador español las omisiones perjudiciales entre los supuestos excluidos de la posibilidad de rescisión que se enumeran en el art. 71 .5 LC, debemos entender que se ha remitido a la interpretación que la doctrina y jurisprudencia puedan atribuir al concepto de acto rescindible, a la luz de la propia evolución del tráfico jurídico en este ámbito y de los desarrollos que en Derecho comparado puedan darse. CUARTO.- Centrada como queda la cuestión, se hace ocioso examinar una gran parte de los hechos accesorios y periféricos profusamente expuestos por las partes y acreditados con ingente documentación. Sucintamente expuesta, la única cuestión controvertida consistiría en determinar si el voto favorable por parte de la sociedad CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. a una ampliación de capital en la sociedad ECOEDI 2002, S.A. puede interpretarse como un acto dispositivo perjudicial para la masa activa de la concursada. Y la respuesta a esta cuestión debe ser necesariamente negativa, como seguidamente vamos a ver.  A título introductorio conviene recordar que las acciones concúrsales de reintegración encuentran su justificación en la concreta recuperación para la masa activa de bienes o derechos salidos del patrimonio del concursado en perjuicio de los acreedores. El acto u omisión (sí es que las omisiones pueden ser objeto de rescisión) debe ser de naturaleza dispositiva o bien equivaler a una disminución patrimonial sin correlativa contraprestación.  Allí donde no se ha producido por acción u omisión la salida de bienes o derechos del patrimonio del concursado, la acción rescisoria concursal carece de razón de ser. Por los mismos motivos no es dable rescindir el no aprovechamiento de una mera oportunidad de negocio (E. Aznar Giner, op. cit. pg. 17) ni la omisión de adquirir bienes o derechos de cualquier naturaleza (dicha posibilidad ni siquiera se contempla en los ordenamientos que permiten la rescisión de las omisiones: véase, para el Derecho alemán W. Gerhardt, ‘Die Anfechtung im Konkurs’) ZZP 1986, T. 99, pg. 415).  En el presente caso, difícilmente puede decirse que el voto favorable a una ampliación de capital supusiera un menoscabo patrimonial para la concursada. Al adoptar dicha decisión de voto, lo único acaecido fue que la concursada no utilizó su mayoría en la sociedad ECOEDI 2002, S.A. Para oponer trabas al otro socio (EUROPEA DE DESARROLLOS URBANOS, S.A.) en su voluntad de acceder al control de la compañía, que CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., debido a su situación de debilidad financiera, no podía continuar manteniendo ante la inaplazable inyección de liquidez que se precisaba en la empresa participada.  En consecuencia no concurre el primer requisito de la acción de reintegración, que es la existencia de un acto perjudicial de naturaleza dispositiva: la concursada adquirió en el año 2004 una participación en el capital de ECOEDI 2002, S.A. y sigue siendo titular de la misma. Dicha participación le confería una situación dominante en la sociedad, pero dicha situación se vio truncada precisamente por las necesidades

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financieras de la mercantil participada que, no siendo atendidas por CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., tuvieron que ser asumidas por el otro socio de la entidad, significando todo ello el lógico traspaso de poder a este último derivado de su mayor participación en el negocio.  Ni siquiera el patrimonio de ECOEDI 2002, S.A., se ha visto mermado a resultas de ningún acto de naturaleza, dispositiva, toda vez que los valiosos inmuebles de los que es propietaria dicha sociedad no han hecho salida de su patrimonio. Dado que la enajenación de dichos inmuebles se plantea a día de hoy en términos puramente conjeturales, ignoramos por completo qué efecto podrá tener dicha operación sobre la valoración económica de la inversión de la concursada en su conjunto. De ahí que ni siquiera sea procedente entrar a enjuiciar (punto clave del debate entre las partes) cuál de las valoraciones de tales terrenos se ajusta a su valor de mercado, pues ninguno de ellos pertenece ni ha pertenecido en ningún momento al patrimonio de la concursada, siendo por ende imposible que pueda predicarse, respecto de cualquier acto de disposición de los mismos, la existencia de perjuicio para la masa activa. Pues aunque en términos puramente especulativos sería posible el ejercicio de una acción de reintegración para rescindir la disposición de un inmueble por parte de una sociedad distinta de la concursada, combinando dicha rescisión con la doctrina del levantamiento del velo social, lo cierto es que en el presente caso dicho análisis se revelaría infructífero: la concursada no era ni inmediata ni mediatamente propietaria de los inmuebles en cuestión (existía otro socio, que desde luego no era un mero testaferro), por lo que ni siquiera su transmisión a valor inferior al de mercado podría juzgarse un acto perjudicial para la masa activa de este concurso.  Descartada la identificación entre el voto favorable a la ampliación de ECOEDI 2002, S.A. y un acto de carácter dispositivo, tampoco podemos aceptar que el mismo suponga un perjuicio para la masa activa de CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. en los términos exigidos por la norma del art. 71 LC. Mientras que, en términos teóricos, podría plantearse sin lugar a dudas la rescisión de aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio de una sociedad por parte de un deudor en concurso, incluyendo la compensación de créditos existentes contra dicha sociedad; debemos considerar que el mero voto favorable a una ampliación de capital en una sociedad de la que es accionista la concursada, no concurriendo esta última a la ampliación, resulta absolutamente inocuo para el patrimonio de la deudora…”

III.2.2. Supuestos de actos del deudor que pueden ser objeto de la acción rescisoria Puede leerse en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 15 de diciembre de 2011 (Tol 2504727): “…Por otra parte, el término ‘acto de disposición’ debe entenderse en un sentido amplio: abarca tanto los contratos y negocios (unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos), como los pagos (también por compensación) y las declaraciones unilaterales de voluntad que comportan un sacrificio patrimonial, como es el

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reconocimiento de derechos a favor de terceros, la renuncia de derechos propios e, incluso, el afianzamiento de una deuda ajena. Por lo que un acuerdo transaccional, en principio, puede ser objeto de rescisión, pero siempre que la renuncia, entrega o reconocimiento de derechos realizada por el deudor concursado haya generado un perjuicio para la masa activa…”

En nuestra opinión, se incluyen dentro del concepto de actos13: A.- Actos unilaterales: la renuncia a un derecho real de garantía, a una servidumbre (art. 546 CC) o a la prescripción ganada (1955 CC); la repudiación de la herencia; la condonación de una deuda (1187 y ss. CC)14; la imputación de pagos (art. 1172 CC); la representación conferida a un tercero; la ratificación de un contrato otorgado en nombre del concursado por un tercero sin poder o extralimitándose del conferido en su día (art, 1259 CC); la revocación de dicho contrato; la confirmación de un contrato nulo (art. 1311 CC); y el pago al concursado por su deudor apartándose de la obligación contraída15. También se incluyen los actos procesales de parte tales como el desistimiento, la renuncia o el allanamiento16. Entendiendo la renuncia a la prescripción ganada como acto susceptible de rescisión concursal, vid. la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid de fecha 7 de octubre de 2010 (Tol 2065949): “…A los efectos de la apreciación de la reintegración es necesario que no solo se trata de actos en sentido positivo, sino que también son rescindibles las omisiones, entendidas como renuncias al ejercicio de los derechos, y en este punto es posible que la no invocación de la prescripción en un procedimiento, en cuanto acto de renuncia al ejercicio de un derecho, pueda ser rescindible.  Es cierto que la prescripción es una institución excepcional y que solo puede ser apreciada a instancia de parte, lo que impide la aplicación de oficio. En este sentido, ha señalado la jurisprudencia que se trata de una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, (SSTS de 8 de octubre de

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Seguimos en este exposición a HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “Efectos”, pg. 299. También SILVETTI, E. “Comentarios”, cit., pg. 553. Caso contrario, entiendo que el pago al concursado no será impugnable por cuanto que la voluntad de éste se limita a constatar que la prestación de su deudor se ajusta a la obligación contraída. SILVETTI, E. “Comentarios”, pg. 554.

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1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1987, 20 de octubre de 1988, 19 de diciembre de 2001, 2 de noviembre de 2005 y 17 de marzo y 27 de junio de 2006). Ello excluye una aplicación rigorista por ser una institución que, por no hallarse fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento fuertemente restrictivo (STS 31 de enero de 1983).  Para decidir si procede o no la reintegración, es necesario identificar el acto atacado, ya que una vez determinado de forma precisa se podrán establecer las consecuencias en caso de su estimación. Como se ha indicado el acto u omisión concreto que se ataca es el de la renuncia a la prescripción, es decir, no se impugna el laudo arbitral , sino la no invocación de la prescripción.  Pues bien, el laudo arbitral estimó la pretensión del instante y condenó a la hoy concursada al pago de 8.106Ž14 €. Si se hubiera invocado la prescripción y se hubiera apreciado, el laudo no habría estimado la pretensión del actor y por lo tanto no se hubiera condenado a la concursada al pago de esa cantidad. En consecuencia la no invocación de la prescripción debe estimarse perjudicial para los intereses de los acreedores, ya que se ha producido un aumento del pasivo. No se ha justificado por la concursada, ni por la codemandada Dronas, que la renuncia a la prescripción no fuera perjudicial, es decir, que como consecuencia de esa renuncia se evitó unas consecuencias más perniciosas para la masa. En consecuencia debemos entender que no había razón alguna, más allá de la decisión de la deudora de no comparecer en juicio, que justificara la no invocación, y por ello la renuncia debe considerarse perjudicial…”

B.- Actos plurilaterales: pueden ser muy variados, no importando el tipo contractual, sino el perjuicio que cause a la masa activa (compraventa, donación, constitución de garantías reales o personales, etc.)17. Y referirse tanto a los distintos tipos de actos realizados por el deudor en el marco de las relaciones jurídicas bilaterales como frente al negocio jurídico mismo en el que se fundan, incluidos pagos y actos extintivos de obligaciones18. En efecto, se podrá rescindir el acto principal, por ejemplo, un contrato de compraventa, o únicamente actos aislados derivados del mismo. Siguiendo el ejemplo anterior, el pago del precio, o la concesión de un nuevo aplazamiento del mismo.

Sobre las garantías y el concurso, vid. CARRASCO PERERA, A. “Los derechos”. Con relación a la fianza y el concurso, vid. PERDICES HUETOS, A.B., “Fianza y concurso” Así lo apunta LEÓN SANZ, F.J. “El sistema”, pg. 258 y 259; y “Comentario”, pg. 1305.