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Ana Rosa Argüelles Blanco

DERECHO DE HUELGA Y DETERMINACIÓN DE LOS SERVICIOS MÍNIMOS

laboral

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DERECHO DE HUELGA Y DETERMINACIÓN DE LOS SERVICIOS MÍNIMOS

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE HUELGA Y DETERMINACIÓN DE LOS SERVICIOS MÍNIMOS

ANA ROSA ARGÜELLES BLANCO

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. El presente libro ha sido editado en el marco del proyecto de investigación “Alternativas para Una Acción Sindical eficaz en el nuevo modelo de empresa-AUNAS”, del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación (Ref. RTI2018-093458-BI00; MCI/AEI/FEDER, UE).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-569-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

“Además de la legalización de la lucha de clases, la concepción del derecho de huelga como derecho subjetivo público ejercitable erga omnes significa, también hay que decirlo, el reconocimiento de la insuficiencia por sí solas de las instituciones de la democracia política para conseguir la democracia económica y social, esto es, la situación de igualdad sustancial de los ciudadanos que corresponde a la superación de la sociedad clasista”. (A. Martín Valverde, “Huelga laboral y huelga política: Un estudio de modelos normativos”, 1976, p. 84)

ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................................ 11 INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 13 Capítulo I LA ANOMALÍA ESPAÑOLA EN MATERIA DE HUELGA Y SU TALÓN DE AQUILES........................................................................................................ 19 1. De la ilegalidad al imperativo constitucional sobre la huelga............. 19 2. La pervivencia del Real Decreto-ley 17/1977 y el abandonado proyecto de ley de huelga: el escenario para la conflictividad....................... 28 3. Las dificultades planteadas por los nuevos modelos empresariales..... 39 4. Los problemas desde la perspectiva internacional: en especial, desde el sistema interno de control de la OIT.............................................. 45 Capítulo II LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD Y SUS GARANTÍAS................................................................................................................ 55 1. Sobre los límites del derecho de huelga ............................................. 55 2. Concreción de los servicios esenciales de la comunidad..................... 63 3. Las garantías para asegurar su mantenimiento................................... 76 Capítulo III ESTABLECIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LOS SERVICIOS MÍNIMOS........ 85 1. Autoridades competentes................................................................... 85 2. Requisitos de la resolución administrativa: proporcionalidad y motivación................................................................................................ 97 3. El cumplimiento o ejecución de los servicios mínimos........................ 114 4. El control judicial de los actos contrarios a la huelga......................... 124 CONCLUSIONES........................................................................................... 133 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 145

ABREVIATURAS art. artículo CCOO CE CEACR CEOE CGIL CLS CSIL DLRT FJ LISOS LJS LO LPRL OIT PLOH

RD RD-ley RPT SIEG SIMA-FSP STC STS STSJ STS cont-admva STCH UCD UIL USCA UGT PSOE

Confederación sindical de comisiones obreras Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978 Comisión de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT Confederación Española de Organizaciones Empresariales Confederazione Generale Italiana del Lavoro Comité de Libertad Sindical de la OIT Confederazione Italiana Sindacati Lavoratori Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo Fundamento jurídico Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social Ley Orgánica Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales Organización Internacional del Trabajo Proyecto de Ley Orgánica de Huelga, y de medidas de conflicto colectivo. Texto acordado por el Consejo de Ministros el 14 de mayo de 1992 y aprobado por el pleno del Senado el 1 de abril de 1993 Real Decreto Real Decreto-ley Relación de puestos de trabajo Servicios de interés económico general Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje-Fundación del Sector Público Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo/Sala cuarta de lo Social Sentencia del Tribunal Superior de Justicia/Sala de lo Social Sentencia del Tribunal Supremo/Sala tercera de lo Contencioso-Administrativo Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, sobre recurso de inconstitucionalidad frente al DLRT Unión de Centro Democrático Unione Italiana del Lavoro Unión Sindical de Controladores Aéreos Unión General de Trabajadores Partido Socialista Obrero Español

INTRODUCCIÓN Comparto la convicción de que la especialidad técnica de nuestra disciplina reside en la invención de la dimensión colectiva de la relación de trabajo como objeto del análisis jurídico (Supiot, 1994, p. 124). Efectivamente, el Derecho del Trabajo no podría entenderse sin la acogida expresa de los derechos colectivos “que han llegado a constituir uno de sus ingredientes más sólidos y al mismo tiempo más representativos”, estableciéndose como instrumentos de equilibrio contractual (García Murcia, 2010, pp. 458-459). Imbuida por esa línea de pensamiento, cuando tuve que decidir el objeto de la investigación que desarrollaría para el segundo ejercicio del concurso de acceso al cuerpo docente de Catedráticos de Universidad convocado por la Universidad de Oviedo no tuve dudas: sería un tema propio del Derecho sindical. El resultado de esa investigación es el que se muestra en los siguientes capítulos, que tras la conclusión de aquel concurso —afortunadamente, con éxito— retomé y preparé para su publicación más tarde de lo que hubiera deseado, con la revisión y actualización de algunos contenidos. Otras razones contribuyeron a la concreta delimitación final del objeto de estudio de aquel ejercicio y esta obra. Como señaló Montoya Melgar al escribir “Sobre el Derecho del Trabajo y su ciencia” (1993, p. 178), una de las funciones de la academia es contribuir a la correcta construcción del ordenamiento jurídico, poniendo de relieve sus puntos débiles, sus eventuales contradicciones u obsolescencias e intentando, en suma, formular propuestas de mejoramiento. ¿Qué punto débil seleccionar entre aquel extensísimo subconjunto normativo, el del derecho colectivo, que reconocemos en nuestra disciplina? En la elección tuvo mucho que ver, por un lado, la oportunidad que me había brindado unos meses antes la AEDTSS, invitándome a participar en el IV Congreso Ibérico de Derecho del Trabajo con una ponencia sobre “Los convenios fundamentales de la OIT: recepción normativa y dificultades de aplicación”. Al prepararla tomé consciencia de que, en lo que respecta a la recepción en España de los convenios sobre libertad sindical, el C087 y el C098, un examen de los documentos derivados de la actuación de los órganos del sistema de control de esa Organización internacional —tanto de la Comisión de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones como del Comité de Libertad Sindical— revela claramente que en un considerable número de ocasiones los problemas manifestados por los agentes sociales estaban relacionados con la determinación de los servicios mínimos en el caso de huelga. Y que el

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Gobierno español todavía no ha seguido —o no ha podido seguir, quizá por falta de mayoría suficiente en la sede parlamentaria— las recomendaciones que desde la OIT se han recibido. Por otro lado, el estudio de esos problemas podía enmarcarse, como así hice y refleja el índice de esta obra, en uno más amplio que también me interesaba: analizar y valorar los inconvenientes, y posibles ventajas, de la aplicación del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo y la anomia postconstitucional sobre el derecho a la huelga. Propósito que constituye uno de los objetivos del proyecto de investigación, todavía en período de ejecución, “Alternativas para una Acción Sindical eficaz en el nuevo modelo de empresa (AUNAS)” (RTI2018-093458-B-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Investigación y Universidades, en el que participo como investigadora principal. Una preliminar visión cuantitativa, tomando como muestra tan solo lo ocurrido en los últimos años, permite afirmar que desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2020 las salas de lo contenciosoadministrativo de nuestros Tribunales Superiores de Justicia han tenido que dictar cuarenta y cinco sentencias en el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales seguido contra resoluciones de diferentes autoridades administrativas sobre servicios mínimos de huelga. En veintinueve de esos casos dichas resoluciones han sido anuladas, debido a que la administración no cumplió con la necesaria motivación de los servicios mínimos impugnados y/o infringió el principio de proporcionalidad al fijarlos. Algunas sentencias incluso se refieren a que la actuación de la administración merece el calificativo de reincidente, lo que agrava el impacto social de esta problemática. Esta sencilla operación pone de manifiesto, pues, la relevancia del fenómeno y una elevada litigiosidad que afecta a numerosas empresas y, sobre todo, a un excesivo número de trabajadoras y trabajadores a los que se impidió, de forma injustificada, decidir libremente sobre el ejercicio de un derecho fundamental, en algunos ámbitos de forma reiterada. Un examen de lo ocurrido durante el mismo periodo en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional arroja peores resultados en cuanto a las infundadas cortapisas que experimenta la acción colectiva que pretenda desarrollarse en determinados sectores de actividad: de diecisiete casos planteados sobre este tipo de conflictos en la inmensa mayoría, quince, se determinó que procedía anular la resolución que fijó los servicios mínimos. En definitiva, aunque la doctrina constitucional al respecto puede considerarse consolidada, es claro que su aplicación a cada concreta situación de huelga es compleja, la interpretación de su alcance no resulta pacífica

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y en muchos casos parece que hay una resistencia por parte de determinadas administraciones a utilizarla. La falta de cumplimiento del imperativo constitucional, entre otros aspectos también problemáticos, provoca una excesiva conflictividad en relación con la consideración de los servicios esenciales para la comunidad y, en particular, la concreción en ellos de los servicios mínimos. Poniendo en peligro, como el propio Tribunal Constitucional ha manifestado, tanto su mantenimiento como el propio ejercicio de la huelga, lo que exige el establecimiento de procedimientos adecuados y eficaces que realmente aseguren una adecuada ponderación y protección de los intereses y derechos concurrentes. Hay que tratar de resolver, de una buena vez, este problema enraizado en nuestras relaciones laborales que es, evidentemente, el “talón de Aquiles” de la llamada “anomalía” española en materia de huelga. A contextualizarla y explicarla, apuntando tanto los antecedentes normativos del Real Decreto-ley 17/1977 como las discrepancias con sus contenidos manifestadas ya entonces por un amplio e ilustre sector de la doctrina laboralista, que criticó una regulación claramente pro-empresarial de la garantía de los servicios mínimos, se dedica el capítulo primero de esta obra. Donde también se recuerdan las razones por las que se frustraron los intentos de cumplir el mandato del poder constituyente y, sobre todo, se examina el Proyecto de Ley orgánica de huelga y medidas de conflicto colectivo acordado por el Consejo de Ministros el 14 de mayo de 1992 y aprobado por el pleno del Senado el 1 de abril de 1993. Texto que cumplía con las exigencias constitucionales e internacionales en la materia y fue fruto de importantes consensos, del que debe destacarse, en lo que al objeto de este estudio afecta, el proyectado cambio de un modelo gubernativo-judicial a otro legal-convencional. De llegar algún día a materializarse ese cambio en nuestro sistema permitiría cumplir, por fin, con el deseo expresado desde la OIT de que en la determinación de los servicios mínimos participen no solo las autoridades públicas, sino también las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas. El análisis de la perspectiva internacional del problema, especialmente desde la óptica del sistema interno de control de la OIT también ocupa un importante espacio en el primer capítulo. Puesto que el identificado como principal objeto de análisis es un límite al derecho de huelga, pareció oportuno dedicar el segundo capítulo a examinar la construcción normativa, jurisprudencial y doctrinal sobre los límites del derecho a la huelga en su conjunto. Y, en particular, reflexionar sobre el alcance que pueden razonablemente tener los denominados como “límites externos”, con los que se protegerán otros bienes y derechos jurí-

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dicamente relevantes. Que podrán suponer condicionantes para el ejercicio del derecho de huelga, pero sin llegar a vulnerar su contenido esencial. Entre esos límites ha merecido especial atención, claro está, el previsto en el propio artículo 28.2 de la Constitución: “las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. Al concepto de servicios esenciales, de imprecisa caracterización y determinación progresiva en sede judicial hasta la fecha, se ha dedicado un epígrafe, y otro a las garantías distintas de la destacada en el título de esta obra. Finalmente, al establecimiento y ejecución de los servicios mínimos se dedican, específicamente, todas las páginas que conforman el tercer capítulo, el más extenso y en el que se analizan con detalle diferentes aspectos de ese límite constitucional para el ejercicio del derecho de huelga. Advirtiendo de la posibilidad teórica, pero también de la dificultad demostrada por la práctica hasta ahora, de que se fijen mediante soluciones de consenso, el primer epígrafe se refiere a un problema que ha recuperado protagonismo en la doctrina constitucional de los últimos años: dilucidar cuál es la autoridad competente para determinar los servicios mínimos. Tanto las sentencias del Tribunal Constitucional, que se han analizado pormenorizadamente, como la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo han puesto de manifiesto dos tipos de controversias: unas relativas a la naturaleza del órgano competente; otras relacionadas con el factor prevalente para la atribución de la competencia, y si este ha de ser el territorial o, por el contrario, el tipo de servicio al que la huelga afecta. Por supuesto, se aborda después una cuestión central que se ha revelado como la principal causa de anulación de las resoluciones administrativas que fijan servicios mínimos, el examen de los requisitos de proporcionalidad y motivación que debieran cumplir siempre. Motivación que, como se ha declarado en numerosas sentencias de las que se da cuenta, tendría que ser concreta y realizada en consideración a las particulares circunstancias que concurren en cada convocatoria de huelga. También se expone la doctrina judicial y académica sobre los asuntos relacionados con la ejecución o puesta en práctica de los servicios mínimos fijados. Y, finalmente, se trata la vidriosa materia relativa a la tutela judicial de los actos contrarios a la huelga, las deficiencias derivadas, seguramente, de la dualidad de jurisdicciones y procedimientos en función de si se reclama frente a la autoridad que determina los servicios mínimos o frente al empresario que ejecuta esa decisión. Tutela que siempre llega tarde, porque ni la anulación del acto administrativo ni una posible indemnización repararán realmente el daño colectivo ocasionado por la reducción de la eficacia

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de la medida de conflicto que aquel acto provocó, como tampoco el daño individual causado a quienes queriendo ejercitar el derecho fundamental de huelga se vieron privados injustificadamente de esa posibilidad. Como obligado colofón, tras la investigación, el conocimiento y la reflexión, corresponde formular la crítica, siempre constructiva, y las propuestas. Estas se incluyen en siete conclusiones, realizadas desde el convencimiento de que el jurista, la jurista en este caso, debe indagar —con más motivo quienes no estamos tan constreñidos por lo que dicen las normas vigentes como lo están los juzgados y tribunales— no sólo qué “es” derecho, aunque esta sea nuestra primera tarea, sino también qué “deba serlo”, como bien dijo Alonso Olea (1981, pp. 10 y 12). Con ellas se cierra esta obra, apostando porque se rescaten y aprovechen documentos y opiniones de hace décadas que, sin embargo, convenientemente revisadas a la vista de las actuales circunstancias económico-sociales, conservan una gran utilidad. Convencida de que no cabe el conformismo con la actual situación normativa, por tozuda que sea la realidad que ha hecho imposible que tengamos una ley de huelga nacida en democracia. Una ley que podría establecer, por fin, un cambio de modelo, en el que se proporcione mayor certidumbre y seguridad jurídica sobre los que deban considerase como “servicio esencial para la comunidad” y donde para concretar en cada ámbito los servicios mínimos, en función de sus características, se otorgue mayor espacio a la autonomía colectiva.

Capítulo I

LA ANOMALÍA ESPAÑOLA EN MATERIA DE HUELGA Y SU TALÓN DE AQUILES 1. De la ilegalidad al imperativo constitucional sobre la huelga El derecho de huelga, que tuvo su origen en los Estados Unidos de América (Wagner Act, 1935) hace su entrada tras la segunda guerra mundial en algunos ordenamientos europeos (constituciones alemana, italiana y francesa). Su amplitud inicial, en cuanto a los tipos y fines de la acción concertada de los trabajadores, cristaliza finalmente (1945-1955) en una figura jurídica que se define por la suspensión del contrato individual de trabajo con el fin de tutelar un interés profesional colectivo y promover mejoras en las condiciones laborales. De acuerdo con la clasificación y calificativos que usaría por vez primera el profesor Martín Valverde (1976) en la ponencia que bajo el título Huelga laboral y Huelga política: un estudio de modelos normativos realizó en el I Coloquio sobre relaciones laborales, celebrado en Jaca, los modelos normativos de la huelga pueden ser reducidos a los tres siguientes: 1) El modelo “contractual” en el que el derecho del huelga sirva como instrumento de reequilibrio de la correlación de fuerzas en la negociación colectiva de trabajo; 2) El modelo “laboral” en el que la huelga es un medio de autodefensa colectiva en todos los aspectos de las relaciones de trabajo; y 3) El modelo —que, a falta de otra denominación más simple vamos a llamar “polivalente o multidimensional”— en el que la huelga se concibe como medio de expresión y de acción directa de las clases trabajadoras en todos los ámbitos de la vida social (p. 76).

Sin embargo, frente a lo que ocurría en algunos países de nuestro entorno, para Francisco Franco y las estructuras de su régimen la huelga continuaba siendo un hecho punible, siendo su prohibición “un síntoma de una opinión más amplia, que veía en el Estado el único tutelador de tales intereses (colectivos)” (Rodríguez-Piñero, 1962, p. 7). En puridad, como bien se ha recordado al comentar el caso español (Supiot, 2005, pp. 268-269) hay que reconocer que también otros Estados tuvieron similares “eclipses” del derecho a la huelga, como la Italia fascista (1922-1943), la Alemania nazi, la Francia de Vichy o la Grecia de lo coroneles (19671974). En ese contexto, el Fuero del Trabajo aprobado el 9 de marzo de 1938 por el Consejo Nacional de Falange Española Tradicionalista y de la J.O.N.S. sobre una ponencia del Gobierno dispuso que “(l)os actos individuales o colectivos que de algún modo turben la normalidad de la produc-

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ción o atenten contra ella, serán considerados como delitos de lesa patria” (Declaración XI.2). La penalización de la huelga se llevó a cabo a través del artículo 222.3 del Código Penal en el que se tipificaba como delito “las huelgas de obreros”. Y tratándose de político-revolucionarias, podría ser de aplicación también el tipo que contenía el art. 163. En fin, la represión de la huelga a través de las normas de Derecho público no se agotaba ni siquiera con la legislación penal, sino que el régimen franquista reforzaba la persecución del fenómeno con su aparato administrativo-sancionador, estatuyendo acciones gubernativas y medidas preventivas anti-huelga. Además de las consecuencias previstas a nivel privado en las relaciones entre empresarios y trabajadores (Fernández Márquez, 2011, pp. 79-80) Aunque esa regulación franquista no tuviera, a decir de algunos, “una decidida aplicación práctica” (Rodríguez-Piñero, 1962, p. 19), casos hubo de condenas a organizadores de huelgas como reos de sedición, aunque en las sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se atenuaran las penas por no considerar que durante ellas se produjeron otros hechos delictivos. Al “primofranquismo o franquismo prístino” siguió otra etapa de “tardofranquismo o franquismo tardío” que se iniciaría en 1958, en la medida en que la Ley de Convenios Colectivos sindicales contenía indicios del reconocimiento de libertades colectivas de los trabajadores. La separación de etapas en cuestión, como bien ha apreciado Fernández Márquez (2011, p. 68), del que también adoptamos aquellas denominaciones, se apreciaría además con singular claridad desde el punto de vista de la regulación de la huelga y el conflicto colectivo. Efectivamente, esa “segunda etapa del franquismo” (cuyo inicio otros autores adelantan a 1953) en la que se produciría la evolución del sindicato oficial y del movimiento sindical en la clandestinidad (Monereo Pérez et al., 2013, p. 37), trajo consigo una devolución gradual de las libertades públicas y los derechos fundamentales al pueblo español, por vías de hecho o de derecho (Ojeda Avilés, 1990, p. 94). Un ejemplo de esa primera vía fue la gran huelga minera asturiana en la primavera de 1962 que, extendida a otras áreas, terminó por forzar al Gobierno a mantener conversaciones con los huelguistas. Se ha destacado una paulatina evolución que, a partir de entonces, se habría plasmado en un reconocimiento, con numerosas cautelas y restricciones, de los fenómenos colectivos en las relaciones laborales y en una relativa tolerancia de actividades sindicales al margen del sindicato vertical (Martín Valverde et al., 2020, p. 80). Propiciaría el cambio el Decreto 2354/1962, de 20 de septiembre, aceptando en su preámbulo que “la anormalidad en las relaciones de tra-