Contestaciones al Programa de DERECHO CIVIL para acceso a las carreras Judicial y Fiscal Tomo III (Temas 70 a 96) Francisco de P. Blasco Gascó Catedrático de Derecho Civil Ex Jefe de Estudios de la Escuela Judicial
Gonzalo A. López Ebri Teniente Fiscal del TSJ de la Comunidad Valenciana Preparador de opositores a Ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal Profesor Asociado de Derecho Civil
José A. Nuño de la Rosa Amores Fiscal de la Fiscalía Provincial de Valencia Profesor de la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia
Virginia Abad Rodríguez Fiscal de la Fiscalía Provincial de Valencia
Javier Roda Alcayde Fiscal Jefe de área de la fiscalía del Área de Alzira
José Miguel de la Rosa Cortina Fiscal Adscrito a la Fiscal de Sala Coordinadora de Menores de la Fiscalía General del Estado. Doctor en Derecho
tirant lo b anch Valencia, 2012
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programa Tema 70. El Derecho de familia. Sus caracteres. El matrimonio: concepto y naturaleza jurídica. Sistemas matrimoniales. Sistema vigente en el Derecho español. Las uniones de hecho. Tema 71. Regulación del matrimonio en el Código Civil: requisitos. Nulidad: causas y efectos. Régimen del Derecho internacional privado en la materia. Tema 72. Separación y disolución del matrimonio: causas y efectos. Los derechos y obligaciones y su incumplimiento. La separación de hecho. Conflicto de leyes y de jurisdicciones en materia de separación y disolución del matrimonio. Tema 73. Efectos personales del matrimonio. Régimen económico matrimonial; sus clases. Sistema del Código Civil. El régimen matrimonial primario. Las capitulaciones matrimoniales: naturaleza y requisitos. Modificación de las capitulaciones. Tema 74. El régimen de comunidad de gananciales: naturaleza, nacimiento y extinción. Bienes privativos de los cónyuges y bienes gananciales. Régimen de los bienes privativos. Cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales. Tema 75. Administración de la sociedad de gananciales y actos de disposición. Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Tema 76. El régimen de separación de bienes. El régimen matrimonial de bienes en el Derecho Internacional Privado. El régimen económico matrimonial en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio. Tema 77. La filiación y sus efectos. Modos de determinación. Acciones de reclamación y de impugnación. Las técnicas de reproducción asistida. Tema 78. La adopción: requisitos, efectos y extinción. La llamada tutela automática. Guarda y acogimiento. Régimen de la filiación en el Derecho internacional privado. Tema 79. La patria potestad: su evolución. Elementos personales, efectos y extinción. El defensor judicial en relación con la patria potestad. Especialidades forales. Tema 80. El derecho de alimentos. Clases de alimentos. Elementos personales: personas obligadas; orden de preferencia. Elementos reales. Cuantía. Exigibilidad y forma de cumplimiento. Extinción de la deuda alimenticia. Tema 81. La tutela: sistemas. Personas sujetas a tutela. Delación y constitución de la tutela. Incapacidades y excusas. Ejercicio de la tutela: obligaciones, atribuciones y derechos del tutor; actos prohibidos al mismo. Responsabilidad. Extinción. La curatela. La tutela de hecho.
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Tema 82. La sucesión mortis causa. Clases. Heredero y legatario. Situaciones en que puede encontrarse la herencia. La herencia yacente. El derecho hereditario. Tema 83. Apertura y delación de la herencia. Capacidad e incapacidad para suceder. Causas de indignidad. Tema 84. Testamento: concepto y caracteres. Clases. Solemnidades generales. La capacidad para testar. El testamento ológrafo: requisitos y caducidad. Tema 85. Testamento abierto.Testamento cerrado.Testamentos especiales. Tema 86. Ineficacia, revocación, nulidad y caducidad del testamento. Breve examen de los testamentos en los derechos forales. Tema 87. Institución de heredero: requisitos y formas de designación. Disposiciones testamentarias bajo condición, término y modo. Tema 88. Sustituciones hereditarias: concepto y clases. Sustituciones vulgar, pupilar y ejemplar. La sustitución fideicomisaria: límites y efectos. Los fideicomisos. Tema 89. Los legados: concepto y clases. Regulación según sus especies. Orden de prelación. Tema 90. Interpretación de las disposiciones testamentarias. Ejecución. El albaceazgo. Capacidad para ser albacea. Clases de albaceas. Facultades y deberes. Duración y extinción del albaceazgo. Tema 91. La sucesión forzosa. Sistemas. Naturaleza de la legítima. Su fijación. Intangibilidad de la legítima. Renuncia o transacción sobre la legítima futura. La «cautela socini». Las legítimas de los descendientes y ascendientes. La legítima del cónyuge viudo. Tema 92. La mejora: naturaleza y clases. Personas que pueden mejorar y ser mejoradas. Promesas de mejorar y no mejorar. Gravámenes sobre la mejora. Revocación. Desheredación y preterición. Tema 93. Sucesión intestada. Modos de suceder, órdenes y grados. El derecho de representación. Orden de llamamiento en el Código Civil en la sucesión intestada. Tema 94. Las reservas: concepto y clases. El derecho de acrecer. Las sucesiones en el Derecho internacional privado. Tema 95. Aceptación y repudiación de la herencia. Clases de aceptación. Capacidad para aceptar y repudiar la herencia. Forma y efectos. El beneficio de inventario y el derecho de deliberar. Tema 96. La partición de la herencia: concepto y naturaleza. Legitimación para pedir la partición e intervención de los acreedores. Operaciones particionales. Efectos de la partición. Nulidad y rescisión.
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I. El derecho de familia. Sus caracteres 1. Familia y derecho de familia 2. Evolución del concepto de familia 3. Concepto actual de familia 4. Familia en sentido estricto y familia en sentido amplio 5. La familia en la Constitución de 1978 6. Caracteres 1. Contenido ético 2. Carácter transpersonalista 3. Limitaciones de la autonomía privada e imperatividad de las normas 4. Las potestades y las manifestaciones del derecho-deber
II. El matrimonio: Concepto y naturaleza jurídica 1. Concepto 2. Naturaleza jurídica 3. El matrimonio como acto y como relación A) El matrimonio como acto B) El matrimonio como relación 4. Promesa de matrimonio
III. sistemas matrimoniales 1. Concepto 2. Tipos de sistemas matrimoniales IV. sistema vigente en el derecho español 1. El sistema matrimonial español 2. Capacidad para contraer matrimonio
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Esquema
3. El matrimonio celebrado en forma religiosa
V. Las uniones de hecho 1. Las familias de origen no matrimonial 2. Relación entre familia matrimonial y familia no matrimonial 3. Régimen jurídico de las parejas de hecho A) Regulación de las parejas de hecho B) Referencias jurídico positivas a las parejas de hecho C) Régimen jurídico de las familias de hecho
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El derecho de familia El derecho de familia. Sus caracteres. El matrimonio: Concepto y naturaleza jurídica. Sistemas matrimoniales. Sistema vigente en el Derecho español. Las uniones de hecho.
I. El derecho de familia. Sus caracteres 1. Familia y derecho de familia La familia es ante todo una institución social que se convierte en jurídica al ser objeto de regulación por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la familia es una realidad metajurídica, social o cultural. El ordenamiento jurídico toma en consideración esta realidad social y la institucionaliza, es decir, la dota de un conjunto de reglas o normas que ordenan las relaciones que nacen en y de dicho grupo. Así, el ordenamiento jurídico regula: 1. La constitución de la familia. Fundamentalmente, a través del acto constitutivo del matrimonio. 2. Las relaciones entre los cónyuges, tanto personales como patrimoniales, y entre éstos y los terceros. 3. Las relaciones entre los padres y los hijos, de filiación y de patria potestad. 4. Las causas de disolución del matrimonio. Pero el ordenamiento jurídico no agota toda la familia, ni todas las posibles formas de familias, pues ésta en su ámbito estrictamente privado se sujeta a pautas de conducta y costumbres y usos ajenos al derecho. El objeto del llamado derecho de familia es la regulación de la familia, es decir, el conjunto de normas e instituciones que regulan un determinado grupo convivencial de personas que denominamos familia. Pero el ordenamiento jurídico no dice qué se debe entender por familia.
2. Evolución del concepto de familia Tradicionalmente el concepto de familia ha sido muy discutido. Algunos autores, no sólo juristas, sino también filósofos y sociólogos, entienden que se trata de una institución natural, prejurídica, que el ordenamiento se limita a reconocer y a regular. Otros autores entienden que se trata de una institución privada, donde la intervención del Estado o de los poderes públicos debe ser mínima. Otras veces, la familia se ha entendido como unidad de producción o de producción y consumo. Históricamente, la familia aparece ligada a los sistemas políticos y productivos. Claramente se verifica la relación entre sistema económico y político y tipo de familia. Así, la sociedad preindustrial, que era una sociedad rústica o campesina y feudal se ordenaba en la familia amplísima, patriarcal, mientras que la familia de la sociedad industrial es la familia estricta, nuclear o conyugal. Ahora, la sociedad postindustrial conoce otros tipos de familia, como la monoparentales. La emancipación del indivi-
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duo de la familia se produce fundamentalmente con las revoluciones burguesas: C. Beccaria decía que la República no se conforma de familias, sino de individuos con derechos iguales. En realidad, en nuestra área cultural la familia es la primera célula social con una importante carga asistencial, base de la estructura de la sociedad, donde sus miembros desarrollan su personalidad y se sociabilizan.
3. Concepto actual de familia Díez-Picazo y Gullón han resumido la evolución moderna de la familia con los siguientes rasgos: 1. Hay, dicen los citados autores, una reducción o estrechamiento del círculo familiar al formado por la pareja y los hijos que conviven con ella. 2. Hay una progresiva asunción de finalidades tradicionalmente atribuidas a la familia por organizaciones sociales. 3. Los poderes familiares, considerados como deberes o como funciones, son sometidos cada vez más a controles sociales La Constitución española de 1978 reconoce en el art. 39-1 la institución familiar y ordena que los poderes públicos aseguren su «protección social, económica y jurídica». Además, establece la protección de los hijos y de las madres (art. 39-2) y la de los niños (art. 39-4). Por su parte, el art. 32 C.E. reconoce el ius connubii, es decir, el derecho a contraer matrimonio. Mas tampoco dice qué es familia. Así, parece que el legislador constitucional parte de un concepto no jurídico, sino metajurídico o social o cultural de la familia.
4. Familia en sentido estricto y familia en sentido amplio En la legislación ordinaria, en cambio, aparece un concepto amplio de familia en el que ésta está conformada por los cónyuges y sus parientes consanguíneos y adoptados. Así, en sede de impedimentos matrimoniales, los arts. 46 y 47 establecen que no pueden contraer matrimonio los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción y los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. En sede de alimentos entre parientes el círculo se estrecha: están obligados recíprocamente a darse alimentos, dice el art. 143 C.C., los cónyuges, los ascendientes y los descendientes, así como los hermanos. En sede de legítima, el art. 807 C.C. establece que son herederos forzosos los hijos y descendientes, los padres y ascendientes y el cónyuge viudo. Finalmente, en la sucesión intestada, el ámbito de los parientes se amplía hasta los colaterales en cuarto grado (art. 954 C.C.). Por tanto, aquí podemos distinguir dos tipos de familia: una familia nuclear, formada por los cónyuges y los hijos; y una familia amplia, formada por los cónyuges y las personas unidas por vínculos de consanguinidad hasta el cuarto grado colateral y por adopción. Así, en sentido estricto, la familia es el núcleo familiar o la familia nuclear que forman las personas que conviven: los cónyuges y los hijos menores. En sentido amplio, familia es el conjunto de personas ligas por vínculos no sólo conyugales o de filiación, sino por vínculos de parentesco, por consanguinidad o por adopción, o de afinidad. Parentesco por afinidad es el vínculo de sangre que une a las personas que
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descienden uno de otra o de un tronco común. La afinidad, en cambio, es el vínculo que une a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro. El Código civil se refiere normalmente a la familia en sentido amplio, si bien la limita, como hemos visto, hasta el cuarto grado en línea colateral. En cambio, otras leyes hacen referencia a la familia en sentido estricto, como la LAU en el art. 12, aunque vuelve a referirse a la familia en sentido amplio en el art. 16, en sede de subrogación mortis causa, si bien limitada al tercer grado en línea colateral. La distinción entre familia en sentido amplio y familia en sentido estricto no es meramente teórica. Entre los miembros de una y de otra hay una serie de deberes, obligaciones y derechos distintos. Así, los miembros de una familia en sentido estricto están unidos por vínculos jurídicos más estrechos como los deberes entre los cónyuges (respeto, ayuda mutua, fidelidad, convivencia en el mismo domicilio, etc.), la actuación en interés de la familia, los deberes de los padres de cuidar, alimentar, educar y velar por los hijos o los de éstos de obedecer y respectar a los padres o de colaborar al sustento de las cargas familiares. Los miembros de la familia en sentido amplio tienen obligación de alimentos (hasta segundo grado de línea colateral) y tienen derecho a la sucesión intestada (hasta el cuarto grado en línea colateral), etc. Actualmente, la familia tiende a ser familia nuclear o conyugal, reduciéndose el ámbito de la familia amplia o amplísima típica de la sociedad preindustrial, dominada por relaciones jurídicas de carácter vertical, patriarcal y autoritario, con base en la idea de patria potestad. Pero la evolución social nos presenta otros tipos de familia, bien por quiebra de las familias conyugales o nucleares (separación, divorcio, fallecimiento de uno de los cónyuges), bien porque su formación u origen ha sido distinto (madres solteras). Así, aparecen las familias monoparentales o segmentarias. En cualquier caso, como ha señalado E. Roca, aunque en la organización familiar más común el modelo típico es el de la familia nuclear en el sentido antes dicho, ello no significa que se tenga que excluir otro tipo de unidades familiares formadas con otras bases y que presentan caracteres distintos de los que son más comunes en un momento histórico determinado.
5. La familia en la Constitución de 1978 Por otro lado, no se debe confundir familia con la de origen matrimonial. De este modo, la STC 222/1992, de 11 de diciembre ha señalado que la Constitución no identifica la familia a la que manda proteger en el art. 39, con la que tiene su origen en el matrimonio. Que la Constitución no determine qué es la familia sino que lo deja a una determinación social o cultural, en cualquier caso, metajurídica, significa fundamentalmente: 1. Que el legislador español entiende que la familia o la organización de la convivencia humana con base en células familiares no es una realidad creada por el ordenamiento jurídico, sino que éste se limita a reconocerla, a regularla y, por mandato constitucional, a protegerla social, económica y jurídicamente. 2. Que el concepto de familia es un concepto relativo, flexible, fruto de la evolución social y cultural.
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3. Que la regulación ordinaria de la familia debe ser adecuada y respetuosa con el concepto que socialmente se tenga de familia en cada momento histórico. 4. Que familia no es sólo la de origen matrimonial, sino el grupo convivencial que socialmente, sea cual fuere su origen e incluso su orientación sexual, goce de dicha consideración en cada momento histórico.
6. Caracteres Actualmente para determinar los caracteres del derecho de familia se debe partir de los citados arts. 39 y 32 C.E. y, por tanto, se deben tomar como base: el principio de igualdad entre los cónyuges y entre los hijos y la protección económica, jurídica y social de la familia, tenga o no origen matrimonial. La doctrina (Díez-Picazo y Gullón, Lacruz, Roca Trías) ha señalado los siguientes caracteres del derecho de familia: 1. Un contenido ético, referido fundamentalmente a deberes cuyo incumplimiento no conoce sanción directa por parte del ordenamiento jurídico, sino una reacción indirecta, como la violación de los deberes conyugales o familiares que no permiten su imposición coactiva, sino que legitiman la acción de separación. 2. Carácter transpersonalista, pues las finalidades de la familia transcienden el interés individual de cada uno de sus miembros; pero, como ha señalado E. Roca, en la nueva concepción del interés familiar hay una «mayor preponderancia del interés de cada uno de los individuos dentro del grupo». Es decir, se debe tener en cuenta los derechos fundamentales de los miembros de la familia, pues no hay un interés de la familia superior al interés de sus miembros, pero el interés de cada uno de éstos debe coordinarse con el de la familia. 3. Limitaciones de la autonomía privada e imperatividad de las normas. La mayor parte de las normas que conforman el derecho de familia son de carácter imperativo, de manera que el ámbito de la autonomía privada o de la libertad individual queda claramente limitado. Esto no significa que se suprima absolutamente la libertad del individuo, sino que tal posibilidad de actuación no se manifiesta con la misma fuerza creadora que en el derecho patrimonial.Así, por ejemplo, el consentimiento matrimonial es un consentimiento de adhesión a un determinado régimen jurídico, pero dicho consentimiento se manifiesta libremente; igual puede decirse de la adopción: el contenido de la filiación adoptiva y de la patria potestad está predeterminado por la ley y es inmodificable por la voluntad del sujeto, pero el acto de adopción es un acto libre. 4. Las potestades y las manifestaciones del derecho-deber. Los poderes jurídicos derivados de las relaciones familiares, tradicionalmente denominados potestades, se caracterizan por su carácter instrumental y por ser atribuidos a un sujeto en beneficio de otro, es decir, del sujeto pasivo de la potestad. De ahí la idea de función o de derecho-deber que impregna dichas potestades. Así, se dice que el titular de la potestad (por ejemplo, el padre respecto del hijo no emancipado), no es titular de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho que tiene el deber (no la facultad) de realizar en beneficio del sujeto a dicha potestad: y a esto llamamos función. Por tanto, se trata de derechos, en cuanto
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situaciones de poder jurídico, atribuidos a su titular para el cumplimiento de un deber en beneficio de otra persona. Por ejemplo, la patria potestad. Actualmente, no es objeto de polémica su ubicación en el derecho privado o en el público, como lo fue a partir de unos escritos de A. Cicu, de los que, por lo demás, después se desdijo. Por último, cabe señalar que en el Código civil, en el Derecho de familia se regula en el Libro I y en el IV y es tradicional distinguir los aspectos personales de los patrimoniales. Asimismo, se debe tomar en consideración que el derecho de familia, en su esfera patrimonial al menos, ha sido tradicionalmente regulado en los diversos derechos civiles autonómico. Así, actualmente, se debe tomar en consideración las normas contenidas en las respectivas Compilaciones y en otras leyes como la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia de Cataluña y otras referentes a las parejas de hecho que citaremos posteriormente.
II. El matrimonio: Concepto y naturaleza jurídica 1. Concepto El art. 32-1 C.E. reconoce el ius connubii, o derecho a contraer matrimonio, al establecer que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica». En el apartado 2 dice que «la ley regulará las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». Por tanto, el art. 32 constitucionaliza la institución matrimonial, de manera que los poderes públicos siempre deben regular dicho derecho. Por otro lado, tanto del art. 32-2 como del art. 53-1 C.E. deriva una reserva de ley para la regulación de, al menos, las formas de matrimonio, la edad, la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Además, en virtud del art. 53-1 C.E., en cualquier caso, la ley que lo regule debe respetar su contenido esencial. La doctrina ha definido, en general, el matrimonio como la unión legal de un hombre y una mujer para la plena y permanente comunidad de existencia. Así, del art. 32 C.E., la doctrina científica y la doctrina del Tribunal Constitucional han derivado los siguientes principios: 1.º La libertad matrimonial o libertad de contraer matrimonio y de no contraerlo. Este principio se manifiesta de dos maneras: por un lado significa que nadie queda vinculado matrimonialmente sin su consentimiento; por otro lado, significa que los poderes públicos deben respetar y reconocer la institución matrimonial, así como que no pueden imponerla (ni una institución paramatrimonial) sin el consentimiento del sujeto. 2.º La igualdad de los cónyuges. 3.º La existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de un estatuto jurídico matrimonial único, cualquiera que sea la forma en que se haya contraído el matrimonio.
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4.º La constitucionalidad de la institución matrimonial. El Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración que el matrimonio es una institución garantizada por la Constitución (STC 184/1990, de 15 noviembre), al que no es equivalente la convivencia extramatrimonial aunque ésta no está prohibida por la Constitución. 5.º La reserva de ley. Esta norma aparece en el art. 32-2 C.E., cuando remite a la ley para determinar las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. 6.º La unidad del vínculo. En nuestro ordenamiento jurídico se excluye la poligamia y la poliandria (art. 46-2 C.C.). 7.º La disolubilidad del vínculo en vida de los cónyuges, es decir, la disolución del matrimonio por divorcio, cualquiera que sea la forma y el tiempo en que se contraiga (art. 85 C.C.). La doctrina en general consideraba que en el art. 32 C.E. se establece el criterio de la heterosexualidad o unión de personas de distinto sexo, al establecer que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio; las SSTS de 8 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 y 1 de abril de 1991 consideraron que los eventuales matrimonios que contrajera un transexual serían nulos, aun cuando se permitía la rectificación legal del sexo del individuo en el Registro Civil (lo mismo en la RDGRN de 21 de enero de 1988). De esta manera, la heterosexualidad de la pareja, es decir, que la pareja se formara por personas de diferente sexo, se configuraba como una nota o carácter normal o natural del matrimonio. Pero este criterio ha sido rectificado por la RDGN de 8 de enero de 2001, que permite el matrimonio contraído entre un transexual y otra persona de su mismo sexo genético. En realidad, de la Constitución no deriva la heterosexualidad de la pareja matrimonial y ninguna norma ha prohibido expresamente que contraigan matrimonio persona del mismo sexo, abstracción hecha de su orientación sexual, homosexual o heterosexual. Así, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que contraigan matrimonio entre sí personas del mismo sexo. Debe quedar claro que la citada ley, a pesar de la noción popular o periodística, no autoriza el matrimonio entre homosexuales, sino entre personas del mismo sexo, las cuales pueden ser homosexuales, heterosexuales o seguir la orientación sexual que libremente elijan. Los homosexuales han podido contraer matrimonio siempre: el ordenamiento jurídico no prohibía el matrimonio de los homosexuales, sino el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual no es lo mismo. Además, dicha prohibición no aparecía de manera expresa, sino como algo connatural al matrimonio, de manera que el matrimonio entre personas del mismo sexo no es que fuera nulo, sino que se consideraba inexistente. De hecho, la categoría de la inexistencia del contrato o del negocio jurídico tiene una de sus raíces en la no configuración como nulo del matrimonio entre personas del mismo sexo: este matrimonio, decían los juristas medievales, no es nulo, es inexistente. Por otro lado, superada la idea o concepto del matrimonio como vehículo o institución de legitimación de la prole, pierde mucho sentido su configuración subjetiva como unión entre un hombre y una mujer.
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En definitiva, la heterosexualidad ha dejado de ser característica del matrimonio en el ordenamiento español tras la promulgación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, de modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, en la que el legislador español, inspirado en la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994 y partiendo de la realidad social, permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, disponiendo en el párrafo 2º del artículo 44 CC, introducido por dicha Ley, que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo Finalmente, no parece que ningún principio ni valor constitucional se resista o se vulnere por la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo. En cualquier caso, en la actualidad se debe tomar en consideración que la Disposición Adicional primera de la citada Ley 13/2005, de 1 de julio, establece expresamente que «las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes». Igualmente, la Ley 13/2005, de 1 de julio, introduce un segundo párrafo al art. 44 C.C. en cuya virtud «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.»
2. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica del matrimonio ha sido objeto de numerosas teorías. Así, la teoría tradicional mantiene la naturaleza contractual. Otros autores, como Sánchez Román, consideraron que se trataba de un negocio jurídico bilateral. Otros lo consideran como un acto del Estado, cuasi administrativo, en el que el consentimiento de los esposos juega únicamente como presupuesto de dicho acto. Lacruz lo considera como una institución especialísima cuya esencia radica en el consentimiento. Encarna Roca Trías entiende que el matrimonio es uno de los negocios de Derecho de familia, en cuya constitución interviene la autonomía de la voluntad en la decisión relativa a su celebración o no, pero no en la determinación de su estatuto o sólo limitadamente. Sancho Rebullida, en cambio, entiende que la determinación de los efectos por el ordenamiento jurídico no priva al matrimonio de su naturaleza contractual, pues la indisponibilidad de los efectos deriva no de la ausencia de un consentimiento plenamente libre y autónomo, «sino de la especialidad del objeto y de la causa».
3. El matrimonio como acto y como relación En sede matrimonial es tradicional la distinción entre el matrimonio como acto y el matrimonio como relación, es decir, el acto constitutivo del matrimonio y la relación jurídica matrimonial que con dicho acto se constituye o se instaura.
A) El matrimonio como acto El matrimonio como acto consiste en la prestación del consentimiento en alguna de las formas legalmente previstas que se intercambian dos personas de distinto o igual sexo, declarando que desean contraer matrimonio y convirtiéndose, así, en
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cónyuges. El matrimonio-acto, que es consentimiento, capacidad y forma, se regula básicamente en los capítulos II, III, IV y VI del título IV del Libro I. Aquí, el matrimonio es un acto jurídico, voluntario y bilateral, pero que, a diferencia del contrato, carece de contenido patrimonial. El efecto de dicho acto es la constitución de una determinada relación jurídica: la matrimonial. Pero el vínculo no deriva sólo del consentimiento, sino de éste si se presta observando una determinada forma: alguna de las previstas y permitidas por el ordenamiento para prestar el consentimiento matrimonial. Se trata, pues, de un acto formalmente solemne. La esencia del acto matrimonial como acto consensual, libre e incoercible, se comprende cabalmente si se considera que es un acto constitutivo de un determinado estado o status cuya incidencia en la condición civil del individuo y en sus derechos de la personalidad es notable y profunda. El contenido del vínculo es en todo y para todo determinado por la ley. Las partes se limitan a declarar que quieren contraer matrimonio: no pueden añadir pactos, ni pueden someter el acto a término o a condición o a modo, como preceptúa el art. 44 C.C.
B) El matrimonio como relación Como relación matrimonial, es la situación jurídica que el acto del matrimonio instaura entre los cónyuges, con la consideración de estado civil, y que perdura hasta su disolución por muerte, declaración de fallecimiento o divorcio (art. 85 C.C.). De este modo, como se ha señalado por la doctrina, los derechos y deberes de las partes son derechos y deberes inherentes a un determinado status: el status de cónyuges. En este aspecto, la libertad de los cónyuges está claramente limitada porque el consentimiento matrimonial es un consentimiento de adhesión, a diferencia del contractual que es de creación de efectos jurídicos. Pero la libertad no se halla absolutamente cercenada: la ley permite pacto, por ejemplo, para la determinación del régimen económico (art. 1.315 C.C.) o para la determinación del domicilio (art. 70 C.C.) o para la concesión de poderes o atribución de roles. A la relación matrimonial se refieren básicamente las normas de los capítulos V,VII y VIII del Título IV del Libro I del Código civil.
4. Promesa de matrimonio La radical libertad e incoercibilidad del consentimiento matrimonial implica que ni siquiera la promesa de matrimonio, unilateral o recíproca o bilateral y seria es vinculante: no obliga a contraerlo ni obliga a cumplir una eventual prestación acordada para el caso de incumplimiento ni la obligación asumida por un tercero para el mismo caso de incumplimiento de la promesa. El consentimiento matrimonial es, hasta el último momento, un acto absolutamente libre e incoercible del sujeto. Así, el art. 42 C.C. dice que «la promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento». Mas esto no significa que sea jurídicamente irrelevante, pues el incumplimiento de la promesa matrimonial puede producir en la parte que haya incumplido la obligación de reparar determinados daños producidos a la otra parte. De este modo, el
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art. 43 C.C. dice que «el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido». Por tanto, el promitente que sin justa causa rehúsa el cumplimiento de la promesa debe resarcir el daño ocasionado a la otra parte por los gastos realizados y por las obligaciones asumidas por causa de la promesa. Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.
III. sistemas matrimoniales 1. Concepto El sistema matrimonial se puede definir como el conjunto de normas que ordenan las relaciones entre los matrimonios laico y religioso, la eficacia de sus formas de celebración o prestación del consentimiento y la aplicación de sus correspondientes estatutos jurídicos. Díez-Picazo y Gullón definen el sistema matrimonial como la organización de las relaciones entre los matrimonios religiosos y laicos, lo que equivale a precisar entre nosotros las relaciones entre el matrimonio canónico y el matrimonio civil o del ordenamiento jurídico estatal, y entre los órganos de actuación de ambos ordenamientos jurídicos. Se trata, en definitiva, de determinar la eficacia jurídica de las distintas formas de contraer matrimonio y de ordenar la convivencia de posibles y distintos estatutos matrimoniales.
2. Tipos de sistemas matrimoniales Así, puede distinguirse: 1. Sistema matrimonial de matrimonio civil obligatorio: el Estado sólo reconoce el matrimonio celebrado de acuerdo con sus normas y la forma civil prevista. Cualquier otra forma de celebración del matrimonio (no sólo las religiosas, sino las propias de otras culturas) no produce eficacia jurídica alguna: tales matrimonios son inexistentes. En nuestro país, la Ley Provisional del Matrimonio civil de 18 de junio de 1870. 2. Sistema matrimonial de matrimonio religioso exclusivamente: El Estado atribuye a una determinada confesión religiosa la competencia para ordenar la forma y el estatuto jurídico matrimonial. Fue el sistema que rigió en nuestro país hasta la promulgación de la mencionada Ley del Matrimonio civil de 1970. 3. Sistema matrimonial de matrimonio civil subsidiario: En este sólo pueden contraer matrimonio civil quienes no profesen (y lo prueben) la religión oficial del Estado. Es el sistema previsto en el Código civil de 1889 y en el Concordato de 1953.
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4. Sistema matrimonial de libre elección de forma: Los contrayentes pueden optar libremente por contraer matrimonio en forma civil o en forma religiosa. Este sistema se puede subdividir en sistema matrimonial latino y sistema matrimonial anglosajón. En el primero los contrayentes pueden elegir la forma matrimonial que tengan por conveniente, pero dicha elección determinará también el estatuto jurídico matrimonial, civil o religioso, a que se someta dicho matrimonio. Hay, por tanto, varias posibles formas de contraer matrimonio que llevan aparejados varios estatutos matrimoniales así como varias jurisdicciones competentes. En el segundo, el Estado reconoce validez y eficacia a diversas formas de contraer matrimonio, es decir, d manifestar el consentimiento matrimonial, pero sea cual fuere la elegida, el estatuto matrimonial y la jurisdicción competente para conocer de las crisis matrimoniales es una, precisamente, la civil o estatal. Hay, pues, varias formas de contraer matrimonio pero un solo régimen jurídico matrimonial, el del Estado.
IV. sistema vigente en el derecho español 1. El sistema matrimonial español La ley de Matrimonio civil de 1870 estableció, para la validez del matrimonio, la forma civil obligatoria. Pero el Código civil diseñó un sistema matrimonial basado en el matrimonio canónico: de acuerdo con la Base 3.ª de la Ley de Bases, el art. 42 C.C. reconocía dos clases de matrimonio, el civil y el canónico. La relación entre ambos no era de libertad o de elección de la forma, sino de subsidiariedad, pues el matrimonio civil sólo se permitía a los no católicos. Este sistema de matrimonio civil subsidiario se mantuvo vigente, salvo el paréntesis abierto por la ley de 28 de junio de 1932, en desarrollo de la Constitución de 1931, paréntesis que se cerró con el Concordato de 1953 de España con la Santa Sede, el cual recogió de nuevo el sistema de matrimonio canónico obligatorio y civil subsidiario, previa prueba de no profesar la religión católica. El Concordato de 1953 fue sustituido por los Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, cuyo art. VI-1.º establece que «el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico». Finalmente, con la Constitución de 1978, se deben tomar en consideración tanto el art. 14, como el art. 16 y el art. 32. El primero establece el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación, entre otras causas, por razón de religión. El art. 16 C.E. reconoce, en primer lugar, la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades; en segundo lugar, declara que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias». Finalmente, en el apartado tercero dice que «ninguna confesión tendrá carácter estatal», pero los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. Es decir, declara la aconfesionalidad del Estado. El art. 32-2 C.E. establece la competencia del Estado para regular las formas de matrimonio.Así, dice: «La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.»
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Civil
Francisco de P. Blasco Gascó
De este modo, se debe señalar, como ha hecho el Tribunal Constitucional, que hay dos principios básicos en nuestro sistema político, que determinan la actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa; el segundo es el de igualdad, proclamado en los arts. 9 y 14, de donde se deduce que no es posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico diverso de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias y que debe existir un igual disfrute de la libertad religiosa por todos los ciudadanos. (STC. 24/1982, de 13 de mayo). La norma del art. 32 C.E. provocó una importantísima reforma del Código civil que se operó por Ley 30/1981, de 7 de julio.Así, el art. 49 C.C. dice que «cualquier español podrá contraer matrimonio, dentro y fuera de España: 1.º Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código. 2.º En la forma religiosa legalmente prevista». Asimismo, los arts. 73, 81 y 85 C.C., respecto de las causas de nulidad, de separación y de disolución del matrimonio respectivamente, las declara aplicables cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio. Igualmente se debe tomar en consideración que el art. 59 C.C. permite la prestación del consentimiento matrimonial en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado. Por último se debe tomar en consideración los distintos Acuerdos de Cooperación del Estado español con determinadas confesiones religiosas, que reconocen la validez y eficacia de diversas formas religiosas matrimoniales, en concreto la evangélica, la judía y la islámica (leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre). De este modo, se puede decir que el sistema matrimonial español es, en la actualidad, un sistema matrimonial facultativo de corte anglosajón, de manera que se reconocen diversas formas de manifestar válidamente el consentimiento matrimonial, no sólo la civil, pero sólo un estatuto o régimen jurídico matrimonial así como una sola jurisdicción: la propia del Estado, la civil (art. 61 C.C.). En definitiva, del art. 49 C.C. deriva la posibilidad de contraer matrimonio, con un único y mismo estatuto jurídico, observando dos formas válidas: 1.ª La civil o matrimonio celebrado en forma civil, cuyas formalidades se regulan en los arts. 51 a 58 C.C. y en la L.R.C. 2.ª La religiosa o matrimonio celebrado en forma religiosa a que se refieren los arts. 59 y 60, los Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979 y los Acuerdos de Cooperación del Estado español con determinadas confesiones religiosas, como la evangélica, la hebrea y la islámica (leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre). Así, el Tribunal Constitucional declaró en STC 1/1981, de 26 de enero que «en la legalidad actual carecen los Tribunales Eclesiásticos de facultades para que sus resoluciones produzcan efectos civiles en los casos de procesos canónicos de separación. Desde la vigencia del Acuerdo con la Santa Sede, sólo las separaciones decididas por los Jueces estatales producen los efectos en el orden jurídico civil, a salvo la transitoriedad contemplada en el apartado 2 de las transitorias del Acuerdo…».
2. Capacidad para contraer matrimonio En nuestro ordenamiento jurídico, a la capacidad y las prohibiciones para contraer matrimonio se refieren los arts. 45 y siguientes. El art. 45 dice, en su párrafo
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primero, que «no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial.» Mientras que el art. 46 preceptúa que «no pueden contraer matrimonio: 1.º Los menores de edad no emancipados. 2.º Los que estén ligados con vínculo matrimonial». Y el art. 47 dice: «Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: 1.º Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. 2.º Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3.º Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos». Finalmente, el art. 48 establece que «el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior. El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales, y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores. La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes».
3. El matrimonio celebrado en forma religiosa Como ya se ha señalado el art. 49 C.C. permite que cualquier español contraiga matrimonio dentro o fuera de España en la forma religiosa legalmente prevista.Así, el art. 59 C.C. dispone que «el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste». El matrimonio religioso o, mejor, la prestación del consentimiento matrimonial en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita produce efectos civiles; por eso el art. 60 C.C. establece que «el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles». Pero para el pleno reconocimiento de los mismos se precisa su inscripción en el Registro civil. Así, el art. 61 dispone que «el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración». Pero para el pleno reconocimiento de tales efectos, dice es citado artículo, es necesaria su inscripción en el Registro Civil, de manera que el matrimonio no inscrito no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. Y en concreto, para el matrimonio celebrado en España en forma religiosa, dice el art. 63 C.C. que la inscripción se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil. Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título. En cualquier caso, se debe tomar en consideración, para el matrimonio canónico tanto los Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de 1979, en concreto el art. IV-1.º, como los Cánones 19 a 192; 1012 a 1143;