EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ESPACIO JURﾃ好ICO EUROPEO
Armin von Bogdandy Pedro Cruz Villalﾃｳn Peter M. Huber
Valencia, 2013
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© Pedro Cruz Villalón Peter M. Huber Armin von Bogdandy
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Índice Prólogo......................................................................................................................
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Rasgos básicos del Derecho Constitucional de los Estados en perspectiva comparada Pedro Cruz Villalón
I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN............................................................................. 1. Contexto originario de las Constituciones actuales............................. a) La dimensión formal........................................................................ b) La dimensión material...................................................................... a’) La propia experiencia................................................................. b’) La experiencia ajena................................................................... c’) La dimensión creativa................................................................. 2. Desarrollos.............................................................................................. a) Periodización.................................................................................... b) Reforma y mutación constitucional................................................. c) Estrategias de preservación.............................................................. III. EL MARCO JURÍDICO: LA CONSTITUCIÓN........................................... 1. Particularidad, normatividad y posición jerárquica de la Constitución.......................................................................................................... a) Particularidad.................................................................................... b) Normatividad.................................................................................... c) Posición jerárquica........................................................................... 2. Reforma constitucional.......................................................................... 3. Justicia constitucional............................................................................. 4. El ordenamiento jurídico teñido de Constitución............................... a) La Constitución como norma sobre el sistema de fuentes............ b) Constitucionalización....................................................................... a’) Constitucionalización en sentido formal................................... b’) Constitucionalización en sentido material: Constitucionalización del ordenamiento jurídico................................................. 5. Constituciones abiertas.......................................................................... IV. INDIVIDUO Y SOLIDARIDAD.................................................................... 1. La Constitución en la órbita de los derechos fundamentales............. a) Posición y configuración.................................................................. b) Garantía............................................................................................. 2. Solidaridad social.................................................................................... V. DEMOS Y FOEDUS....................................................................................... 1. Autopercepción de la comunidad......................................................... 2. Demos...................................................................................................... a) Decisión básica por la democracia representativa.......................... b) Carrera triunfal del sistema parlamentario..................................... c) El ascenso del poder judicial............................................................
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3. Foedus..................................................................................................... a) Estructura federal............................................................................. b) Otros estados políticamente descentralizados................................ c) Estados unitarios con elementos singulares de descentralización política............................................................................................... d) La autonomía local........................................................................... VI. IDENTIDADES.............................................................................................. 1. “De l’esprit des constitutions”: las vías de identificación de las Constituciones................................................................................................. a) La identidad inductiva...................................................................... b) La identidad formalizada................................................................. 2. Las (des) ganas de particularismo......................................................... a) Reivindicación del particularismo................................................... b) Particularismos problematizados..................................................... 3. Hacia una identificación de la estatalidad constitucional europea.....
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Estatalidad abierta: Un análisis comparado Peter M. Huber
I. INTEGRACIÓN EUROPEA Y ESTATALIDAD ABIERTA.......................... 1. La cuestión europea en el contexto del proceso constituyente.......... 2. El Estado nacional abierto como principal punto de referencia del espacio jurídico europeo....................................................................... II. LA CONDICIÓN DE ESTADO MIEMBRO DE LA UE.............................. 1. Los intereses nacionales en la integración europea............................. 2. El debate sobre la participación en la UE............................................. a) La condición de Estado miembro de la CE y de la UE como objeto de debate político y constitucional.................................................. b) Alcance y dimensión del desarrollo de la integración como objeto de debate constitucional.................................................................. a’) La fase inicial............................................................................... b’) Los obstáculos al Tratado de Maastricht.................................... c’) Ámsterdam y Niza....................................................................... d’) La lucha por el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa................................................................................. 3. Fundamentos dogmáticos de la condición de Estado miembro de la UE............................................................................................................ a) Fundamentos.................................................................................... b) Normas procesales del Derecho Constitucional europeo.............. c) Influencia del Derecho Constitucional sobre el Derecho de la Unión................................................................................................. 4. La relativa primacía del Derecho de la Unión desde la perspectiva de los Estados miembros............................................................................. 5. Zonas de conflicto entre el orden constitucional nacional y la integración europea........................................................................................... a) Soberanía, estatalidad y democracia............................................... a’) Soberanía y estatalidad...............................................................
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b’) Democracia.................................................................................. b) La europeización de la estructura constitucional de las instituciones en los Estados miembros.................................................................. a’) Europeización como desparlamentarización............................ b’) Europeización como fortalecimiento del poder ejecutivo....... c’) Europeización como fortalecimiento del poder judicial.......... d’) Europeización y estructuras territoriales del poder.................. c) Derechos fundamentales.................................................................. d) Actuación ultra vires.......................................................................... e) Otros.................................................................................................. f) Relevancia práctica de las líneas de conflicto................................. a’) El ámbito de la tutela de los derechos fundamentales............. b’) La protección del “programa de integración”.......................... 6. La relación de cooperación entre los tribunales (constitucionales) nacionales y de la Unión........................................................................ 7. Reformas constitucionales provocadas por el Derecho de la Unión.. 8. Límites jurídico-constitucionales de la estatalidad abierta.................. a) Generalidades................................................................................... b) Soberanía, estatalidad y democracia............................................... c) La cuestión de los “señores de los Tratados”.................................. d) Estructura estatal interna de los Estados miembros....................... e) El contenido esencial de los derechos fundamentales................... III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL CEDH...................................... 1. La incorporación del CEDH en el orden jurídico nacional (parcial) 2. Importancia del CEDH y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para el Derecho Constitucional nacional............................................. 3. El CEDH y el espacio jurídico europeo................................................ IV. CONCEPCIÓN JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL INTEGRADA SEGÚN LA PERSPECTIVA EUROPEA........... 1. “Derecho Constitucional europeo” nacional como fundamento del espacio jurídico europeo....................................................................... 2. Derecho Constitucional europeo y nacional como ordenamientos de permeabilidad recíproca........................................................................ a) Unión Europea................................................................................. b) Espacio jurídico europeo en un sentido más amplio..................... 3. Conclusión..............................................................................................
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Historia y futuro del Derecho Constitucional en Europa Armin von Bogdandy
I. PREMISAS, OBJETO Y PROPÓSITO.......................................................... II. EL DESARROLLO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL........................ 1. Los orígenes............................................................................................ a) Dos relatos sobre la génesis.............................................................. b) Una ineludible premisa: El Estado de Derecho en su dimensión formal................................................................................................ 2. Etapas de una historia “exitosa”............................................................
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a) Establecimiento de la disciplina y del “constructivismo dogmático” gracias al “método jurídico positivista”........................................... a’) La agenda original...................................................................... b’) Acerca de la influencia duradera del “método jurídico positivista”............................................................................................. b) Primera expansión: Realidad, teoría e ideología............................ c) Segunda expansión: El proyecto de primacía de la disciplina...... III. LA SITUACIÓN ACTUAL............................................................................. 1. Acerca de la estructura interna de la disciplina................................... a) Niveles de autonomía de la disciplina............................................. b) La diversidad interna de la disciplina.............................................. 2. La infraestructura de la disciplina......................................................... a) Instituciones: Universidades, Profesores y sus Asociaciones.......... b) La disciplina y los tribunales de justicia.......................................... 3. La enseñanza del Derecho Constitucional: la ética de los juristas...... IV. EUROPEIZACIÓN DENTRO DEL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO...... 1. Diagnósticos: Crisis y oportunidad........................................................ 2. Pronósticos: Perspectivas de un ius publicum europaeum.......................
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Prólogo En ningún lugar se hace tan patente la urgencia de una superación de la tradicional vinculación del Derecho Público al Estado-nación como en el caso de Europa. Tanto quienes se dedican a la teoría como a la práctica del Derecho Público en nuestro continente son testigos, y frecuentemente actores, del formidable desarrollo del Derecho Público nacido en paralelo a la integración europea. Así, este nuevo ius publicum europaeum aparece como la dimensión jurídico-pública de un espacio jurídico conformado conjuntamente por el Derecho de la Unión y el de sus Estados miembros. En este sentido, la tarea y el reto consisten en la elaboración de un Derecho Público adecuado al espacio jurídico europeo, lo que significa, muy en particular, que tanto la doctrina como los juristas prácticos se muestren sensibles hacia el Derecho de otros Estados, distintos del propio. Todos ellos deberían operar sobre la base de pericias, conocimientos y valores compartidos, con el objetivo de reajustar y seguir desarrollando los respectivos acervos jurídico-públicos a la luz del espacio jurídico común. A partir de lo anterior, la llamada al Derecho comparado se impone de inmediato, y ello desde varias perspectivas. En primer lugar, el Derecho comparado intra-europeo permite identificar la tradición constitucional común de los distintos Estados miembros y, con ello, una de las fuentes del Derecho de la Unión Europea. En segundo lugar, el principio de cooperación leal del art. 4.3 TUE y el significativo papel reconocido a los derechos constitucionales nacionales (art. 4.2 TUE) están abogando por una toma en consideración recíproca de las materias jurídico-públicas. Por otra parte, con frecuencia solamente a través del Derecho comparado resulta posible aprehender el verdadero significado de los actos jurídicos europeos —inspirados a menudo en modelos nacionales— o de las resoluciones de los tribunales europeos, ayudando a comprender la transformación del Derecho nacional que comportan. Igualmente, el Derecho comparado y el conocimiento de otros sistemas de Derecho Público pueden ayudar a los diversos operadores jurídicos, tanto a nivel de la Unión como a nivel interestatal, a entender las posiciones y actitudes de sus colegas, ajustando y densificando la línea de argumentación propia. Por fin, y en lo que respecta a la ciencia del Derecho, estamos asistiendo a la configuración de un espacio jurídico europeo en el que el estándar de investigación de calidad demanda, cada vez en mayor medida, afron-
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tar los problemas desde un enfoque europeo y con el apoyo creativo de culturas jurídicas ajenas. Los tiempos exigen, pues, la aportación de trabajos académicos que, desde el punto de vista de un espacio jurídico europeo en formación, se nutran de los fundamentos de otros ordenamientos jurídicos europeos, en particular de los acontecimientos históricos que los marcaron, de sus etapas de desarrollo, de sus rasgos básicos, de sus distintos estilos jurídicos y científicos. El proyecto “Ius Publicum Europaeum”, integrado en el programa del Max-Planck-Institut de Derecho Público comparado y Derecho Internacional Público desde el año 2004, nace con este objetivo. Para terminar, una última consideración sobre el concepto, aún poco utilizado, de espacio jurídico europeo. Hemos elegido deliberadamente este concepto asociado al art. 3 TUE por cuanto entendemos, por distintas razones, que encierra un alto potencial explicativo. La palabra “espacio”, en singular, denota que se trata de un “todo” de nuevo cuño formado por la Unión Europea y sus Estados miembros que trasciende lo hasta ahora existente: los Estados nacionales. Al mismo tiempo, la palabra “espacio” evita tanto una interpretación en clave federal, como una comprensión tradicional de Derecho Internacional Público de este nuevo “todo”. De este modo, el concepto evita posicionarse sobre la controversia, ciertamente más antigua, de la integración europea, que ha resultado estéril: ¿Estado federal o confederación de Estados? En fin, con el concepto de espacio jurídico europeo resulta posible liberarse conceptualmente de ese antiguo debate y adoptar nuevas perspectivas que permitan enfrentarse a los verdaderos retos que tiene ante sí la Unión Europea. Los tres trabajos que componen este volumen corresponden a los capítulos “transversales” (“Vergleich”), a cargo de A. von Bogdandy, P. Cruz Villalón y P. M. Huber (eds.). “Handbuch Ius Publicum Europaeum. Bd. I Grundlagen und Grunzüge staatlichen Verfassungsrechts”, Heidelberg, 2007, Bd. II, “Offene Staatlichkeit, Wissenschaft vom Verfassungsrecht”, Heidelberg, 2008. Los autores han “cruzado” las apreciaciones y los datos resultantes de una docena de Estados europeos en cada una de las tres submaterias que integran el volumen. La edición española reproduce dichos capítulos con las modificaciones consideradas imprescindibles. Profunda gratitud se debe a la Fundación Fritz Thyssen por el apoyo financiero brindado para hacer posibles las traducciones de las versiones originales en alemán. Igualmente especial gratitud a la Editorial Tirant lo Blanch por incorporar el Ius Publicum Europaeum en la colección “Tratados”, ofreciendo una amplia plataforma de divulgación de “El Derecho Constitucional en el espacio jurídico europeo”. Particular agradecimiento a
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Mariela Morales Antoniazzi, por su esfuerzo en la traducción, revisión y actualización de los textos. Merecidas gracias para quienes colaboraron con las lecturas y corrección de estilo, Nuria Magaldi, Carlos Fernández de Casadevante y Adelaida Suárez Blanco. Heidelberg, Luxemburgo, Karlsruhe, octubre de 2011. Armin von Bogdandy
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Rasgos básicos del Derecho Constitucional de los Estados en perspectiva comparada1 Pedro Cruz Villalón
I. Introducción Las páginas que siguen resultan del intento de condensar y contrastar las líneas básicas del Derecho Constitucional correspondiente a una pluralidad ampliamente representativa de Estados integrantes del espacio constitucional europeo2. En efecto, estas distintas descripciones nacionales parten todas ellas de un esquema argumental común, generalmente asumido. Son, al mismo tiempo, y lo que no es menos importante, textos sometidos a una estricta disciplina en lo que a su extensión se refiere. La identificación de unas “estructuras básicas”, algo así como el esqueleto, dentro de un determinado ordenamiento constitucional nacional exige un notable esfuerzo de síntesis. En particular, cuando previa a la descripción de esas “estructuras”, se pide una exposición tanto de su respectivo momento original, cuando éste puede ser identificado, como de la “evolución” de esas estructuras a partir, en su caso, de dicho momento. La cuestión, sin embargo, es que, en este segundo momento, el de la comparación3, se trata
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Este trabajo se basa sustancialmente en las contribuciones de los autores Horst Dreier de Alemania, Olivier Jouanjan de Francia, Stylianos-Ioannis G. Koutnatzis de Grecia, Martin Loughlin de Gran Bretaña, Mario Dogliani y Cesare Pinelli de Italia, Leonard Besselink de los Países Bajos, Ewald Wiederin de Austria, Piotr Tuleja de Polonia, Hans-Heinrich Vogel de Suecia, Giovanni Biaggini de Suiza, Manuel Medina Guerrero de España y Gábor Halmai de Hungría. Por utilizar una expresión crecientemente aceptada, que ofrece además la ventaja de no excluir a Suiza: R. Bieber (ed.), L’espace constitutionnel européen, 1995. A la hora de preparar la edición española de este capítulo (julio de 2011) resulta necesario añadir que los informes nacionales que se encuentran en su base fueron escritos hace ya seis años aproximadamente, y que la versión original del capítulo quedó finalizada hace cuatro años. Son, por tanto, escritos todos ellos anteriores a la crisis económica que se abrió en otoño de 2008, cuyas consecuencias se extienden hoy al clima político europeo en términos que requieren una reflexión específica, que sería imposible enunciar en forma de una simple posdata. Sobre el estado del Derecho Constitucional Comparado en los distintos Estados europeos presentes en esta obra, cfr. en este mismo volumen, Heuschling, IPE, § 28, marg.
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de una síntesis diferente a la anterior. La tarea es más bien la de resaltar o destacar determinados elementos del conjunto. Ello es tanto como decir que éste es más bien un momento de elección, de elegir lo que debe ser destacado. Se trata de un trabajo a partir de doce relatos distintos, contados de manera distinta. La calidad, la densidad e incluso la cantidad de la información y de la conceptualización transmitida por el conjunto de este “esqueleto” obliga a operar de manera intensamente selectiva, incluso fragmentaria, si bien con la mirada puesta en la búsqueda de lo particularmente significativo, de los datos y de las interpretaciones con mayor capacidad de retratar el estado de la cultura constitucional europea4. Desde este punto de vista, la síntesis que sigue no es sino una entre las varias posibles. Un determinado grado de subjetividad debe ser asumido. Lo cual no implica que no sea posible dar una explicación, al menos de principio, de aquello que se ha procurado buscar en las distintas elaboraciones nacionales. Para empezar, y puesto que éste es innegablemente el sentido último de esta empresa, cabría admitir la legitimidad de la expresión “Derecho constitucional europeo”5. Los distintos relatos debieran, en efecto, suministrar el material a partir del cual cabría hacer un intento de (re)construir un Derecho Constitucional válido para Europa. El conjunto de las síntesis nacionales revela ante todo una pluralidad de historias paralelas con tendencias confluyentes. Las comunidades políticas europeas aparecen implicadas en el esfuerzo de puesta en común y de confrontación de una pluralidad de culturas constitucionales nacionales. En un momento dado de su evolución se ha aceptado, muy en particular, que estas culturas puedan ser contrastadas con un, cuando menos mínimo, rasero común, decidido entre todos, pues no otra cosa es en el fondo el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). En definitiva, lo que debería permitir esta segunda síntesis es, en primer lugar, la identificación de las coincidencias no buscadas, de las evoluciones paralelas, de las reacciones repetidas: Así, esencialmente, el constante impulso de todos los Estados analizados hacia su consolidación como co-
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52; Jakab, IPE, § 38, margs. 26, 55, 66; Modeer, IPE, § 35, margs. 17, 24, 29, 34, 37, 38; Nehmelman, IPE, § 32, marg. 41; Pauly, IPE, § 27, margs. 17, 27; Pilafas, IPE, § 29, marg. 35; Schweizer, IPE, § 36, marg. 45. P. Häberle, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 1998; idem, Europäische Rechtskultur, 1994. A. v. Bogdandy (ed.), Europäisches Verfassungsrecht. Theoretische und dogmatische Grundzüge, 2003; P. Häberle, Europäische Verfassungslehre, 2006.
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munidades políticas libres, más allá de los momentos de estancamiento o de retroceso. Junto a ello se hace posible descubrir un fondo original de singularidades que sobreviven, de adopción de vías propias, en fin, de expresión, si se quiere, de un “libre desarrollo de la personalidad” por parte de cada una de estas comunidades políticas, a las que ninguna de ellas renuncia: Así, por poner solo dos ejemplos, la preservación de un nivel intenso de democracia directa, en el caso de Suiza, o la resistencia a dar paso a un momento histórico constituyente, en el caso de Gran Bretaña6. Y, entre una cosa y la otra, por fin, aparecen los grupos y subgrupos, las tendencias, las familias, por decirlo así: la pequeña familia —por ejemplo— de los federales y la gran familia de los unitarios, la familia de los “evolucionistas” y la de los “rupturistas”, la de los monárquicos y la de los republicanos. Si todos los casos sobre los que trabajamos cuentan con elementos adscribibles a estos u otros grupos, la combinación y la intensidad de la presencia de cada uno de ellos varían notablemente. Los hay predominantemente singulares (Gran Bretaña, Suiza), los hay predominantemente mainstream (Alemania, Italia, España) y los hay que combinan equilibradamente la singularidad y el alineamiento (Francia, Holanda). La comparación que sigue es esencialmente la impresión final resultante de las referidas descripciones estatales.
II. Origen y evolución La comprensión de las Constituciones nacionales a partir tanto de sus orígenes como de su respectiva evolución ha sido una constante en la reflexión constitucional. Acaso pudiera pensarse que este enfoque ha perdido fuerza conforme se ha ido afirmando la normatividad de la Constitución, lo que seguramente es cierto. Pero, aun así, la regla de interpretación histórica o genética continúa demostrando a diario su utilidad o incluso su carácter imprescindible para los intérpretes de la Constitución. Por su parte, la evolución de la Constitución, su contraste con el tiempo, sus cambios formales o informales, nos permiten complementar nuestro conocimiento de esa Constitución como el orden fundamental “realmente existente” en una comunidad política.
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Loughlin, IPE, § 4, marg. 35, destaca la capacidad y la relevancia de la “mirada exterior” en el caso de Gran Bretaña, señalando, a partir de Montesquieu, von Gneist, Boutmy, Redlich y Halevy.
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1. Contexto originario de las Constituciones actuales Así como, por principio, todas las Constituciones, en cualquier caso todas las aquí consideradas, tienen “desarrollo”, no ocurre lo mismo con el “origen”, entendido como momento original, categoría que en algún caso no es admitida como tal (Gran Bretaña), o bien se encuentra claramente relativizada (Países Bajos, Suiza)7. A partir de aquí se plantea una situación claramente asimétrica, con Gran Bretaña de un lado y el resto del otro, con algún que otro país, como se ha indicado, marcadamente escéptico respecto de la identificación de un momento original preciso. Esto plantea la necesidad de adoptar alguna denominación para cada uno de estos grupos. A los primeros podemos referirnos como “evolucionistas” o “continuistas”, a los segundos como “rupturistas” o “discontinuistas”. Hay que precisar que no ha sido por la respectiva historia constitucional por lo que se ha preguntado, sino por el “contexto originario de la Constitución actual”. La fórmula “contexto original” apunta a una realidad más amplia que al estricto proceso constituyente, al último proceso constituyente, habría que precisar, extendiéndose al menos en parte al entorno político en el que dicho proceso tiene lugar. Por otra parte, la interpretación dada en cada caso a esta pregunta arroja un primer dato de interés. Los Estados que se reconocen (o asumen) como “evolucionistas” trasladan en buena medida la categoría de “contexto originario” a la de historia constitucional. El caso de Gran Bretaña es el máximo ejemplo: la propia Constitución aparece, en sí misma, como evolución, como historia. En menor grado, también hacen historia constitucional los otros evolucionistas: Países Bajos, Suecia, Suiza. Respecto de los ordenamientos evolucionistas no hay en este apartado otra cosa que añadir sino que la ausencia de un momento originario reconocido no es asumida en modo alguno como un déficit, sino como un valor en sí mismo: el valor de no haber tenido que renegar, nítidamente, nunca del propio pasado, el valor de haber construido siempre la comunidad política a partir del presente. Carecer de un “1789”, por ejemplo, no produce ningún complejo de inferioridad, más bien al contrario. Lo que sí es claro es que esta renuncia al momento originario no va a permitir el usual discurso de la identificación de una voluntad del constituyente en el proceso de interpretación de la Constitución.
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Loughlin, IPE, § 4, marg. 7. La distinción de Besselink, IPE, § 6, marg. 3 entre constituciones revolucionarias y evolutivas responde a esta constatación.
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Por el contrario, el grupo mayoritario de Estados caracterizado por las rupturas o discontinuidades constitucionales hacen equivaler el “contexto original” con la última ruptura constitucional, la que ha dado lugar a la Constitución vigente: tales son típicamente los casos de Alemania, Francia, Italia, España, Polonia o Hungría8. En estos casos, la descripción de los periodos anteriores es muy escueta, a veces pura y simplemente inexistente9. La descripción de estos contextos originarios de las Constituciones actuales produce la impresión de no estar asistiéndose ya al último, en tanto que el más reciente, de los episodios de ruptura constitucional, sino al momento de alcance de la estabilidad constitucional10. A partir de aquí distinguiremos, en lo que a este “contexto originario” de las actuales Constituciones se refiere, entre una dimensión formal o procesal y una dimensión material.
a) La dimensión formal En la cultura constitucional dominante hay una cierta idea acerca de cómo un proceso constituyente “debiera ser”, a partir de un momento de ruptura con el orden precedente: esencialmente, instauración de un gobierno provisional, restablecimiento de las libertades, normas de composición y elección de la asamblea constituyente, deliberación parlamentaria del texto constitucional, en su caso sometimiento a referéndum11. Ahora bien, esta “ortodoxia” de los procesos constituyentes, en los supuestos en los que estos se producen, es claramente más bien la excepción que no la regla. Desde luego, no tiene nada de proceso constituyente ortodoxo el caso de España, con su “transición política”12, o la asamblea constituyente
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Particular es el caso de un Estado moderno, como es el griego, que puede permitirse remontarse a su origen, aproximándose así a un esbozo de historia constitucional como “prehistoria de la Constitución actual”. Koutnazis, IPE, § 3, margs. 1-11. Así, Alemania (Dreier, IPE, § 1, marg. 2), Italia (Dogliani/Pinelli, IPE, § 5, margs. 4-5), España (Medina, IPE, § 11, marg. 1). Pudiendo hablarse de años de arranque, o “año cero” de la respectiva “era constitucional” nacional. Así, 1947 para Italia, 1949 para Alemania, o 1978 para España. La sensación de estabilidad constitucional es muy acusada, sin excepción alguna. Cosa muy distinta es que se pueda ser más o menos crítico con algunos rasgos del sistema (Jouanjan, IPE, § 2, margs. 9-16). “Acostumbrado ritual” (Dreier, IPE, § 1, marg. 4). El caso de España en 1931 podría considerarse un buen ejemplo de proceso constituyente “ortodoxo”. Medina, IPE, § 11, marg. 4. Las Cortes “constituyentes” de 1977 (con cincuenta senadores nombrados discrecionalmente por el Rey) vienen condicionadas por una estructura bicameral adoptada previamente.
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alemana de 194813. En otros casos, así en Italia (1947) y en Grecia (1974), la cuestión monárquica es sustraída a la asamblea constituyente, para ser resuelta directamente por los ciudadanos14. La V República francesa tampoco nació de un proceso constituyente particularmente ortodoxo15. En suma, los momentos más claramente identificables como constituyentes difícilmente aparecen como “perfectos”, rara vez responden al ideal: Y es que se trata de momentos en los que la historia se compacta, se intensifica. El tiempo “manda” con más intensidad que en otras ocasiones. En esta misma línea se hace preciso señalar cómo es característica del último cuarto de siglo la presencia creciente de la “transición política” como modelo de cambio. La transición, como categoría, si es que se puede hablar así, supone la combinación de la ruptura o la discontinuidad en el fondo con la evolución o la continuidad en la forma. España ofrece la pauta en los años 1976-78, que será seguida por otros países a partir de 1989. Polonia no se dio ninguna prisa en dotarse de una Constitución enteramente de nueva planta (1997): durante años mantuvo la opción de las reformas graduales. Hoy día, seguramente el caso extremo sea aún el de Hungría, donde se mantiene una Constitución que, a partir de 1989, formalmente es la misma anterior al cambio, sucesivamente modificada, y sin que la reivindicación de un proceso constituyente se encuentre en el primer plano de la agenda política. El resultado en este último caso podría describirse como de “enucleación” de la Constitución vieja: la llamada “Refolution”16. Una pieza frecuente en estos procesos constituyentes graduales es la Constitución provisional, es decir, la norma fundamental que sustituye al antiguo orden de cosas con la convicción de que debe dar paso, más bien pronto que tarde, a una Constitución definitiva. Austria (Deutschösterreich) marca ya esta tendencia desde 191917. Estas normas presentan características muy diferentes entre sí. No es lo mismo el caso de la Ley española para la reforma política de 1976 (esencialmente instrumental) que el de la Ley Fundamental alemana de 1949, que ha terminado siendo la Constitución
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“Irregularidad” (no ilegitimidad) de la génesis constitucional en el caso de Alemania, donde, en particular, el federalismo es una pieza previamente decidida (Dreier, IPE, § 1, marg. 5). Koutnazis, IPE, § 3, marg. 1; Dogliani/Pinelli, IPE, § 5, marg. 8. Jouanjan, IPE, § 2, margs. 20-25. Halmai, IPE, § 12, marg. 14. Wiederin, IPE, § 7, marg. 6.
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definitiva18. Lo importante es que este orden constitucional provisional frecuentemente condiciona el orden definitivo19. Puede decirse que la voluntad de pacto o de consenso en el momento constituyente aparece como un rasgo generalizado de estos contextos originarios, seguramente con mayor intensidad que en el pasado. La falta de exigencia formal de mayoría cualificada en el momento constituyente se procura compensar con el pacto constitucional. Se huye conscientemente de las “Constituciones de partido” como garantía de la futura estabilidad del orden constitucional. No se busca imponer una determinada opción básica constitucional por parte de la mayoría a la minoría. Italia en 1948 y España en 1978 son ejemplos claros. Y precisamente porque se busca el “consenso” (elevado a categoría en el caso de España), en ocasiones se prefiere no decidir antes que decidir por pura mayoría simple. La conocida fórmula schmittiana de los compromisos dilatorios resulta inevitable en este contexto20. Pero más allá de todos los esfuerzos de lograr acuerdos, es claro que “política constituyente” significa pluralidad de programas constituyentes, particularmente en sociedades que pretenden que la democracia comience y opere ya en este primer momento, el constituyente. Acaso el ejemplo más espontáneo sea el de la cuestión religiosa, con su corolario en la libertad de educación21. Un clásico es el capítulo de las cuestiones que no se alcanza a decidir en el seno del proceso constituyente propiamente dicho, algo que no resulta imposible de formular en positivo (arte del paréntesis22): Austria abre de nuevo la marcha con la delimitación de las competencias de los Länder, financiación incluida, a partir del problema de la ecuación23. Pero acaso el supuesto más ilustre de la última época sea el del “proceso autonómico” español, como distinto y posterior al proceso constituyente24: Claro que, en este caso, casi se entra en una categoría diferente: el de un proceso
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El mantenimiento del artículo 146 LF, con su previsión de una “Constitución” sustitutiva de la “Ley Fundamental” parece hoy uno de los enigmas del constitucionalismo europeo (Dreier, IPE, § 1, marg. 62). Así, en España, el bicameralismo y el sistema electoral (Medina, IPE, § 11, marg. 4). C. Schmitt, Verfassungslehre, pp. 31 ss., 118. Así, Italia, art. 7 CI (Dogliani/Pinelli, IPE, § 5, marg. 13); España (Medina, IPE, § 11, marg. 17); Alemania (Dreier, IPE, § 1, marg. 36). Biaggini, IPE, § 10, margs. 24 y 27. Wiederin, IPE, § 7, margs. 21-26. Medina, IPE, §11, margs. 18-21.
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constituyente del Estado en dos fases. Estos “paréntesis” o “aparcamientos” se explican por la necesidad política de instaurar un poder político legítimo, basado en la Constitución, lo antes posible: la Constitución no puede esperar. Pero, en todo caso, en sí mismos considerados, anuncian uno de los elementos de la evolución constitucional: el modo y el ritmo del relleno sucesivo de estas lagunas conscientes. Las fórmulas ambiguas son sin duda características de los textos constitucionales empeñados en el mayor respaldo posible. La Constitución española es un buen ejemplo en diversas ocasiones. Su “constitución económica”, en particular, es la suma de preceptos ultraliberales y socializantes. El empleo de la equivocidad tiene sus límites. Así, en esta misma Constitución, la combinación del singular “nación” y del plural “nacionalidades” da lugar a un precepto (art. 2.º) cargado de tensión. La construcción del nuevo orden constitucional con frecuencia no acaba con la disolución de la asamblea constituyente. Surge así, con frecuencia, un periodo que tanto puede ser caracterizado como de prolongación del periodo constituyente como de fase inaugural de la nueva Constitución, según los casos. En este contexto, el término “evolución constitucional” puede ser equívoco. Cabe hablar de “evolución constitucional” en el sentido —amplio— del apartado siguiente, es decir, sencillamente como “Constitución vivida”. Y puede hablarse de evolución constitucional en un sentido más estrecho, es decir, entendido como la tarea de acabado de la obra constituyente, más allá de la promulgación del texto constitucional y —normalmente— una vez disuelta la asamblea constituyente. Es discutible, pues, si este fenómeno pertenece al contexto original o al de evolución. Una razón acaso válida para tratarla aquí y ahora sea la de disociar el momento constituyente con la estricta obra de la asamblea constituyente. La propia Constitución puede prever figuras normativas esencialmente destinadas a completar la obra de la Constitución. Tal es el caso de las leyes orgánicas en Francia25 o en España26, con sus propios matices en cada caso. Una categoría muy especial representa lo que en Alemania se ha calificado como “recuperación del momento constituyente”27, sin equivalente, como tal expresión, en otros Estados. El caso tiene que ver con la provisionalidad inicial de la Ley Fundamental, como Constitución de un Estado inicialmente no plenamente soberano, lo que debió requerir una posterior
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Jouanjan IPE, § 2, marg. 25. Medina, IPE, § 11, marg. 23. Dreier, IPE, § 1, marg. 50.
Rasgos básicos del Derecho Constitucional de los Estados en perspectiva comparada
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integración en ámbitos como la defensa, los poderes de excepción, o el refuerzo del poder de la federación. En Italia no se ha recurrido, evidentemente a esta expresión. Pero sí se asiste a un fenómeno paralelo, que guarda ciertas reminiscencias con el anterior: y es que la Constitución de 1947 tardará un cierto número de años en convertirse en realmente operativa, en toda su potencialidad. Así, dos elementos tan esenciales como el control de constitucionalidad y la descentralización general de la República tardarán en implementarse. El año 1956 marca el momento más relevante de esta recuperación del momento constituyente a la italiana con la creación de la Corte Costituzionale.
b) La dimensión material Los “materiales” de la obra constitucional pertenecen esencialmente a tres órdenes: En primer lugar, la propia experiencia (traducida incluso en continuidades formales); en segundo lugar, la experiencia ajena (fenómenos de import/export); por fin, una dimensión creativa (grado de originalidad de la Constitución respectiva). En los dos primeros, tanto la propia experiencia como la de los otros pueden operar tanto en términos de modelo como de antimodelo.
a’) La propia experiencia El texto constitucional nunca ha surgido de la asamblea constituyente “por generación espontánea”. Pero, en particular, los momentos constituyentes que estamos contemplando tienen lugar siempre a partir de una previa experiencia constitucional ante la que resulta necesario posicionarse o más sencillamente, “reaccionar”. Este pasado constitucional puede funcionar tanto en términos negativos como positivos. En primer lugar, en términos negativos en cuanto se trata de experiencias por principio fracasadas: Francia ante las III y IV Repúblicas, Alemania ante Weimar28. Característico del modelo europeo es su posicionamiento polémico frente a un pasado constitucional cuando menos insatisfactorio. Es así como “Weimar”
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Dejando, por supuesto, de lado las abundantes experiencias directamente anticonstitucionales, en el sentido material de la expresión: Así, entre los países aquí representados, el nacionalsocialismo respecto de Alemania y Austria, el fascismo italiano, el régimen de Franco en España, o el comunismo en Polonia y Hungría. En estos casos, el rechazo es general, por lo que la fórmula “recepción negativa” pierde sentido (Dreier, IPE, § 1, marg. 7).
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ha venido siendo generalmente reconocido como antimodelo para “Bonn” (con alguna matización de H. Dreier,). Algo parecido ocurre en Italia con el “Statuto Albertino” en relación con la Constitución republicana. La V República francesa es en buena medida reacción frente a determinados caracteres y evoluciones de las III y IV Repúblicas. La casi obsesión por el “consenso” en España solo se explica a partir de una constante de Constituciones partidistas o, cuando menos, no suficientemente integradoras. Pero en el pasado, bien es verdad que acaso más lejano, se encuentran también elementos positivos. Surge así una tarea de recuperación de oportunidades históricas perdidas: la Constitución de la Iglesia de San Pablo en el caso de Alemania, la Constitución de la II República en el caso de España (1931), dejando ahora de lado Constituciones casi míticas, como la polaca de 1791. Nada impide, por lo demás, que una Constitución como la republicana española de 1931 funcione parcialmente como modelo y parcialmente como antimodelo. Las Constituciones, tal como las conocemos desde el siglo XVIII, son esencialmente criaturas de la discontinuidad, por más que en grados muy diferentes. Pero incluso en los supuestos clásicos de ruptura o discontinuidad, rara es la Constitución que no contiene elementos del sistema anterior. El caso austriaco es perfectamente ilustrativo, con el mantenimiento de los derechos fundamentales tal como se encontraban en la Constitución de 186729. La Ley Fundamental incorpora directamente, y como tales, varios preceptos de Weimar30. Francia suma a su “bloc de constitutionnalité” la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los principios fundamentales de las leyes de la República y el Preámbulo de 1946. En la Constitución española se retoman elementos históricos tan heterogéneos como la regulación del orden de sucesión a la corona y el modelo básico de descentralización política de la Constitución republicana del 1931.
b’) La experiencia ajena Nuestros momentos constituyentes se han alimentado muy en particular del Derecho comparado31. Son Constituciones que surgen en un contexto
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Wiederin, IPE, § 7, marg. 23. Dreier, IPE, § 1, marg. 36. Por vía de ejemplo: Weimar y Suiza respecto de Austria (Wiederin, IPE, § 7, margs. 14-16); Estados Unidos respecto de la Constitución suiza de 1848 (Biaggini, IPE, § 10,